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標題:票據執票人舉證責任之實務見解  /實習律師王晨忠

 

一、源起:

票據屬無因證券、文義證券,票據之執票人應負何種舉證責任,歷來實務見解包含判例及最高法院民事庭決議多有論述,本文嘗試從民事訴訟法第277條本文規定,「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。」,從權利發生、權利障礙的角度簡要說明。

二、舉證責任類型:

()票據真實之舉證責任:支票本身是否真實,即是否為發票人所作成,即應由支票執票人負證明之責[1]。本則實務見解認為,執票人主張票據權利,自應就票據的真實性,由主張權利發生的執票人負舉證責任。

()原因抗辯之舉證責任:支票上權利,依支票文義而發生,與其基礎之原因關係各自獨立,支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提,故其原因關係不存在或無效時,執票人仍得依支票文義行使其權利[2]。由此實務見解反面觀之,執票人無須就原因關係負舉證責任。支票債權人就其取得支票之原因,固不負證明之責任,惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發交付,以為清償方法,發票人復抗辯其未收受借款,消費借貸並未成立,則就借款之已交付事實,即應由執票人負舉證責任[3]。本則實務見解認為,借款之原因關係應由執票人負舉證責任,但並沒有就執票人能不能行使票據權利作出表示。所以這則實務見解應該是將票據權利以及原因關係兩者分別討論,筆者認為並沒有違反票據無因性的原則。

()惡意抗辯之舉證責任:票據行為,為不要因行為,執票人不負證明關於給付之原因之責任,如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時,則應由該債務人負舉證之責[4][5]。這兩則實務見解認為,債務人主張票據權利有障礙事由,應由債務人負舉證責任。

三、小結:

()執票人行使票據權利的舉證責任,依票據無因性、票據文義性及民事訴訟法舉證責任分配之規定,僅需證明票據真正為已足。而發票人欲主張原因抗辯或惡意抗辯,則需就有利於己的權利障礙事由負舉證責任。

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標題:立法院調查權之演進及權利行使限制概說  /實習律師王晨忠

 

一、立法院調查權之演進:

()憲法於第57條第一款規定,「行政院有向立法院提出施攻方針及施政報告之責,立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。」於第67條第二項規定,「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」司法院於民國(下同)82723日作成之釋字第325號解釋亦肯認立法院於必要時並經院會決議得調閱文件原本,以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定。

()立法院後於88112日制定、於同年月25日公布實施之立「法院職權行使法」第45條亦本於前開釋字之意旨,就進行文件調閱之主體、及得調閱文件原本之要件進行規範,此為立法院調查權之權利行使依據。

()其後,立法院於93824日制定、於同年924日公布實施之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」(以下稱真調會條例),作為立法院對特定事件之調查權行使依據,擴張其調查權之行使範圍,而引發是否違反憲法上權力分立之爭議。

()司法院於931215日作成之釋字第585號解釋,認為真調會條例關於立法院得行使檢察官之法律上職權、受調查人一概不得拒絕涉及國家機密事項、受調查人不得以個人隱私的理由拒絕調查、及於必要時得禁止受調查人出境等規定,已逾越立法院的調查權限或違反比例原則而就前開條文宣告違憲。

()其後,立法院於95411日修正、於同年51日公布實施之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」,其中第8條之二第三項、第四項,因與司法院釋字第585號解釋不符;及第十一條第三項規定違反憲法上權力分立原則,而遭大法官於96928日作成之釋字第633號解釋宣告違憲。

()其後,立法院為審查通訊保障及監察法部分條文修正草案,而向最高法院檢察署調閱偵查中卷證,經大法官於10451日作成之釋字第729號解釋宣告應予以限制。

二、立法院調查權之權利行使限制:

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標題:104年度新修正督促程序制度概說  /實習律師王晨忠

 

一、源起:

()近年來,多有惡意人士利用民事訴訟法上督促程序制度,以向法院聲請發支付命令之方式,相對人未於送達後二十日內聲明異議,該支付命令所表彰之債權即告確定,具有既判力與執行力,縱然該支付命令所表彰之債權為虛偽或不實,相對人欲推翻該支付命令之法律上效力甚為困難,對於一般國民之保障恐有不週,而有本次修正[1]

()依統計資料[2]顯示,103年度督促程序共380,619件、訴訟事件(含第一審通常程序、簡易及小額程序一、二審、以及再審事件)則為146,741件,督促程序案件量約為訴訟事件的2.6倍,其影響不可謂不大。

()本次民事訴訟法督促程序部分條文修正共計三條,包含第511條、第514條、及第521條,立法院於104615日通過,並於同年71日公布實施。本文嘗試對新修正督促程序制度做一簡要之說明。

二、督促程序修正摘要:

()民事訴訟法第511條新增第二項,債權人之請求,應釋明之。修正前,法院僅對支付命令之聲請作形式審查,只要形式上看起來有這個債權即可。新增訂釋明之規定後,法院依同法第284條規定,須對支付命令之聲請進行實質審查,且當事人提出證據,須使法院就其主張之事實,產生薄弱之心證[3],否則法院即應駁回支付命令之聲請,這在支付命令裁定准許前之事前階段,對於相對人之法律上保護已有顯著提升。

()514條新增第一項第三款,「債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行」本規定作為支付命令僅有執行力而無既判力教示之用。

()521條修正第一項,「支付命令得為執行名義。」本項規定刪除與確定判決有同一之效力部分,實質上發生剝奪支付命令既判力之效果;調整第二項,「裁定之法院應付與裁定確定證明書。」本項規定僅屬程序事項,對督促程序無實質影響;新增第三項,「債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者,法院依債務人聲請,得許其提供相當並確實之擔保,停止強制執行。」本項規定在補充強制執行法,若債權人尚未提出強制執行之聲請,相對人雖不得依強制執行法提起異議之訴並聲請停止強制執行,但仍得依本項規定作為權利救濟之手段,並得阻擋尚未發生之強制執行。這在支付命令裁定准許後之事後階段,對於相對人之法律上保護亦有相當助益。

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證券交易法上關於以假交易美化財報之責任及案例 (下)/實習律師林夏陞

三、實務案例

(一)臺灣高等法院101年度金上重更()字第20號刑事判決

  被告確有進行上揭不合營業常規之不利益交易,無論被告等人究竟係為三云興公司節省借款利息負擔,故以預付貨款、購料款之名義為無息借貸之實,或係藉以規避OO公司「資金貸與他人作業程序」之內部規定,以逃避董事會、股東會之監督,或係以熱絡交易之假象虛增營業額,藉以美化OO公司、XX公司財務報表,藉以維持投資人信心、持續取得銀行金援等動機,仍無違其等係共同以預付購料款名義貸借款項予XX公司之認定,而被告為維護在三云興公司之投資利益,甘冒OO公司嚴重受損之可能性鋌而走險,利用身為OO公司經營階層之便,擅自將OO公司全體股東提供之資金提供與XX公司周轉,自無從認為並無犯罪故意本件被告犯罪行為係在89年間至936 月間,被告既係出於一概括犯意,以預付購料款名義,將資金陸續提供與XX公司,因而違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪名,自應就被告犯罪行為終了時之法律為新舊法比較之基礎,經比較新舊法,應認10114日修正施行之新法,構成要件限制較嚴,較有利於被告。至被告於89年間起,即有意圖「為自己或第三人不法之利益」「而為違背其任務之行為」,所為應成立刑法342條之背信罪,而證券交易法於934 28日修正施行後,增訂第171 條第1 項第3 款之公司董事、監察人及經理人背信罪規定,而此並為背信罪之特別規定,依特別法優於普通法、狹義法適用優位原則關係,就背信部分而言,自應優先論以證券交易法第171 1 項第3 款之罪。

  本件被告意圖熱絡交易之假象虛增營業額,美化公司財報等行為,法院認定其違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪名,又此為刑法背信罪之特別規定,故優先適用證券交易法第171 條之規定。

 

(二)臺灣新竹地方法院98年度訴字第237號刑事判決

  本件亦為假交易之情況,多家公司基於共同犯意違反財務報表之相關規範。而值得注意的是證券交易法第171條第1項第1款及同法第174條第1項第5款之區別。[1]在本件中,法院最終係以證券交易法第171條第1項第1款公告不實罪論處。

四、結論

  以上,介紹假交易之相關規範及案例,由於本月11日又爆出一起多家公司共同合意以假交易之方式美化財務報表,若投資人欲向其求償民事責任,得透過財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心或團體訴訟等方式解決。

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標題:公職人員利益衝突迴避法第九條服務機關範圍之實務見解  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

()本件案例當中,某甲任職於南投縣政府社會處處長期間,其配偶某乙陸續與社會處進行買賣交易金額新台幣(下同)約六十餘萬元,並與南投縣政府進行買賣交易金額約三百一十餘萬元。遭法務部認定違反公職人員衝突迴避法第九條規定[1](下稱系爭規定),並依同法第十五條規定[2]裁處罰鍰三百七十餘萬元。

()當事人某乙不服,認為系爭規定所稱服務機關,應以公職人員所為行為對該機關之執行決定有所影響者為限。所以當事人所為之買賣行為縱然違反系爭規定,亦僅限於與社會處買賣交易之六十餘萬元部分,不及於與南投縣政府買賣交易之三百一十餘萬元部分。而有本件爭議。

二、問題分析:

()法務部於民國(下同)921114日以法政決字第0921119675號函釋,公職人員在兼職機關之職務,若其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為,均對兼職機關之執行決定有所影響,為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感,屬系爭規定所稱服務機關之範圍。

()台北高等行政法院[3]採用法務部前開見解,並認為系爭規定所稱受其監督機關亦應以公職人員所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為,均對受監督機關之執行決定有所影響者為限。最高行政法院[4]亦肯認此項見解,對系爭規定之機關範圍為目的性限縮解釋。

三、小結:

公職人員利益衝突迴避法之立法目的,在促進廉能政治,以期有效遏阻貪汙腐化及不當之利益輸送,其立意甚佳。惟所規範之主體範圍,依同法第二條規定適用公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員,其範圍可謂包山包海極其廣闊,所以司法機關於進行適法性審查時,將同法第九條所稱服務機關及受監督機關為目的性限縮解釋,以公職人員所行為對該機關之執行決定有所影響者為限。否則將造成適用範圍過廣,國民與公機關之交易行為動輒得咎之情形,與立法目的在遏阻貪汙及不當利益輸送有違。亦有論者[5]建議,現行法第九條未予任何例外考量,應參以政府採購法第十五條之立法方式,就規範主體及實質必要性加以限縮,或直接以立法方式將機關之定義限縮,作為解決爭議之有效方法。

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標題:刑法第二百一十二條是否包含警察局開立之交通事故證明書  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

刑法第二百一十二條規定,「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」何謂關於品行、能力服務或其他相類之證書?是否包含警察局所開立的交通事故證明書?

二、問題分析:

()本件案例中,行為人偽造警察職銜章、警察局戳章、及警察局所開立之交通事故證明書,並作為申請保險理賠之主要憑證。台灣高等法院高雄分院[1]論以刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪

()而最高法院[2]認為,刑法第二百十二條所稱關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書,係指與謀生有關,或為一時之方便,其偽造之結果於公共信用之影響較輕微者而言。至於警察因處理道路交通事故,而依當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員之申請所製作之道路交通事故證明書,乃涉及發生車禍事故之證明與申請保險理賠之主要憑證,不在刑法第二百十二條範圍之內。前開台灣高法院高雄分院之判決有適用法則不當之違法。

三、小結:

()刑法第二百一十二條所稱之特許證,最高法院[3]實務上認為係指特許特定人從事某特定業務或享有一定權利之證書,例如專利證書、專賣憑證、汽車牌照等;所稱其他相類之證書、介紹書,係指與品性、能力、服務有關之證書而言,例如身分證、畢業證書、成績單、在職證明書、工作能力證書、依親生活證明書、警察機關所製發之良民證等。

()其他如財政部國稅局綜合所得稅各類所得資料清單,實務認為屬公文書、公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單則屬私文書[4][5];國民身分證屬特種文書,但與戶籍法之規定競合、印鑑證明則屬公文書[6][7];經外交部駐外館處驗證之偽造畢業證書因蓋有外交部之關防,實務[8][9]認為屬公文書,此與一般之畢業證書有別。

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證券交易法上關於以假交易美化財報之責任及案例(上)/實習律師林夏陞

 

一、前言

  本月11日,有6家上市公司涉及聯合假交易,以互買公司產品方式,進行數十億元的循環購買不實交易,美化公司財報、營造公司業績大幅成長假象,拉抬公司股價,致散戶誤信投資,讓公司從中獲利上億元。[1]

  假交易一詞,常指缺乏物流的移動,僅有帳務處理及金流而為之交易,故實務上有稱之為非真實交易。[2]假交易僅為一手段,其目的可能係具美化財報及窗飾報表,或藉由假交易達成其對外募集資金、銀行借款、股票炒作等其他目的,[3]故假交易於法律適用上仍需再區分更細緻之意涵。就本次之情況,其目的可能係為美化公司財報而為之,故違反之條文應為證券交易法上財報不實之規定。

  關於財報不實之問題,過去已有多個案例可以參考,以下先介紹證券交易法之規定,再介紹過去之實務判決。

二、財報不實可能涉及之責任

(一)證券交易法第2020-1

  依證券交易法第2020-1條規定,財務報告及財務業務文件其主要內容有虛偽或隱匿之情事,發行人及其負責人、曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章之職員,對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害,應負賠償責任。

  惟須特別注意,本條於今年7 月有修正,過去發行人之董事長與總經理負絕對過失責任,本次修法後,僅負推定過失責任。[4]

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近期實務對於競業禁止條款中代償措施之探討(上)/實習律師林夏陞

 

一、前言

  受僱人有忠於其職責之義務,於僱用期間非得僱用人之允許,固不得為自已或第三人辦理同類之營業事務,惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭,雙方得事先約定於受僱人離職後,在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業,以免有不公平之競爭,若此競業禁止之約定期間、內容為合理,與憲法工作權之保障無違。[1]

  但競業禁止條款應如何訂立方為合理,實務上一直沒有明確的見解。以下就競業禁止中之代償措施做近期實務見解的整理探討。就此問題需區分幾個層次,代償措施是否為競業禁止條款效力之要件、合理代償金之判斷,最後才能討論違反代償措施之效果。

 

二、代償措施是否為競業禁止條款效力之要件

  (一)肯定說:

  競業禁止條款係就勞工之就業自由予以限制,若無相對之代償措施,則雇主自不得平白限制勞工利用其習得之專業知識技能以謀求新職。且勞工若有洩漏營業秘密之行為,亦應依刑法及營業秘密法等相關規定負擔民刑事責任,衡情雇主即已受法令保護。是衡酌勞雇雙方利益,若雇主認有另定競業禁止條款之必要,而該競業禁止條款又為合理適當,自非不許,惟仍須提供代償措施,以平衡兼顧勞工之權益。[2]

  此觀點係基於保護勞工,認為競業禁止期間由於勞工離職後無其他收入或收入低於原本工資水準,若不給予補償則對其不利,故需此要件。此為實務多數見解。

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公司申請上市上櫃IPO時所需要的律師服務

對於公司的發展而言,申請公開發行IPO (Initial Public Offering),甚至向證券交易所或證券櫃檯買賣中心申請上市上櫃掛牌,代表公司正式和資本市場接軌,更代表公司獲得金融主管機關和投資大眾的肯認,可以在公開市場上發行及交易股票,將公司的價值轉換成股票市場上的價格。

 公司申請上市上櫃IPO時,除了管理階層及財務、股務部門需要領導公司進行相關準備,一般而言,公司需要有輔導證券商、會計師事務所、律師的協助及支持,才能完成上市上櫃IPO申請。因為一般公司對於相關事宜及申請程序多不熟悉,往往倚重輔導證券商或會計師事務所的建議,而忽略律師在申請程序的重要性。事實上,公司申請上市上櫃IPO時,律師可提供眾多的服務項目,簡要說明如下:

一、法律事項查核及法律意見書

依據「發行人募集與發行有價證券處理準則」及證交所、櫃買中心的上市上櫃法規,律師的法律事項查核表及法律意見書是申請上市必備文件,同時為了強化律師的審查功能,證交所、櫃買中心現在要求公司再提出第二律師意見書,以確認前開的法律事項查核表及法律意見書是否完整及正確。

二、協助審閱公開說明書

公開說明書如有虛偽不實,依據法會有民事賠償責任,甚至刑事責任(證券交易法第32條、第20)。尤其在先前眾多回台第一上市公司(即所謂的KY股或F)發生公開說明書不實情形,金融主管機關及證交所對公開說明書內容真實與否更加慎重,由律師協助審閱,將可避免可能的法律風險。

三、協助建立公司治理及法令遵循

證交所要求申請上市公司建立公司治理制度及規範,另外公司上市後亦有額外的公司治理及法令遵循義務。

四、公司組織重組、資本結構重組

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標題:日本刑事訴訟裁判員制度簡介  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

我國近期進行司法制度改革,司法院為使人民參與刑事訴訟程序,以提升司法之透明度,增進人民對於司法之了解與信賴,於民國101111日完成「人民觀審試行條例草案」,全文81[1]。而不同國家所採取讓人民參與刑事訴訟審判程序之制度亦有所差異,日本於2009521日所施行之裁判員制度實有參考價值,本文嘗試從裁判員之選任、任務、適用案件、法庭組成及審判決議方式等進行簡介[2][3][4],期能作為我國國民參與審判之參考。

二、問題分析:

()日本導入裁判員制度理由:期望藉由一般國民參與審判的過程,透過一般國民的觀點、親身經驗等,反映在裁判內容上。由於一般國民能夠更貼近裁判的結果,亦有助於一般國民對司法的理解與信賴[5]

()裁判員的選任資格方式:裁判員資格必須年滿20歲且有衆議院議員選舉權之一般國民,由法院逐案隨機選出裁判員候補者名單,並剔除法定禁止擔任裁判員之人[6]

()裁判員的任務:出席審判程序、調查事證及訊問證人與被告;基於所調查之證據,就論罪科刑與法官共同評議、並進行審判結果之評決。裁判員的任務於法院宣告判決後完成[7]

()適用裁判員制度的案件:以最重本刑包含死刑或無期徒刑、或故意犯罪造成被害人死亡之案件為限。例如殺人罪、強盜致死罪、故意傷害致死罪、危險駕駛致死罪、現有人居住建築物放火罪、擄人勒贖罪、有義務遺棄致死罪、意圖營利輸入毒品罪等[8]

()審判庭的組成:原則以三名法官及六名裁判員組成,例外於被告不爭執公訴事實且適當時,得由法院決定以一名法官及四名裁判員組成[8]

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