最新二十篇文章公告:判決與法律命令之解析、契約與商業模式之範例
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標題:刑法第二百一十二條是否包含警察局開立之交通事故證明書  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

刑法第二百一十二條規定,「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」何謂關於品行、能力服務或其他相類之證書?是否包含警察局所開立的交通事故證明書?

二、問題分析:

()本件案例中,行為人偽造警察職銜章、警察局戳章、及警察局所開立之交通事故證明書,並作為申請保險理賠之主要憑證。台灣高等法院高雄分院[1]論以刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪

()而最高法院[2]認為,刑法第二百十二條所稱關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書,係指與謀生有關,或為一時之方便,其偽造之結果於公共信用之影響較輕微者而言。至於警察因處理道路交通事故,而依當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員之申請所製作之道路交通事故證明書,乃涉及發生車禍事故之證明與申請保險理賠之主要憑證,不在刑法第二百十二條範圍之內。前開台灣高法院高雄分院之判決有適用法則不當之違法。

三、小結:

()刑法第二百一十二條所稱之特許證,最高法院[3]實務上認為係指特許特定人從事某特定業務或享有一定權利之證書,例如專利證書、專賣憑證、汽車牌照等;所稱其他相類之證書、介紹書,係指與品性、能力、服務有關之證書而言,例如身分證、畢業證書、成績單、在職證明書、工作能力證書、依親生活證明書、警察機關所製發之良民證等。

()其他如財政部國稅局綜合所得稅各類所得資料清單,實務認為屬公文書、公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單則屬私文書[4][5];國民身分證屬特種文書,但與戶籍法之規定競合、印鑑證明則屬公文書[6][7];經外交部駐外館處驗證之偽造畢業證書因蓋有外交部之關防,實務[8][9]認為屬公文書,此與一般之畢業證書有別。

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證券交易法上關於以假交易美化財報之責任及案例(上)/實習律師林夏陞

 

一、前言

  本月11日,有6家上市公司涉及聯合假交易,以互買公司產品方式,進行數十億元的循環購買不實交易,美化公司財報、營造公司業績大幅成長假象,拉抬公司股價,致散戶誤信投資,讓公司從中獲利上億元。[1]

  假交易一詞,常指缺乏物流的移動,僅有帳務處理及金流而為之交易,故實務上有稱之為非真實交易。[2]假交易僅為一手段,其目的可能係具美化財報及窗飾報表,或藉由假交易達成其對外募集資金、銀行借款、股票炒作等其他目的,[3]故假交易於法律適用上仍需再區分更細緻之意涵。就本次之情況,其目的可能係為美化公司財報而為之,故違反之條文應為證券交易法上財報不實之規定。

  關於財報不實之問題,過去已有多個案例可以參考,以下先介紹證券交易法之規定,再介紹過去之實務判決。

二、財報不實可能涉及之責任

(一)證券交易法第2020-1

  依證券交易法第2020-1條規定,財務報告及財務業務文件其主要內容有虛偽或隱匿之情事,發行人及其負責人、曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章之職員,對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害,應負賠償責任。

  惟須特別注意,本條於今年7 月有修正,過去發行人之董事長與總經理負絕對過失責任,本次修法後,僅負推定過失責任。[4]

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近期實務對於競業禁止條款中代償措施之探討(上)/實習律師林夏陞

 

一、前言

  受僱人有忠於其職責之義務,於僱用期間非得僱用人之允許,固不得為自已或第三人辦理同類之營業事務,惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭,雙方得事先約定於受僱人離職後,在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業,以免有不公平之競爭,若此競業禁止之約定期間、內容為合理,與憲法工作權之保障無違。[1]

  但競業禁止條款應如何訂立方為合理,實務上一直沒有明確的見解。以下就競業禁止中之代償措施做近期實務見解的整理探討。就此問題需區分幾個層次,代償措施是否為競業禁止條款效力之要件、合理代償金之判斷,最後才能討論違反代償措施之效果。

 

二、代償措施是否為競業禁止條款效力之要件

  (一)肯定說:

  競業禁止條款係就勞工之就業自由予以限制,若無相對之代償措施,則雇主自不得平白限制勞工利用其習得之專業知識技能以謀求新職。且勞工若有洩漏營業秘密之行為,亦應依刑法及營業秘密法等相關規定負擔民刑事責任,衡情雇主即已受法令保護。是衡酌勞雇雙方利益,若雇主認有另定競業禁止條款之必要,而該競業禁止條款又為合理適當,自非不許,惟仍須提供代償措施,以平衡兼顧勞工之權益。[2]

  此觀點係基於保護勞工,認為競業禁止期間由於勞工離職後無其他收入或收入低於原本工資水準,若不給予補償則對其不利,故需此要件。此為實務多數見解。

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公司申請上市上櫃IPO時所需要的律師服務

對於公司的發展而言,申請公開發行IPO (Initial Public Offering),甚至向證券交易所或證券櫃檯買賣中心申請上市上櫃掛牌,代表公司正式和資本市場接軌,更代表公司獲得金融主管機關和投資大眾的肯認,可以在公開市場上發行及交易股票,將公司的價值轉換成股票市場上的價格。

 公司申請上市上櫃IPO時,除了管理階層及財務、股務部門需要領導公司進行相關準備,一般而言,公司需要有輔導證券商、會計師事務所、律師的協助及支持,才能完成上市上櫃IPO申請。因為一般公司對於相關事宜及申請程序多不熟悉,往往倚重輔導證券商或會計師事務所的建議,而忽略律師在申請程序的重要性。事實上,公司申請上市上櫃IPO時,律師可提供眾多的服務項目,簡要說明如下:

一、法律事項查核及法律意見書

依據「發行人募集與發行有價證券處理準則」及證交所、櫃買中心的上市上櫃法規,律師的法律事項查核表及法律意見書是申請上市必備文件,同時為了強化律師的審查功能,證交所、櫃買中心現在要求公司再提出第二律師意見書,以確認前開的法律事項查核表及法律意見書是否完整及正確。

二、協助審閱公開說明書

公開說明書如有虛偽不實,依據法會有民事賠償責任,甚至刑事責任(證券交易法第32條、第20)。尤其在先前眾多回台第一上市公司(即所謂的KY股或F)發生公開說明書不實情形,金融主管機關及證交所對公開說明書內容真實與否更加慎重,由律師協助審閱,將可避免可能的法律風險。

三、協助建立公司治理及法令遵循

證交所要求申請上市公司建立公司治理制度及規範,另外公司上市後亦有額外的公司治理及法令遵循義務。

四、公司組織重組、資本結構重組

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標題:日本刑事訴訟裁判員制度簡介  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

我國近期進行司法制度改革,司法院為使人民參與刑事訴訟程序,以提升司法之透明度,增進人民對於司法之了解與信賴,於民國101111日完成「人民觀審試行條例草案」,全文81[1]。而不同國家所採取讓人民參與刑事訴訟審判程序之制度亦有所差異,日本於2009521日所施行之裁判員制度實有參考價值,本文嘗試從裁判員之選任、任務、適用案件、法庭組成及審判決議方式等進行簡介[2][3][4],期能作為我國國民參與審判之參考。

二、問題分析:

()日本導入裁判員制度理由:期望藉由一般國民參與審判的過程,透過一般國民的觀點、親身經驗等,反映在裁判內容上。由於一般國民能夠更貼近裁判的結果,亦有助於一般國民對司法的理解與信賴[5]

()裁判員的選任資格方式:裁判員資格必須年滿20歲且有衆議院議員選舉權之一般國民,由法院逐案隨機選出裁判員候補者名單,並剔除法定禁止擔任裁判員之人[6]

()裁判員的任務:出席審判程序、調查事證及訊問證人與被告;基於所調查之證據,就論罪科刑與法官共同評議、並進行審判結果之評決。裁判員的任務於法院宣告判決後完成[7]

()適用裁判員制度的案件:以最重本刑包含死刑或無期徒刑、或故意犯罪造成被害人死亡之案件為限。例如殺人罪、強盜致死罪、故意傷害致死罪、危險駕駛致死罪、現有人居住建築物放火罪、擄人勒贖罪、有義務遺棄致死罪、意圖營利輸入毒品罪等[8]

()審判庭的組成:原則以三名法官及六名裁判員組成,例外於被告不爭執公訴事實且適當時,得由法院決定以一名法官及四名裁判員組成[8]

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標題:勞動基準法施行細則第十條工資認定之實務見解  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

()勞動基準法第二條第三款規定,「工資:謂勞工因工作而獲得之報酬;包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」法律對工資的認定係以經常性給與作為判斷標準

()勞動基準法施行細則第十條規定,「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。」法規命令將年終獎金及春節、端午節、中秋節給與之節金排除於工作計算之標準。此規定涉及公司若以固定週期、經常性給與之年終獎金是否應計入工資之認定。

二、問題分析:

()本件案例,臺灣高等法院高雄分院認為,是工資係勞工之勞力所得,為其勞動之對價,且須為經常性之給與,始足當之,倘雇主係為改善勞工生活而給付非經常性給與,或為其單方之目的,給付具有勉勵、恩惠性質之給與,即非勞工工作給付之對價,與勞動基準法所稱之經常性給與有別,不得列入工資範圍之內。被告公司發給之年終獎金,依勞動基準法施行細則第十條第二款之規定,非屬經常性給與,並不具工資之性質,且原告並無實際服勞務之事實,則原告請求被告公司給付年終獎金及其利息,即屬無據。

()不過最高法院[2]則認為,工資為勞工因工作而獲得之報酬,無論任何名義經常性給與均屬之。勞基法第二條第三款定有明文。給付是否屬工資,應依一般社會通常之觀念,視該給付是否具有勞務對價性及經常性,作為判斷之標準,給付名稱則非所問。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定,對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額,此固定金額為勞工工作某一段時間之對價,縱名為年終獎金,亦不失其為工資之性質。依原告與被告公司之勞動契約約定,被告公司應依原告工作時間比例給付年終獎金,其非屬勞基法第二十九條所定依盈餘狀況而發給之獎金至明,自為工資之一部。

三、小結:

()憲法第一百七十二條規定,「命令與憲法或法律牴觸者無效。」中央法規標準法第十一條規定,「法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」勞動基準法施行細則之性質為法規命令,目的在解或闡述勞動基準法之名詞定義,使法律的適用更為明確。

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標題:民事訴訟程序上證據契約效力之實務見解  /實習律師王晨忠

 

一、問題源起:

()當事人間若約定產品瑕疵應由第三公正單位認定,其效力為何?

()當事人間若約定因產品瑕疵所造成之商譽損失為固定金額,且無庸計算或證明,法院得否依民法第二百五十二條職權酌減?

二、問題分析:

()本件案例中,對於當事人間約定產品瑕疵應由第三公正單位認定部分,台灣高等法院[1]及最高法院[2]皆肯認其效力,認為此等舉證責任分配契約,性質上為證據契約之一種,具有紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。其內容無礙於公益,且非屬法院依職權應調查事項,及不侵害法官對證據評價之自由心證下,應承認其效力。

()本件案例中,對於當事人間若約定因產品瑕疵所造成之商譽損失無庸計算或證明,法院得否依民法第二百五十二條職權酌減部分,台灣高等法院認為,受損害公司商譽之損失已經獲得部分彌補,而受損害公司復未能舉證因為加害公司系爭商品之瑕疵造成其餘損害之金額,且兩造交易金額僅占約定賠償金額之6.6%,其商譽賠償金額過高,而依民法第二百五十二條規定,職權酌減至約定賠償金額之30%。惟最高法院則認為,雙方既已簽訂書面協議就舉證責任分配進行約定,且就商譽計算部分,受損害公司並不負舉證責任,台灣高等法院以受損害公司未能舉證證明其餘損害為由,逕依職權酌減商譽損失之賠償金額,自嫌速斷。而廢棄發回台灣高等法院更審。

三、小結:

()當事人就舉證責任分配原則變更或調整所約定之證據契約,因兼具實體法與程序法之雙重效力,實務上為尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意追求訴訟經濟之程序利益,多表示肯認其效力,但其前提須無礙於公益、非屬法院職權調查事項、且不影響法官之證據評價。

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印度共和國

Republic of India

 

語言英語及印度語,另有21種地方語言亦列為官方語言

首都新德里

面積3,287,240平方公里

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Kawailoa wind turbines    

PART III. THE CHALLENGES ON COMPLIANCE WITH HAWAII EIS PROCESS

Although there was no judicial proceeding(HRA §343-7) imposed on the Kawailoa Wind Farm, this project it stillexhibited substantive and procedural deficiencies. Substantively, the Visual Impact (VI) was not properly addressed in the DEIS or FEIS report; and public participation was possibly inadequate to meet the EISpurpose as set forth in HRS §343-1, either. Procedurally, a Cultural Impact Assessment (CIA) was not included in the EIS process. We may have a quick look of those deficiencies in this section, then consider certain lessons learned in conclusion.

(1)   Visual impacts of the wind turbines.

The local citizengroups, NGOs, and individual residents continually concerned about the visual impacts of the wind turbines caused by Kawailoa project. The criticisms including:

(a) whether the red flashing FederalAviation Administration (FAA) lights mounted on the wind turbines have been discussed;[i]

(b) the DEIS did not adequately address how the facilities will be situated in appropriate locations to minimize their visual impact;

(c) what techniques will be used to blend the facilities and equipment into the natural environment;[ii]and

(d) lack of sufficient simulations at observation points along Kamehameha Highway.[iii]

 

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夫妻離婚時,財產如何分配?/實習律師林夏陞

 

一、前言

  我國目前夫妻財產制有法定財產制、共同財產制、分別財產制得以選擇,若結婚時未特別辦理登記者,則屬於法定財產制。分別財產制與共同財產制之於離婚時關於財產之分配方式較為容易,依照民法第1040條之規定,共同財產制於離婚時就婚姻關係存續中取得之共同財產,由夫妻各得其半數;而分別財產制由於財產本來就分開,故離婚不影響雙方財產之狀態。而較為疑問者,則係法定財產制如何分配,以下介紹之。

二、法定財產制之意義

  依照民法第1030-1條,法定財產制關係消滅時,夫或妻現存之婚後財產,扣除婚姻關係存續所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額,應平均分配。故法定財產制係以婚姻關係存續期間之財產做平均分配,其目的係為肯定在家操持家務、教養子女之一方對於家庭之貢獻,並落實男女平等。[1]

三、剩餘財產分配之計算方式

  法定財產制之剩餘財產分配方式雖然概念上簡單,但由於有些財產需要例外計算,故以下嘗試說明之。
  計算前須先就雙方名下財產種類做區分。

  (一)不具一身專屬性之婚後財產:首先需區分為婚前財產及婚後財產,[2]婚前財產不列入計算,故僅將婚後財產納入計算。而婚後財產之財產性質若具有專屬性就不納入計算,具專屬性之財產包括無償取得之財產及慰撫金。[3]

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