眾律國際法律事務所

【商標法相關條文】

第5條：「I.商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。II.前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

第18條：「I.商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。II.前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」

第29條：「I.商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者。II.有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。III.商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」

【分析】

商標制度的設立，依照商標法第1條的規定：「為保障商標權、證明標章權、團體標章權、團體商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，主要目的在於藉由賦予使用標誌表示產品、服務的企業，享有對於特定標誌的商標權，維護消費者利益、市場的公平競爭，簡言之，即是在避免市場中出現有「搭便車」或是藉由眾所皆知的商標，使消費者誤認後，損害原權利人的好不容易建立起來的品牌形象。

要取得商標權利，首先需要具備足以與他人服務、商品區別的標識，即第18條所謂之任何具有識別性之標識。依照第29條的規定，如果標識只是在說明商品的相關特性，例如：使用「香甜西瓜」作為販賣西瓜的商標；或是僅由指定商品或服務之通用標章、名稱所構成，例如：使用「電腦」作為販賣電腦及周邊設備的商標，均可能因為不具有識別性而不能註冊。此規定一般被視為是商標的「先天識別性」。

如圖所示， 與 [1]兩個標誌，均可以在愛健生命科學股份有限公司(愛之味關係企業)所出產的保特瓶包裝之薏仁水上看到，可想而知都是為了要表示此項產品的「品牌」，避免被有心人冒用，進而對愛之味公司造成損害。但是為什麼AIKEN愛健的標示旁邊標記著®，而御白玉則是以™標記呢？

依照商標法第18條的規定：「I. 商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。II. 前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」而®和™二者間最大的差異便在於商標是否已在標誌使用的國家註冊成功。®代表著Registered，亦即商標旁有這個標示者，在該使用國家中具有商標權，對於該標誌取得識別性，其他人，尤其是競爭者，不能在相類似的服務或是商品範圍內，使用這個標註®的標誌；而™則代表著Trademark，使用這個標示目的在於表明將這個標誌作為商標使用，也藉以「告知」同商品、服務的競爭者，這個標誌已被當作商標使用，可能在近期內申請註冊並取得商標權，而非僅當作一般名稱或是描述性的用語。

就保護上，自然®會比™具有更大的效果，但若是有競爭者惡意在知悉有™的標誌之後仍就同樣或近似的標誌，意圖進行商標註冊，則可以依照商標法第30條第一項第10至12款的事由：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。……」，依同法第57條、58條相關規定，向主觀機關申請評定。

惟，®和™是否是一定要標示或是有什麼標示上的注意義務呢？基本上我國的商標法對此並無明文的規定，有無標示並不阻礙商標權人行使商標權，但需要注意的是，若為尚未註冊的商標卻標示®，可能會有標示不實的問題產生。而不論是註冊或是尚未註冊的商標，均可以™標示。

回到一開始的兩個標誌。 為愛之味股份有限公司註冊審定號為01308335的註冊商標，主要用於第029類的商品項目，同時亦有註冊在案的第005類、第030類、第032類商品與第035類的服務，若有從事上述類型的商品或服務，而御使用AIKEN作為商標者，可能就要考慮是否構成近似，而不能註冊的情形；而 則為愛之味股份有限公司申請號104004803的第029類申請中商標，同時也進入申請程序的還有第030類商品，故若是他人欲以「御白玉」作為029類或是030類商品的標誌，則未來可能會有被申請評定的風險。

美國聯邦上訴法院近日判決，認為Uber、Lyft等交通網絡供應平臺可與一般計程車適用不同的監管規定，亦即，Uber和Lyft等平臺不需要接受計程車的價格監管，而司機也不需要取得經營執照。本案之原告為伊利諾州交通貿易協會，被告為芝加哥市政府，原告認為Uber、Lyft等平臺不需與計程車受相同之監管規定限制，此種差別待遇為非法的雙重標準，是對計程車業者的歧視，而不利於市場競爭，導致計程車業者難以拓展業務。法院判決認為，原告的主張無疑是規定任何新進入市場的競爭者都必須受到舊有的市場規範限制，此舉反而將限制競爭。而將Uber等平臺與傳統計程車類比，有如將貓與狗放在一起類比，大部分都市要求養狗需要有犬證，而養貓卻不需要證照，這種差別即是因為兩種動物根本上的差異。

Uber等平臺與傳統計程車業的差異在於，傳統計程車業者可以在路上任意載送隨手招車的客戶，因此乘客與駕駛、車行間並無緊密關係，但Uber則並非如此。若乘客選擇Uber系統，在招車前需經「註冊」程序，而此註冊程序即產生契約關係，亦表明了搭乘費用、司機資格、保險、以及乘客的特殊需求(例如身心障礙等)，此時，Uber系統承擔了大部分的篩選責任，且乘客也對於司機資訊有更多認識。且Uber系統的司機多為兼職，其車輛較傳統計程車耗損較少。因此，芝加哥政府為了保護乘客，而對傳統計程車業者實行篩選機制、按車輛的運行時間與距離將其分級，有其理由。

        本案法官同時也是著名法律經濟學者Richard Posner則代表由3名法官組成的小組表示，一間咖啡店的經營執照不代表執照持有人可以排拒一家茶館營業，儘管持有執照代表著可以在市場上經營某種事業，但並不代表可以在市場上免於競爭。一如專利權代表的是製造及販售專利產品的獨家權利，但並不是阻止競爭對手發明未侵權的替代產品以防止自己的利潤受到損失的權利。當市場上出現新的技術或是商業模式時，隨之而來的結果往往是舊技術或舊商業模式的衰微甚至消失。如果舊技術或商業模式獲得憲法賦予的權利，將新技術及商業模式排除在市場之外，那麼經濟發展將可能停滯。

        法院最後指出，從1970年代開始的「去管制化」(deregulation)風潮席捲社會，認為市場自由競爭是比法令管制更好的選擇，此種風潮也影響了對交通網絡供應商的管制，而選擇保護競爭優先於保護計程車業的獨佔性，應是可允許的合法決定。

資料來源：

Illinois Transportation Trade Association et al. v. City of Chicago, case numbers 16-2009, 16-2077 and 16-2980, in the U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit.

http://media.ca7.uscourts.gov/cgi-bin/rssExec.pl?Submit=Display&Path=Y2016/D10-07/C:16-2009:J:Posner:aut:T:fnOp:N:1842508:S:0

國際貿易條規(Incoterms)為國際商會在西元1936年所制定，最近一次的條規修正在2010年，將國際貿易分成兩大類、11項貿易條件。以下分述如下[1]：

一、僅適用海運及內陸水運之國際貿易的貿易條件

1. FAS輸出港船邊交貨條件：

賣方將貨物放置在指定裝船港船邊碼頭上或駁船內時，即為履行其交貨義務。買方則自那時起負擔貨物滅失或毀損的一切費用及風險。

2. FOB輸出港船上交貨條件：

賣方在將貨物裝載至船上後通知買方，當貨物裝船越過船舷時，賣方即已履行其交貨義務。買方則須負擔自那時起貨物滅失或毀損的一切費用及風險。

3. CFR運費在內條件：

賣方須負擔貨物運至指定目的港為止所需的費用及運費，但貨物滅失或毀損的風險及貨物在船上交付後由於事故而生的任何額外費用，則自貨物在裝船港越過船舷時起，由賣方移轉予買方負擔。

4. CIF運保費在內條件：

【結論】

觀著作權法第一條之規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」可知著作權法的立法目的除了在於保障著作人的著作權益以外，調和社會公共利益並駔進國家文化發展亦為主要目標，也就因此有了「合理使用」的制度，來調和當著作人的保護以及人民使用該項著作時的權利爭議。[1]

「合理使用」規定在著作權法第44條到第66條，立法者以「著作財產權之限制」為上述二十餘條規範命名，似乎是指只有在行為人侵害了著作權人的著作財產權之下，才有主張合理使用的空間。然觀著作權法第66條規定：「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。」亦即，同法第64條規定：「I. 依第四十四條至第四十七條、第四十八條之一至第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十三條規定利用他人著作者，應明示其出處。II. 前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之。」若行為人未達成，則可能對於著作權人的著作人格權造成侵害。如此將整個合理使用的規範，置於「著作財產權之限制」之篇名下，似乎有欠妥適，畢竟並非所有規定都只牽涉到了著作財產權。

而就上篇兩個案例來看，大學內常見的互相影印教科書行為，可能會因為不符合相關要件而觸法。然試想，同樣的「侵害行為」僅單因為行為人的身分不同（一為教師、一為學生），而有不同的結果，造成老師基於教學目的可以印公開發表的教科書給學生閱讀，而學生自己卻不能影印公開發表的教科書之部分來學習。立法上似乎有欠妥適。

【後論】

另外就第66條所規定關於合理範圍的認定，不免令人有以下之探究：

一、若是為了營利的教育目的，或是非商業性、非教育性的其他目的，是否該當第二項第一款是基準？

二、所利用之質量及其在整個著作所占之比例的判斷依據何在？著作的十分之一、六分之一、三分之一還是二分之一？對於這個基準，筆者常在大學附近的影印店看到店家的免責公告「凡影印教科書者，一次不得超過三分之一」，閱畢不禁莞爾。三分之一的標準從何而來不得而知，或許是個約定俗成或是出版業與印刷業間的默契也說不定。

三、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響的判斷過於模糊，如何計算一個著作的潛在市場甚至的預期獲利呢？目前實務上對於書籍的獲利影響判斷多以「銷售量」作為基準，唯一本書的銷售量會多少，豈是我們得以預知？

【案例一】

甫進大學就讀的A男，因為迎新活動等等的消費過高，沒有足夠的錢可以購買原文教科書(最新出版，仍在市面上流通，未置入相關文教機構中)，在苦思之下，決定要向已購買教科書的同學B借課本影印：

(一)A男想：「書借都借了，就一次印完吧！還可以省一筆！」於是一鼓作氣地將整本教科書影印。

(二)A男想：「先印一部分，撐過這個月吧！下個月有錢趕快買一本！」於是只影印了第一章節。

【案例二】

認真向學的B男，認為只單純看教科書的內容，並不足以通盤理解相關知識，於是整天窩在圖書館內找尋相關書籍與期刊論文，並影印歸納入自己的筆記：

(一)B男找到了他校名師就同一科目所出版的教科書，並決定將整本影印，以供日後參照。

(二) B男找到了他校名師就同一科目所出版的教科書，經過多日苦讀後，僅影印該書與原教科書有不同之部分。

(三)B男在不同期刊與論文集中發現了多篇文章，並將找到的文章各影印了一份。

【相關著作權法條文】

第44條但書：「但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」

第46條：「I. 依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作。II. 第四十四條但書規定，於前項情形準用之。」

第48條：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之︰一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」

第65條：「I. 著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。II. 著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。III. 著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。VI.前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。」

【條文分析】

第44條但書所謂的不在此限，所指的是行為人對於有關著作的重製權，核先敘明。綜觀上述與重製他人已公開發表之著作相關的「合理使用」規定，可以大致劃分出三種：

一、閱覽人基於研究要求，可以重製放置於公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構之已公開著作之一部分或是期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作。此條文雖無「合理範圍」之限制，但有份數的規定。

二、重製人為教育工作者，為了教育的授課需要可以在合理範圍內重製他人已公開發表的著作。

三、中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館得在碩、博士論文之著作人已取得學位、學術論文已刊載於期刊以及已公開發表之論文集或研究報告的前提下，重製上述著作的摘要。於此情況下，重製範圍僅限於摘要部分。

就「合理範圍」的認定，依照第65條第二項的規定，應該審酌重製行為人重製著作之目的及性質、重製著作之性質、重製之質量及其在整個著作所占之比例以及重製結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

而就相關條文在案例中如何適用，將於下篇文章附帶案例一併討論。

To be continued……

偵查中羈押審查程序卷證資訊獲知--司法院大法官解釋釋字第737號

• 解釋爭點

依刑事訴訟法第三十三條第一項、第一百零一條第三項規定，犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中羈押審查程序得從而獲知之卷證資訊，僅為聲請羈押事由所依據之事實，是否合憲？

• 審查客體

本件聲請人雖主張犯罪嫌疑人及其辯護人之閱卷權，然其憲法疑義之本質為犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中之羈押審查程序是否有權以閱卷或其他方式獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料，以有效行使防禦權，並避免犯罪嫌疑人人身自由遭不法侵害。故本院除審查刑事訴訟法第三十三條第一項規定外，亦應將同法第一百零一條第三項納入審查，始能整體評價犯罪嫌疑人及其辯護人獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料是否足以使其有效行使防禦權。本件自應將相關聯且必要之同法第一百零一條第三項一併納入解釋範圍。

• 理由書

1. 現行偵查階段之羈押審查程序不符憲法正當法律程序原則之要求

刑事訴訟法第三十三條第一項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定：「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」致偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者，僅為聲請羈押事由所依據之事實，並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據，與憲法所定剝奪人身自由應遵循正當法律程序原則之意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法，法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。

       2. 偵查不公開原則不應妨礙正當法律程序之實現

偵查不公開為刑事訴訟法之原則，係為使國家正確有效行使刑罰權，並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。然偵查中之羈押審查程序使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資訊，屬正當法律程序之內涵，係保護犯罪嫌疑人憲法權益所必要；且就犯罪嫌疑人及其辯護人獲知資訊之範圍，上開解釋意旨亦已設有除外規定，已能兼顧犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之保護及刑罰權之正確行使。在此情形下，偵查不公開原則自不應妨礙正當法律程序之實現。

又因偵查中羈押係起訴前拘束人民人身自由最為嚴重之強制處分，自應予最大之程序保障。相關機關於修法時，允宜併予考量是否將強制辯護制度擴及於偵查中羈押審查程序，併此指明。

• 結論

依此號解釋見解，檢察官向法院聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官聲請羈押之理由，使其能夠有效行使防禦權。

而關於使犯罪嫌疑人獲知資訊之方式，則不以律師檢閱卷證並抄錄或攝影為必要，也可以由法官加以提示、告知或交付。而僅在於有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞時，始得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據。

【案例一】

已婚之A男，因為生性風流，喜歡在外拈花惹草，加上妻子已懷有身孕，已盡「傳宗接代」的責任，為了避免在外風花雪月時，多出幾個孩子，便打算瞞著妻子實施結紮手術。

【案例二】

未婚之B男，生性風流，喜歡拈花惹草，且不希望被婚姻束縛，打算不婚。為了能更安心的遊戲人間，打算進醫院實施結紮手術。

【相關法條】

優生保健法第10條：「I. 已婚男女經配偶同意者，得依其自願，施行結紮手術。但經診斷或證明有下列情事之一，得逕依其自願行之：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、本人或其配偶懷孕或分娩，有危及母體健康之虞者。II. 未婚男女有前項但書所定情事之一者，施行結紮手術，得依其自願行之；未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，施行結紮手術，應得法定代理人或輔助人之同意。III. 第一項所定應得配偶同意，其配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。IV. 第一項所定結紮手術情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。」

【分析】

【案例】

A男和B女是對夫妻，由於B女曾經流產過，因此對於生小孩一事十分抗拒，也因為討厭小孩哭、吵而拒絕孕育下一代；但A男卻是十分喜愛小孩，一直希望可以和愛妻有個愛的結晶。某天，B女發現自己竟然意外懷了A的孩子，基於認定自己一定會因為小孩兒受不了與A之間的家庭生活，決定瞞著A把孩子拿掉。

【相關法條】

優生保健法第9條：「I. 懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。II. 未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。III. 第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。」

【分析】

依照現行法規規定，B女若要實行人工流產需得配偶A同意。

由案例來看，A男與B女應皆無患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病、四親等以內之血親亦應無患有礙優生之遺傳性疾病，且二人間之夫妻關係為和諧的，因此可以排除有優生保健法第9條第一項第一款、第二款以及第五款之情事，且由案例來看，看不出B女或是腹中胎兒有法條規定第三、第四款之情形，因此，若B女想要進行人工流產，僅能主張存有優生保健法第九條第一項第六款的情形。

惟，依照同法第二項之規定，B女為有配偶者，若要依照優生保健法第九條第一項第六款進行人工流產則需要得到配偶A男的同意，否則醫生依法得拒絕為B女施行流產手術。而依照案例的描述，一直希望可以和愛妻有愛的結晶的A男是否同意恐怕是個未知數。