眾律國際法律事務所

背書不連續是否一定使執票人不得行使票據權利               學習律師 蘇思鴻
一、問題

甲簽發本票一紙與乙，乙以甲的信用不佳為由，要求甲先找他人背書，甲乃找丙，丙遂先在本票背面背書，丙再於正面受款人欄填入「乙」，再將該本票交付於乙，嗣經提示不獲付款，乙得否向甲、丙行使追索權？

二、分析
形式上背書不連續，執票人是否仍得向發票人、背書人行使票據上之權利？學說上認為，依票據法第124條準用第37條第1項前段，本票之執票人應以背書之連續證明其權利，準此乙不得向甲、丙行使追索權。惟若貫徹法條文義，將造成不公平現象，故學說主張乙若能證明其係實質權利人，則仍得行使追索權。實務則以受款人是否為發票人記載，而有不同的結論。受款人若由發票人記載，則須背書連續；受款人非發票人記載，則不要求受款人為第一背書人。

三、結論
舉證證明說謂背書不連續只是無權利證明之效力，並非執票人無此票據權利，惟如執票人能證明取得票據之關係，其仍得證明其為真正權利人，而得行使票據權利。本文認為採學說見解無疑增加執票人持票交易的成本，票據貴在迅速流通，若還需舉證證明其為真正權利人，始得行使權利，無疑阻礙票據流通。然依實務之區分說，只需向發票人確認受款人是否為其所載，即可決定乙能否行使追索權，判斷標準明確且所耗成本較少，不失為一較可採之見解。

民事訴訟法之舉證責任                                  學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲對乙提起本票債權不存在之訴，本票之真偽由何人負舉證責任？嗣甲主張其係因積欠乙賭債才簽發該紙本票，而賭債非債，本票所憑諸之原因關係不法，故應為甲勝訴之判決，該紙本票之原因關係，由何人舉證？

二、分析
舉證責任可分為主觀舉證責任和客觀舉證責任。而舉證責任之分配，則有利己事實說(民事訴訟法第277條供參)和法律要件事實分類說兩說。實務原則上採法律要件事實分類說，但如果顯失公平，例外採危險範圍說(民事訴訟法第277條但書供參)。依法律要件事實分類說，主張權利存在之人，要對權利發生(構成要件)事實，負舉證責任，主張權利不存在之人，要對權利消滅(清償、免除)、權利排除(抗辯)、權利障礙(意思能力)的事由，負舉證責任。

三、結論
本題本票之真偽，應由主張本票權利存在者負舉證責任，故由乙負舉證責任，此時甲主張該紙本票係為支付賭債而簽發，無疑自認該本票為真正，這時乙毋庸舉證，法院應認本票為真正。至於是否因為賭債而簽發本票，屬於原因關係之抗辯，其存在於直接前後手，性質上為人的抗辯，依前述主張權利之排除(抗辯)，應由主張權利不存在之人負舉證責任，即本題之甲負舉證責任。

放火罪vs毀損罪(下)                                     學習律師 蘇思鴻
一、問題
丁於夜間侵入方圓一公里內僅有的一家農宅行竊時，被農宅主人發現，於是拿起農宅的鋤頭連續將該農宅主人、其妻與子共三人全部殺死於農宅內。而丁將農宅內的值錢財物搜刮後，為了湮滅罪證而放火將該農宅燒毀。試問丁的行為應如何處斷？

二、分析
丁侵入方圓一公里內僅有的一家農宅行竊並殺人，後為了湮滅罪證而放火將該農宅燒燬，丁的行為究應放火罪還是毀損罪？丁的行為有無危害到任何公共安全之法益？丁的行為是否構成強盜殺人？(強盜罪之加重規定是否可通盤適用於準強盜罪?)連續殺害三人，應如何與殺人罪競合？與前罪(放火或毀損)又該如何競合？

三、結論
丁之行為首論構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜，嗣被農宅主人發現，於是拿起農宅的鋤頭(同時構成刑法第321條第1項第3款攜帶凶器之加重竊盜)連續將該農宅主人、其妻與子共三人全部殺死於農宅內，此可見丁之行為由竊盜轉為強盜，構成刑法第329條之準強盜罪，依最高法院42年台上字第523號判例「…第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。…」接下來的問題即是強盜罪之加重規定是否皆可通盤適用於準強盜罪，尤以本題所示準強盜後連續殺人，依最高法院68年2月20日刑庭決議認為強盜之結合犯可以適用於準強盜罪。至於丁連續殺害農宅主人、其妻與子，本文認為丁殺害農宅主人應先與加重準強盜相結合，構成刑法第332條第1項之強盜殺人罪，再與連續殺害其妻與子，分別構成兩個故意殺人罪，再依實質競合處斷。

放火罪vs毀損罪(上)                                    學習律師 蘇思鴻
一、題目
甲與乙結怨，某日甲得知乙因事外出，遂持有一加滿汽油之啤酒瓶，前往乙住處縱火，欲藉燒毀乙屋洩憤。甲點燃該酒瓶後奮力擲往乙住處門口，酒瓶爆裂後即刻燃燒，不料乙正巧在家，旋即持滅火器將火勢撲滅。經查該火因乙之撲滅，遂未延燒釀災，僅燒毀乙之大門，試問某甲之行為究為放火既遂亦或放火未遂？亦或者為毀損既遂？

二、分析
何謂放火？放火係以火力燃燒特定物之行為或助長有火力之行為。除了行為人之行為要符合放火之定義外，刑法第173條第1項規定，行為人尚須燒燬現供人使用之住宅，方能以該罪相繩。苟未燒毀，至多構成未遂，由此可見，燒毀與否，即屬判斷既未遂之關鍵。學說就「燒毀」之認定，見解分歧，計下列幾說：
(一)獨立燃燒說：以目的物開始獨立燃燒時為既遂。
(二)效能喪失說：以目的物喪失其效用時為既遂。
(三)重要部分開始燃燒說：以獨立燃燒說為基礎，主張目的物之重要部分開始獨立燃燒足以變更其形體致喪失其效能時為既遂。
(四)一部毀損說：以喪失效用說為基礎，主張火力破壞目的物之一部時，即為既遂。

 波斯灣國家批准新海灣阿拉伯國家合作委員會商標規則

海灣阿拉伯國家合作委員會(GCC，下稱「海灣合作委員會」) -- 繼海灣合作委員會的官方公報先前公布的新海灣合作委員會商標規則，商業合作委員會已經批准新的海灣阿拉伯國家合作委員會商標規則，並自2015年12月起生效。

新的商標規則將統一海灣合作委員會國家的相關商標申請的所有程序。此外，批准的規則包括修改的官方費用將適用於所有海灣合作委員會國家；不過每個國家還是可以根據自己的法令修改其專業費用。

準強盜既未遂之判斷及準強盜罪是否可通盤適用強盜罪之規定 學習律師 蘇思鴻
一、準強盜既未遂之判準，實務及學說有下列不同見解，茲分述如下：
(一)準強盜既未遂之判準，乃以竊盜或搶奪之既遂或未遂為準。此為實務所從，其又可稱為基礎行為既遂說。

68年台上2772判例「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論。」

(二)以防護贓物是否成功，來判斷準強盜之既未遂。此說又可稱為強制目的達成說。

(三)以最後結果是否取得財物來判斷準強盜之既未遂，此說又可稱為取財既遂說。本說主張準強盜應該在客觀構成要件加上一個不成文之結果要素：穩固新持有，藉此才能讓整體犯行之不法提升到與強盜罪相當的程度，變成財產實害犯。

(四)以強暴脅迫之行為是否既遂，來判斷準強盜之既未遂；此說又可稱為強制行為既遂說。

離婚前通姦是否有罪？律師張源傑

一、法律問題

妻於離婚前外遇並懷孕，2個月後離婚，孩子出生後前夫主張前妻及其外遇對象犯通姦罪是否成立、有無逾越追訴權時效以及可能之法律效果。

二、通姦罪

我國刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」本罪之構成要件包括：一、犯罪主體須為現有配偶之人，二、須有與他人和姦之行為。本罪為即成犯，也就是說有配偶之人與他人為姦淫行為時即已成罪，故以在通姦時有配偶為前提條件；至如於通姦後其婚姻關係因離婚或依法撤銷，亦不影響本罪之成立。

因此，本件前夫於告訴之時雖然婚姻關係已經消滅，然而只要是通姦發生之時具有夫妻之身分者，即可合法告訴，不論告訴時是否有夫妻關係。

三、追溯權時效

通姦罪之告訴期間有多長？依刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」這裏的「知悉」，是指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為，也就是說，以得為告訴之人之「主觀認知」為標準，而且認知應該達到「確知」之程度，如果僅係懷疑他人有此犯罪行為，但未得確切之證實者，尚不得稱為知悉[1]。

通姦之行為通常不易當場察覺，但是實務上認為懷孕生子可視為通姦之證據[2]。因此通姦罪配偶6個月告訴期間之起算，可以自告訴權人知悉配有所懷或所生之子女非其受孕所生時，起算6個月時效。6個月期限是否已經逾期，要以告訴人主觀上認知為準。

四、刑責

股份交換之意義及程序/實習律師林夏陞

一、前言

　　今年八月，日月光半導體宣布公開收購矽品股權；幾日後，矽品與鴻海達成股份交換協議，確立雙方合作聯盟關係。[1]日月光、矽品作為全球半導體封測之第一及第三大業者，本次收購事件自然備受市場及媒體矚目，而公司法上之股份交換亦為本次矽品公司用來作為防禦之方式。

　　股份交換常做為敵意併購之防禦手段，其優點是簡易、迅速，本文以下簡要介紹其意義及相關程序，供讀者參考。

二、股份交換之意義

　　股份交換，係指公司設立後發行新股作為受讓他公司股份之對價。[2]由於交換後雙方公司間即成為交叉持股之情形，公司間得透過協議、契約之方式以達成股份交換之目的。

　　又他公司股份之意義，依照經濟部解釋，包括（一）他公司已發行股份；（二）他公司新發行股份；（三）他公司持有之長期投資，其中「他公司已發行股份」不論公司本身持有或股東持有皆屬之。[3]因此，不論老股、新股或持有之長期投資皆得做為股份交換之標的。

三、股份交換之比例

　　依照經濟部函釋認為，現行法並無對於交換比例做限制，[4]因此雙方公司得自行合意其換股比例，並無受特別限制。惟須注意公司法另有交叉持股之規範，若雙方公司彼此以股份交換致交叉持股達一定比例，則受到公司法第179條其股份無表決權之限制。

　　此外，股份交換與股份轉換之意義不同，股份轉換係受企業併購法之特別規範，且股份轉換係讓與已發行股份達百分之百之情形，故股份交換自不包括受讓他公司已發行股份達百分之百之情形。[5]換言之，若換股比例已達百分之百，此時應適用企業併購法之規定，不得以公司法之程序進行交換。

親子關係事件中之血緣鑑定/實習律師林夏陞

一、前言

　　目前以DNA鑑定之方式確認血緣關係已被廣泛運用且具高度可信性，且為一般科學鑑定及社會通念所肯認。[1]因此在親子關係訴訟之實務上，DNA鑑定報告佔舉足輕重之關鍵，實務上關於親子關係事件，多以鑑定報告做其判斷依據。

　　家事事件法第68條雖有血緣鑑定之規範，惟現行法並無強制處分之相關規定，故若當事人不願配合鑑定，此時應如何處理，以下介紹目前實務之見解。

二、家事事件法第68條之血緣鑑定並無強制性

　　血緣鑑定由於精確度極高，且為一般科學鑑定及 社會觀念所肯認，故當事人一造聲明為血緣鑑定，如就其主張 之事實已為相當之證明，法院因認其聲明為正當，而命為血 緣鑑定時，他造縱不負舉證責任，亦有協力之義務。[2]

　　實務上對於此皆傾向認為血緣鑑定僅為一協力義務而不具有強制性，故當事人若不配合鑑定，法院亦不得以強制之手段命其做鑑定，蓋基於人性尊嚴之維護及人身之不可侵犯，除非有法律有明訂得強制處分，否則不得強制之。

三、拒絕鑑定於民事訴訟法中之效果

　　實務見解認為：「…此親子血緣鑑定必須被上訴人本身參與始可，如需被上訴人之血液等，亦即勘驗之標的物存在於被上訴人本身，而被上訴人拒絕提出時，雖法院不得強令為之，惟依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十三條、第三百四十五條第一項規定，法院得以裁定命被上訴人提出該應受勘驗之標的物，被上訴人若無正當理由不從提出之命者，法院得審酌情形認他造即上訴人關於該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實，即受訴法院得依此對該阻撓勘驗之當事人課以不利益。」[3]換言之，若當事人無正當理由拒絕鑑定，法院得依相對人之主張，調查其他情事，如足資認為其具有血緣關係時，而為強制認領或確認親子關係存否之裁判。

　　蓋依家事事件法第10條及民事訴訟法第288條之規定，法院認為有必要時得職權調查證據；又依民事訴訟法第367條準用同法第343條、第345條第1項規定，若當事人不願配合提出時，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張為真實。

誰得提起否認子女之訴？/實習律師林夏陞

一、前言

　　由於民法規定若妻之受胎，係發生於婚姻關係存續期間內，則該子女被推定為婚生子女。[1]然若真實血緣關係與該婚生推定不同，此時法律上能透過否認子女之訴推翻其親子關係。[2]又否認子女之訴之原告、被告適格等問題，法律上對此有明文規定，以下將介紹之。

二、否認子女之訴中原告之當事人適格

　　否認子女之訴所牽涉之主體包括夫、妻、子女、有利害關係之第三人（繼承權受侵害之人、生父），又否認子女之訴所涉及之考量包括血緣真實發現、維持家庭和諧、身分關係之安定性等，[3]故若僅從血緣真實發現之目的做考量，似任何利益關係人皆能提起之，惟考量到維持家庭和諧等因素，應限縮起訴適格之主體。現行法目前對此問題皆有規範，以下分別列出：

（一）夫、妻之一方

　　早期民國25年所實施之民法第1063條規定僅有夫始有子女婚生否認權，於民國74年修法後，修正為夫妻一方皆得提起之，其立法理由謂：「否認子女之訴，舊法僅規定唯夫得提起倘子女顯非夫之婚生子女而夫又不願或不能提起否認之訴時，該子女之真正生父即難以確定，為顧全子女之利益起見，應使妻亦得提起。」

　　此外，基於身分關係之安定性，其起訴期間從知悉之日起算，2年內須提起訴訟。[4]

（二）受婚生推定之子女

　　民國96年修法後，再將子女納為得提起否認子女之訴之主體，其目的係基於未成年子女最佳利益原則，且聯合國兒童權利公約第7條 第1項亦明定兒童有儘可能知道誰是其父母之權利。