眾律國際法律事務所

標題：違章建築相關法律上權利之實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)依據台北市建築管理工程處統計資料，103年度全台北市違章建築合計4642件，而依據內政部營建署統計資料，截至97年初全國約有46萬件違章建築。這些違章建築得主張哪些法律上權利，對於違章建築的所有人而言，影響不可謂不大。

(二)司法實務上認為，違章建築之所有人得主張事實上處分權、對於所租用基地有優先購買權，但不得主張民法第767條第一項之物上請求權。而違章建築之受讓人不得主張強制執行法第15條排除強制執行。

二、違章建築得主張法律上權利之實務見解：

(一)所有人具有事實上處分權：最高法院[1]認為，違章建築雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人得因受領交付而取得事實上處分權。這是最高法院在物權法定主義下，就違章建築所創設的事實上處分權，但不受物權法之保護。

(二)所有人對租用土地之優先購買權：最高法院[2][3]認為，土地法第104條之立法目的在使基地與其上房屋歸屬同一人所有，以盡經濟之效用，並使法律關係單純化，且前開條文所稱承租人，並未排除違章建築之所有人，所以違章建築所有人與建物之基地所有人訂有基地租約，自得本於基地租賃承租人之身分，於所承租之土地出賣時，主張優先購買權。

三、違章建築不得主張法律上權利之實務見解：

(一)所有人不得主張民法第767條第一項之物上請求權：最高法院[4][5][6]認為，不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外。違章建築既未辦理建物所有權第一次登記，則違章建築之所有人尚未取得房屋之所有權。從而自無從本於所有權之作用，主張民法第767條之物上請求權。。

凶宅買賣之法律爭議（四）買家得向仲介主張之權利/實習律師林夏陞

五、買家得向仲介主張之權利

　　目前房屋交易經常藉由仲介作為買賣方之間之橋梁，然若透過仲介買屋卻買到凶宅時，得否向仲介主張任何權利，此須先探討仲介與買受人間之契約關係，方得探究其民法上有何義務。

　　參我國不動產經紀業管理條例第4條之規定，經紀業係指經營仲介或代銷業務之公司或商號；又所謂仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。而代理並非債之發生原因， [1] 房屋買受人與仲介業者間係成立居間契約，依照民法第565條規定，稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。即買受人與房屋仲介成立居間契約，由仲介報告買屋之機會或做交易之媒介，而買受人之支付其仲介費。

　　又仲介業者，即居間人，具有據實報告義務，應就其所知範圍事項據時告知各當事人，且就訂約事項有調查義務。 [2] 因此實務見解認為：「仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責。」 [3] 亦即仲介若未盡善良管理人注意義務調查該屋有無凶宅之情形，則須負此責任；反之，若以盡其義務調查仍無從得知，則無須負責。

六、結論

　　凶宅買賣問題在現實生活中時常發生，如有男子購買黃金店面後欲轉手時始發現該屋為凶宅， [4] 此時其於民法上有何請求權、得向誰主張之相關問題，值得探討。此外，凶宅之定義在實務上未有統一見解，例如近期有法院認為於專有部分自願跳樓，但因陳屍地點是在公共區域，且屬於自願死亡，而不符合凶宅之定義， [5] 民眾有認為此判決結果與人民法感情不符，惟本文認為此爭議之產生，根本之問題在於凶宅之定義於司法實務上未有統一之見解，且內政部相關函釋之定義亦過於狹隘，導致法院就此爭議莫衷一是。

　　而凶宅係屬於物之瑕疵，實務見解目前已多採肯定見解，雖有少數說認為此僅屬於個人主觀面及心理面之範疇，惟就我國一般社會通念，民眾多對於凶宅有嫌惡、畏懼之心理，且變成凶宅後對該屋之效用、價值皆有明顯之減損，故實務上對此較無爭議。

　　又買賣房屋時常牽涉到仲介業者，此時係屬於三方法律關係之問題，為使討論焦點集中，本文僅就買家得向賣家主張之請求權基礎、買家得向仲介主張之請求權基礎分別做討論。買賣契約中出賣人就瑕疵之擔保責任程度係無過失責任，故若買賣標的物有瑕疵，買受人即得依民法第359條主張，；而居間契約中，仲介係負善良管理人注意義務，故若仲介已善盡其義務盡力調查仍無法知悉凶宅之事實，則無需就此部分負責。

凶宅買賣之法律爭議（三）買家得向賣家主張之權利/實習律師林夏陞

四、買家得向賣家主張之權利

　　由於凶宅之性質，實務上多肯認為物之瑕疵，故買受人得主張民法契約上之相關權利。

（一）民法第359條解除契約或減少價金： [1]

　　若買受人主張解除契約，則契約關係消滅，雙方互負返還原狀義務；買受人亦得主張減少價金而不解除契約，又減少價金之請求金額如何計算，實務上多以該屋因物之瑕疵所致之價值減損比例做計算，其比例數額得透過鑑定程序評估。[2]

（二）民法第360條損害賠償：[3]

　　此限於缺少保證之品質及出賣人故意不告知瑕疵之情形，若買賣房屋時，出賣人不知該屋有非自然死亡之情事，則買受人無法依此主張。

（三）民法第227條：[4]

　　本條規定於前開兩條之法律效果相似，惟須舉證對方係可歸責，因此負有較高之舉證責任。

（四）民法第91條：[5]

　　若出賣人明知凶宅之情事且契約書條款中有註明交易標的非凶宅而有詐欺之行為，則買受人得據此為主張。

Taiwan Trademark 101 Series, the Protection of Well-known Trademarks.

Written by: James Y. Chang

  Attorney-at-Law

1. Preamble

If a trademark didn’t file for registration in Taiwan, it still can be protected by the well-known trademark right from both national laws and international conventions.

2. Regulations

Taiwan is a member of WTO. According to the Article 2 of WTO TRIPS agreement, members shall comply with Articles 6[1] of the Paris Convention (1967) which rules that no application shall be filed for registration of a trademark that is identical or similar to another person’s well-known trademark or mark that it is likely to cause public confusion.

Even though Taiwan is not a membership of WIPO, she follows the well-known mark agreement[2]of WIPO to protect them from either the use of that mark is likely to impair or dilute in an unfair manner the distinctive character of the well-known mark or the use of that mark would take unfair advantage of the distinctive character of the well-known mark[3]. The Trademark Act[4] of Taiwan recognizes two types of well-known trademark dilution, namely likelihood of dilution of the distinctiveness of well-known trademarks and likelihood of dilution of the reputation of well-known trademarks, which protection is as well as the rules of WIPO.

標題：文章摘要_前交通部部長收賄案歷審判決見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)本文係參考文獻[1]及法院判決後，將前交通部部長郭瑤琪(下稱被告)收賄案之歷審判決進行整理，以觀察實務上就貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪之見解。

(二)本案之主要爭執點在於被告所收受之金錢是否屬賄款?其後被告所為之職務上行為是否與該賄款具有對價關係?實務上最高法院之判斷標準為何?

二、歷審判決重點摘要：

(一)台灣台北地方法院[2]認為，訴外人以茶葉罐包裝所贈送之金錢，與被告於部務會議上所為之指示，難認有何對價關係之合意，即不能證明被告收受金錢之餽贈與其職務行為間有何關聯。判決被告無罪。

(二)台灣高等法院[3]認為，訴外人所贈送之金錢與標案可得利益顯不成比例，難認屬賄款；訴外人對被告所詢是否有投標機會，屬私人請託性質，並非就職務行為有所指示；被告於部務會議上所為指示，系處理人民陳情案件，難認係踐履賄求對價之行為。判決維持被告無罪。

(三)最高法院[4]指出，從賄賂方面觀之，行為人所收受賄賂，若非可認屬一般餽贈者，不論係以任何名義或變相給付，均屬之，其數額亦不以與行賄所期待獲得之利益成一定比例為限；從職務上之行為觀之，行為人收受賄賂後，如有以收受賄賂作為踐行職務上行為之對價關係者，且踐行職務上行為，即告成立，並不以受賄方完成行賄方所預期之目的為限；且從事件進行之時序先後與時間上之密接性觀察，所贈金錢與部務會議之指示能否謂無事實上之關聯性。認為前開台灣高等法院之判決有採證認事不憑證據之違法而撤銷發回更審。

標題：刑事訴訟法之傳聞法則例外概說  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)被告之對質詰問權，乃刑事訴訟法上重要之正當法律程序，傳聞法則作為排除證據能力之規定，其理論依據在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，對於被告之訴訟權保障有所不足，所以原則上應排除其證據能力，不得作為有罪判決之依據。

(二)但刑事訴訟之目的，除了保障人權之外，尚須發現真實。若要貫徹僅審判中之陳述，且須經被告對質詰問者，始得作為證據，有事實上之困難，所以刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，如具有可取代審判中經反對詰問之信用性保障者，例外容許其得為證據。

(三)而信用性保障之立法設計，包含三種類型。第一種類型為經法院認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第一項、第159條之5屬之。第二種類型為原則賦予證據能力，除顯有不可信之情況者外，始排除其證據能力。刑事訴訟法第159條之1第二項、刑事訴訟法第159條之4第一款、第二款屬之。第三種類型為原則不賦予證據能力，於具備特信性與必要性時，始例外賦予其證據能力。刑事訴訟法第159條之2、刑事訴訟法第159條之3、刑事訴訟法第159條之4第三款屬之。而實務上所採用之判斷標準，實有參考之價值。

二、實務見解所採之判斷標準：

(一)刑事訴訟法第159條之1之實務見解：最高法院[1]認為，本條第二項之規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

(二)刑事訴訟法第159條之2之實務見解：最高法院[2]認為，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否「具有較可信之特別情況」，須形式上類同審判中具結及被告詰問下，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始足當之。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者而言。

標題：刑事訴訟法上不利益變更禁止概說  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)刑事訴訟法第370條第一項本文規定，「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其立法目的在保護被告之上訴權，使被告不因上訴而受有更不利益之判決，而阻其上訴之權利。

(二)立法者於民國(下同)103年5月20日新增前開條文第二項及第三項規定、並於同年6月4日公布實施，將所稱刑之定義明確表示包含宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，且同一案件數罪併罰之判決一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，亦得準用。就其適用範圍予以擴張。

(三)我國實務上對於不利益變更禁止規定之適用，多就具體個案採實質審查，最高法院並於103年9月2日以刑事庭會議作成決議，對於分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時，亦有適用。

二、實務見解整理：

(一)第二審所認犯行輕於第一審，仍維持第一審之宣告刑，已違反實質不利益變更禁止原則：以賄選事件為例，最高法院[1]審理結果，以第一審判決認為被告為各次賄賂行為之共同正犯，而第二審判決則認為被告並未參與全部賄賂行為，其所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審所認定者，卻仍維持第一審判決之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。

(二)第二審所認犯行同於第一審，卻宣告較第一審更高之刑，亦違反實質不利益變更禁止原則：以侵害著作權事件為例，最高法院[2]審理結果，。第二審地方法院合議庭所認定之犯罪事實與適用法條均無變更之情形下，卻撤銷第一審地方法院簡易庭判決，改判被告較重之有期徒刑，已違反不利益變更禁止原則。

新舊訴訟標的理論與家事事件法                   學習律師：蘇思鴻

一、問題
甲男與乙女為夫妻，乙女以甲男與第三人丙重婚為由，向甲男提起請求離婚並給付贍養費新台幣20萬元及慰撫金15萬元之訴，第一審法院認為甲男與丙女並無結婚只是同居關係，而將乙女之訴全部予以駁回，乙女僅就請求離婚及給付贍養費部分提起上訴，第二審法院仍認定甲男無重婚，惟依職權斟酌甲男與乙女有通姦之事實，改判准乙女與甲男離婚並命甲男給付乙女贍養費20萬元者，第二審之判決有無違背法令？

二、爭點解析
本題會因採取何種訴訟標的理論，而有不同之結論。同時涉及辯論主義三命題中之第一命題。所謂辯論主義之三命題分別如下：(一) 、非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎。(二)、當事人所自認之事實，法院應逕採為判決之基礎。(三)、非經當事人聲明之證據，法院不得職權調查之。至於舊訴訟標的理論則認為每一個法條，即使是同條不同項或不同款，都是一個訴訟標的；而新訴訟標的理論則則以受領地位作為訴訟標的之判準，有時不同法條或是同條不同款代表的僅是不同的攻防方法。

三、結論
本題第二審法院仍認定甲男無重婚，惟依職權斟酌甲男與丙女有通姦之事實，改判准乙女與甲男離婚並命甲男給付乙女贍養費20萬元，如依舊(傳統)訴訟標的理論，乙女以甲男重婚為由請求判決離婚，與法院審酌後認定甲男係通姦而判離，重婚與通姦在實體法上係不同之請求權，法院原則上要受原告主張法條之拘束，若法院援引不同之法條(請求權基礎)，則屬訴外裁判。據此，第二審之判決違背法令。若依新訴訟標的理論，不同法條或不同之項款，代表不同的攻防方法，最終的目的均係離婚，因此原則上第二審之判決無違背法令。但就前述所提辯論主義三命題中之第一命題，非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎，在離婚事件基於勸合不勸離的基礎下，不利於婚姻維持之事實，即使是採新訴訟標的理論，上開原則仍需維持。家事事件法第10條第1項規定，法院審理家事事件認有必要時，得斟酌當事人所未提出之事實，並依職權調查證據。但法律別有規定者，不在此限。家事事件審理細則第15條予以補充，離婚或撤銷婚姻之訴訟事件，就不利於維持婚姻之事實，法院不得斟酌當事人所未提出之事實。準此，依家事事件法及家事事件審理細則，不論採新或舊訴訟標的理論，第二審之判決違背法令。

指稱他人有特殊性關係，是否構成誹謗罪/實習律師林夏陞

一、前言

　　近日，「特殊性關係」一詞在媒體網路上爆紅，雖就字面上該用詞並無粗俗不雅之意思，但也不免引人遐想。前年，一知名作家於網路部落格上指名某兩位政治人物具有特殊性關係，不久後受指稱之當事人便據此提出公然侮辱、誹謗等之告訴；日前，亦有議員於質詢時引用特殊性關係一詞導致議會場面產生衝突。 [1] 指稱他人間具有特殊性關係，是否已構成刑法誹謗罪之要件，本文以下將介紹過去之實務見解。

二、實務見解－臺灣高等法院103年度上易字第2515號刑事判決

　　該判決意旨認為：涉及誹謗罪之言論具有高度公益性時，如涉及評論對象為公眾人物或具重大公益性之事件時，尚應審酌有無刑法第311條第3款適當評論原則之適用，以賦予此類言論更大之容許空間。蓋評論與陳述事實不同，事實有能證明真實與否之問題，評論則僅為主觀之 價值判斷，與公共利益有關且可受公評之事，其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實、甚或行為人主觀上未以某一事實確為真實進而指摘或傳述，其後所進行之評論 ；又評論之適當與否，因多元民主社會對各種價值判斷均應包容，而普受言論自由保障，並藉由言論自由市場機制，使真理越辯越明，達到去蕪存菁之效果，縱屬不留餘地或尖酸刻薄，甚至偏激非中立之意見表達，均應受憲法保障；且誹謗罪，其構成要件以客觀上足以造成毀損他人名譽之結果者始足當之。至行為人之行為是否足以毀損他人名譽，應從社會上之一般客觀 標準加以判斷，非以當事人主觀感受為認定標準。

　　此判決脈絡係我國實務上多採取之立場，其目的係為保障我國言論的自由市場。在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障，蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。 [2]

　　此件判決結果認為，「特殊性關係」作為評論本案公共事務之意見時，重點非在 主張自訴人與馬總統間究係為同性戀或異性戀之性向問題上 ，而係在強調自訴人與馬總統間之關係，縱彼此認為對方值 得信賴進而交情密切，然在賦予國家職務一事上，仍不可徇私用人之意。 [3]

三、結論

　　本件法院仍遵循過去保護言論自由之立場，認為言論價值應由自由市場決定，且為避免寒蟬效應，而限縮誹謗罪於評論公共事務時之適用。此外，是否有誹謗應從客觀上認定，「特殊性關係」一詞可能會因言論之環境而有不同解釋，單就103年度上易字第2515號案件事實而言，依其部落格文章脈絡，法院認為應解釋為「特殊性，關係」而非「特殊，性關係」。

近期實務對於競業禁止條款中代償措施之探討（下）/實習律師林夏陞

三、合理代償金之判斷

　　關於代償金之額度，實務見解有認為：「因離職後競業禁止約款係為雇主單方之利益而設，離職後雙方勞動關係既已終止，勞工已無競業禁止之義務。倘承認雇主不必給予任何補償，勞工卻有不為競業行為之義務，其職業選擇之自由遭受限制，影響其經濟上與人格上之利益，卻無任何補償，雙方權益顯失均衡。至於補償之額度應與競業禁止限制之範圍，亦即勞工因而所可能遭受的損失，保持適當比例，至少應使受僱者維持正常一般之生活水準，始足相當。」 [1]

　　從比較法觀點，德國商法規定規定，雇主於競業禁止期間，每年至少應給付受僱人依其原契約最後一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業禁止約款不生效力。

　　又代償金之給付方式，實務見解有認為：「員工分紅入股制度於我國科技產業行之有年，其制度設計目的在激勵員工，藉由讓員工成為公司股東之方式，將員工報酬與公司利潤相結合，以加強員工對公司之認同感與參與感，進而提昇公司營運績效，核其性質與代償措施有異。」 [2] 。換言之，公司不能先以其他名目之給付，嗣後再比附為競業禁止損害之代償； [3] 然亦有實務見解認為若契約有明定將獎金、紅利之給付列為履行競業禁止義務之對價時，係屬有效。 [4]

　　從目的解釋而言，公司自不應將公司分紅、津貼等員工福利解釋為代償金，蓋兩者目的有異，前者係為激勵員工表現而設，後者係為補償員工離職後競業禁止期間之損失，故不宜混淆，建議公司於簽立競業禁止條款時將兩者區分，以免發生爭議。

四、結論

　　違反代償措施之效果，需與前開「代償措施是否為競業禁止條款效力之要件」併同討論。若採取肯定說，此時競業禁止條款係屬無效，勞工自無須受其拘束，公司亦無法像離職員工請求違約金或是損害賠償；反之，若採否定說，公司仍得向其請求，僅生違約金比例酌減之問題。