眾律國際法律事務所

解析可罰違法性                                                                                                               實習律師  蘇思鴻
某甲偷竊白紙一張，應如何論處？

爭點解析
依題意所示，白紙在客觀上價值無幾，但如果不問而取，依刑法第320條第1項規定，仍屬構成要件該當、違法、有責的行為，而須負竊盜罪之責。然作如此解，於人民法律情感上有所落差，故實務上有所謂「可罰違法性理論」以資因應。往昔我國因沿襲德國刑法，將是否構成犯罪區分為構成要件該當、違法、有責等要件來討論，一旦構成要件該當即推定違法，而在犯罪三階層的討論上，違法性係有無的判斷，並不含有價值的判斷，而74年台上4225號判例指稱：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人空白信紙一張，雖其行為適合刑法第335條第1項侵占罪之構成要件，但信紙一張所值無幾，其侵害之法益與行為均極其輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性而不應繩之以法。」依該判例明顯將違法性理解成可為價值判斷，此無疑打破以往三階層理論內涵。

結論
筆者認為在不違反三階層犯罪理論的前提下，系爭問題仍可透過許多現行法機制解決。白紙一張客觀上所值無幾，不問而取，係構成要件該當、違法、有責之犯罪行為，如被害人提起告訴，檢察官可以依刑事訴訟法第253條之規定，為不起訴處分，若檢察官將之起訴，法院可依刑事訴訟法第299條為免刑判決，不過為此判決，將使一般人在法律情感上難以接受，並且徒增一項難堪的刑事紀錄。如果行為人之前無犯罪紀錄且犯後態度良好，法官可為緩刑同時易科罰金的判決，這樣可藉由緩刑的宣告，使行為人免受刑事紀錄之累，無疑係較優的作法。
 

本所總所長　范國華律師，4/22日受邀參予「台北經營管理研究院院-台商智財權糾紛面面觀座談會」

一、時間：2015年4月22日上午10點。
二、地點：台北市基隆路二段221號4樓。
三、座談議題：
　　(一)台商在中國大陸智財權維權為何如此困難。
　　(二)商業秘密維權是台商最艱困的事。
　　(三)影音作品保護的問題。
　　(四)不正當競爭行為新態樣。
　　(五)兩岸協處各種管道的評價。

行政法上停止執行之要件  律師張源傑

前言

本文旨在依照中科三期案、王金平撤銷黨籍案及大埔居民案等，探討行政法上停止執行之要件，藉以衡量行政訴訟實務上個案提起停止執行之可能結果。

一、停止執行與保全程序之區別基準：「行政處分」之有無

行政法上暫時權利保護制度，依行政訴訟法規定，可分為「停止執行」與「保全程序」二大體系。前者以行政處分為對象，法條依據為訴願法第93條及行政訴訟法第116條；後者以非行政處分為對象，方式包括「假扣押」與「假處分」二種，法條依據為行政訴訟法第293條及298條[1]。

二、停止執行之法定要件[2]

被通緝了怎麼辦？  律師張源傑

一、案例事實

甲於民國85年間自台灣某地區公立高中已校長之職位退休後，隨即出國定居；退休前許多事情通通都交由總務主任監督管理；但是，退休之後總務主任因為收受工程賄款被起訴，甲因此也被牽涉其中。甲被通緝後，退休金被停發，現在想要回國處理，不知如何是好？

髮型可否申請取得專利？                   

             實習律師   蘇思鴻

美髮設計師甲依其數年來的美髮經驗，設計一款獨一無二的超炫髮型，為了使此款髮型受到保護，於是向智慧財產局申請專利，某甲可否取得專利權？

爭點解析
髮型如果可以取得專利，究係取得何種專利？髮型是否符合發明的定義及專利要件而取得專利權？依我國專利法第2條規定，專利可分為發明、新型、設計等三種，而依同法第104條規定，新型，指利用自然法則對物品之形狀、構造或組合之創作。同法第121條第1項規定，設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。第2項規定，應於於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利。從上開條文可知，新型及設計專利皆係對物品為創作，髮型設計非物品的創作，原則上此兩種專利就先予排除，而發明專利類型又可分為物之發明、方法發明及用途發明，髮型設計依其性質最有可能取得方法發明專利，那麼進一步深究，髮型設計是否符合發明定義及專利要件。專利法第21條規定，發明，指利用自然法則之技術思想之創作。所謂自然法則，為人類觀察自然界所得之規則。例如：虎克定律、牛頓運動定律。又技術思想，為人類解決問題所提出之技術方案，例如：為解決削鉛筆的麻煩而提出免削鉛筆或自動鉛筆。髮型設計非利用自然法則之技術思想之創作，純粹係個人的天份加上日積月累的技巧所形成的技能，既然髮型非發明類型，即毋庸討論其是否符合專利要件而受專利法保護之必要。〈專利要件為產業上利用性、新穎性及進步性〉

結論
根據前述，髮型因非利用自然法則之技術思想之創作，非發明類型，亦非新型、設計類型，不得取得專利權。除此之外，筆者認為依專利法第1條的立法意旨來解析，倘設某人早已設計出與甲相同之髮型設計，只因偶然由甲率先提出申請進而取得專利權，導致該人因而侵害專利權，此種結果未免過苛；況髮型千百種，雷同者所在多有，賦予某人專利權，使其享有獨占排他的地位，無疑阻礙產業發展。同時髮型設計往往係由美髮師觀察諸多的髮型所得靈感啟發而來，會造成雷同甚至相同，並不令人感到意外，如因此需給付授權費，反而增加人民經濟上的負擔，此顯非立法所由設之目的。

著作人可否約定不行使其著作人格權

         實習律師  蘇思鴻

某甲與某乙訂立著作財產權授權契約，於該契約同時約定著作人甲不行使其著作人格權，該約定有效否？

爭點解析
著作權法第21條規定，著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。依條文文義並未禁止不可為不行使著作人格權之約定，著作人格權雖屬人格權，但不具如民法第16條，權利能力及行為能力不得拋棄及同法第17條第1項，自由不得拋棄等規定之強制性，著作人自得約定不行使其著作人格權。但有論者謂，著作人格權兼具保護著作人私權及社會公益之雙重作用，此可從著作權法第1條規定，為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法及同法第18條規定，著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害得知，由此可見著作權法上相關著作人格權之基本規定非不可謂不具強制性。

結論
筆者認為之所以規定著作人格權不得讓與或繼承，是基於人性尊嚴的考量，避免人格物化，但約定不行使，並未造成上開結果，著作人仍享有其著作人格權，只是暫時不行使而已，既然人格權之一身專屬性未被破壞，即無予以禁止之理。況如果予以禁止，反而徒生爭議無助於調和社會公益，試想本題著作人甲本對乙不行使著作人格權，而於授權契約言明之，嗣因約定不行使著作人格權為無效，導致甲可不受契約之拘束，恣意對乙提起侵害著作人格權的民刑事訴訟；尤有更甚者，如果甲明知該約定無效而仍為之，並誘使乙侵害著作人格權，再以提起刑事告訴威逼民事賠償，此舉非但無助調和社會公益，反而有礙國家文化發展。據此，無論從性質上或立法目的上，均認著作人格權宜可約定不行使。

準強盜罪之強制行為是否須達於不能抗拒的程度

      實習律師  蘇思鴻

某甲為一瘦弱身高不到150cm的成年人，某日行經騎樓眼見一旁商家擺設一精緻的小錢包，隨即順手牽羊，不料旋被身高180cm、身形孔武有力的店主乙發覺，乙不甘損失順勢予以追捕，於追躡中，某甲為脫免逮捕作勢要攻擊乙，乙對此突來的舉動而愣住，甲即趁虛逃之夭夭，某甲構成準強盜罪否？

爭點解析
刑法第329條規定，竊盜或強奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。同法第328條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為普通強盜取財罪。由此可見，準強盜罪係擬制強盜罪，強盜罪的要件準強盜罪亦須具備，故其強制行為亦須達於不能抗拒的程度。但有不同見解認為，準強盜罪既然係擬制強盜罪，本質上非強盜罪，強盜罪要求須達致使不能抗拒的程度，準強盜罪未必須具備。況本罪之強暴、脅迫，係為達護贓等目的而實施，與使被害人移轉其財物持有狀態，迥不相同，非必使被害人至不能抗拒之程度，始能達其目的。

結論
現行實務就準強盜罪強制行為的程度界定為須達使人難以抗拒的程度〈釋字630
〉，採與上揭見解完全不同的結論，其一方面認準強盜罪與普通強盜罪同其法定刑，原則上要件須相同；另一方面又認為準強盜罪係擬制強盜罪，本質上非強盜罪，既然非強盜罪在強制行為的程度上就應有所區隔，故在強制行為的程度上採取一個〈中間〉量化的判準，要求須達到使人難以抗拒的程度，而使人難以抗拒也就是有抗拒的可能但尚未達不能抗拒的程度，並將當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，排除在使人難以抗拒的程度外〈參釋字630號解釋理由書〉。筆者認為釋字630號作如此解，有其背後的考量，不管在實務上或論理上，可謂用心良苦，應予鼓勵。惟當場虛張聲勢或短暫輕微肢體衝突，不管採上述那一種見解，似乎都不會構成準強盜罪，而做這種排除性闡釋，也就顯得無沒什麼意義了，應該更精緻類型化，俾使實務工作者有一個更明確遵循依歸，方為妥適。本題依釋字630號解釋，某甲之行為不構成刑法第329條之準強盜罪。