眾律國際法律事務所

近來夾娃娃機店在全台各地展店速度如雨後春筍般，甚至在一條街出現五家以上店家，密度之高令人咋舌。因為經濟不景氣，許多上班族紛紛投入展店並以此為「副業」，在巷弄間租便宜店面以及機台增加收入，一圓創業夢。

不過最近在日本發生多起夾娃娃機詐騙案，不肖店家把機台設定為「絕對不可能抓到」，卻對外宣傳取物率高，並且放置高價商品吸客，讓消費者投入大筆金錢卻一無所獲，當顧客打算放棄時，店員又偷偷調整機器親自示範，並慫恿顧客「再試試看」，藉此大賺一筆。因為許多消費者屢夾不到進而投訴店家，日本警察因此以詐欺嫌疑逮捕多名經營者。

在台灣，因夾娃娃機有其涉倖性（與機台對賭），早期被認為是具有賭博性質的「電子遊戲機」，受電子遊戲場業管理條例管理。後來業者在機台標示「保證取物價格」後，只要消費者投入遊戲的金錢高達標示的「保證取物價格」，便可以直接取物，或是讓消費者無限次數夾取，此時機器沒有涉倖性，就不屬於賭博性質的遊戲機。但是保證取物價格並不代表遊戲機內物品的真實成本，是否接受價格由消費者自行判斷。

但即使標示「保證取物價格」，機台被人為調整，無論是調整機器或是暗中設定難以夾取的條件，例如夾子上方的移動軌道被夾子或是小盒子擋住，移動受限、將物品黏著在洞口附近引誘消費者消費等行為，未經告知，經營者則有可能成立刑法第339條普通詐欺罪。

參考法條：

刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

專利師106年專利法規題目：甲於民國 106 年 1 月 3 日向經濟部智慧財產局提出發明專利申請案 A，雖然其在美國優先權案中有 A 申請案所需必要圖示，但由於該圖式在 A 申請案中有所缺漏，因此遲至民國 106 年 3 月 1 日將所有文件補齊。A 申請案中的美國優先權日為民國105 年 2 月 15 日，請問甲所主張的優先權日應否被接受？在審查過程中，審查官限期修正說明書，甲正巧想擴大專利範圍，請問甲的做法是否會被允許？

擬回答：

一、專利法第25條第2項，申請發明專利，以申請書、說明書、申請專利範圍及必要之圖式齊備之日為申請日。

二、專利法第28條第1項，申請人就相同發明再與中華民國相互承認優先權之國家或世界貿易組織會員第一次申請專利，並於第一次申請專利之日後12個月內，向中華民國申請專利者，得主張優先權。

三、依專利法施行細則第24條規定，發明專利申請案之說明書有部分缺漏或圖式有缺漏之情事，經申請人補正者，以補正之日為申請日。但有下列情事之一者，仍以原提出申請日之日為申請日：

(一)、補正之說明書或圖式已見於主張之優先權之先申請案

(二)、補正之說明書或圖式，申請人於專利專責機關確認申請日之處分書送達後30日內撤回。

四、甲於明國106年1月3日向經濟部智慧財產局提出發明專利申請案A，申請案中的美國優先權日為民國105年2月15日，甲依據專利法第28條第1項主張國際優先權，雖然在A申請案中該圖式有所缺漏，但在美國優先權案中有A申請案所需之必要圖式，甲申請發明專利A可申覆補正之圖式已見於主張優先權之美國申請案，即以原提出之日為為申請日。

五、依據專利法第43條，在審查過程中，審查官期限修正說明書，甲擴大申請專利範圍只要不超出請時說明書、申請專利範圍、圖式所揭漏之範圍，符合專利法第43條即可。

甲與乙共同發明了 A 裝置，在乙不知情的情況下，甲單獨以個人名義向經濟部智慧財產局申請發明專利，並於民國 106 年 5 月 1 日公告獲准取得專利權保護。而當乙於民國 106 年 5 月 15 日得知此事後，可以採取法律行動：

• 依據專利法第71條舉發專利權非屬真正專利權人。
• 依據專利法第35條於舉發確定後2個月內，就相同發明申請專利。

若是甲在乙採取法律行動前，將該專利專屬授權 10 年給丙並取得授權金，乙不得依專利法第 59 條第 3 項規定作為向丙請求的依據，因為專利法第59條發明專利權之效力，不及於依第70條第1項第3款規定消滅後，至專利權人依第70條第2項回復專利權效力並經公告前，以善意實施或已完成必須之準備者。

此效力不及係源於與貿易有關之智慧財產權協定第三十條 授予權利之例外，會員於考量第三人合法利益下，得對所授予專利權為例外規定，但該例外規定並未不合理抵觸專利權之正常使用，且未不合理損害專利所有權人之合法權益。

於職務上或是委託研究約定所產出之發明、新型或設計，其專利權雖然屬於僱用人或是出資人，但是發明人、新型創作人或設計人享有姓名表示權(臺灣專利法第7條)，這是源於巴黎公約(Paris Convention)第4條之3的影響(原文：The inventor shall have the right to be mentioned as such in the patent.中文是：發明人應享有姓名被揭示於專利證書之權利)。
如果僱用人或是出資人未在申請專利之發明、新型或設計揭示發明人、新型創作人或設計人姓名，發明人、新型創作人或設計人，雖然不能提起舉發，但是可以依據臺灣專利法第96條第5項主張，發明人之姓名表示權受侵害時，得請求表示發明人之姓名或為其他回復名譽之必要處分。
然而，若發明人、新型創作人或設計人不想被揭露姓名，也有拋揭露棄姓名表示的權利，可以依專利法、專利法施行細則於專利公開前申請之。
參考資料來源：
1.    巴黎公約英文：http://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=288514#P119_14810
2.    巴黎公約中文：https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207098&ctNode=6780&mp=1
 

北京GIPC2017全球知識產權生態大會，講題：「一帶一路國家知識產權全球布局的高CP值策略」

本所所長國華法學博士獲邀【北京G40兩岸知識產權領袖閉門峰會】之與談人

背景：美麗灣案在行政法院纏訟長達八年，在今年1月已經撤銷環評並且在同年9月法院判決建照無效，原本要再11月29日進行環評審查，但是因為人數不足而延期，同時環保團體和法界學者、律師主張應先拆除違建再補做環評，但是台東縣政府和環保署回應要依法論法，判決書並沒有必須先拆除再做環評的文字，兩造針對渡假村是否具有信賴保護和是否要拆除違建而討論。

主張要拆的代表：台灣蠻野心足生態協會 律師 陸詩薇、元貞聯合法律事務所 律師 許嘉容、台北大學不動產與城鄉環境學系 副教授 廖本全、中央研究院臺灣史研究所 副研究員 吳叡人、成功大學法律學系 副教授 王毓正、中國時報 王健壯。

主張：

1. 美麗灣第一張建照，因自始未經環評，本就無效，不生信賴保護問題，也不會有國賠問題；第二張（全區）建照，雖是環評通過後才核發，但環評結論既經法院判決撤銷確定，亦溯及既往失效，美麗灣開發案等於未通過環評，開發單位即不得在全區6公頃土地上實施開發行為，否則即應受環評法第22條處罰。
2. 美麗灣破壞海水浴場興建渡假村，正是犧牲公益目的圖謀財團私利，拆除建物才是回歸公益目的。
3. 環保署身為環評主管機關，焉能不知環評法的立法意旨，是不允許「事後補做環評」，是不允許以任何行政裁量逾越、規避了「預防原則」。而內政部與台東縣政府應依建築法應立即拆除違建，善盡行政機關應盡職責。
4. 環保署對於第二張建照「非自始無效」的說法，則是他們在2010年7月，中科三期環評結論被法院判決撤銷後，一貫的說法。環團強調，美麗灣的建築物本身，就是對生態環境造成嚴重破壞的元兇，這與林內焚化爐、中科三期需要營運才會造成環境的傷害，有根本的不同。
5. 法院判決建照無效，依此建照所興建之建物不是違建又是什麼？而縣府不拆違建，當然就是怠於執行職務。
6. 內政部若認定縣府「依法應作為而不作為」，第二步作為當然可依《地方制度法》規定，命令縣府「於一定期限內為之」，縣府若逾期仍不作為，中央可採取的第三步作為則是「得代行處理」，亦即代行拆除美麗灣違建。

補充環境影響評估法第22條：開發單位於未經主管機關依第七條或依第十三條規定作成認可前，即逕行為第五條第一項規定之開發行為者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為其不遵行者，處負責人三年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

反對拆除的代表：環保署長 沈世宏、台東縣長 黃健庭、台東縣政府、環保署。

主張：

1. 美麗灣案在最高行政法院撤銷環評結論的判決書中，並沒有「必須先拆除再補作環評」的文字，反而是類似的案件，在雲林縣林內焚化爐撤銷環評結論的判決書中，有明確論述「除非環評審查最後認定為不應開發，否則並無拆除的問題」。
2. 為保護開發許可相對人之信賴利益並維護法秩序之安定，自難以維護環評法規範功能為由，擴大解釋環評法第14條第1 項所定無效之情形，而認為在完成環境影響評估審查後，始作成之開發許可，於環境影響評估審查嗣後遭撤銷者，亦有環評法第14條第1 項之適用(目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效)。
3. 真正的戰場應該是區域計畫法辦理杉原灣及台東整體土地用途變更編訂的環評審查。在已編訂合法的建築用地上，被要求以環評審查否決的美麗灣渡假村開發計畫，是一個爭議錯置的戰場。訴求應該是變更衫原灣的土地編訂用途，成為不可開發的類別，併同台東其他需配合變更的編訂案，製作整體變更的環評報告書，納入區域計畫主管機關的變更審核過程中考量。
4. 環評審查結論如屬違法而被撤銷，僅是回歸至環評須重為審查之程序，不代表已完成之工程當然因此必須立刻拆除，換言之，必須最終依法審查之結果為不應開發，方生應否拆除之問題；中科三期在七星農場的園區擴建案，經最高行政法院於99年撤銷環評審查結論後，亦未被要求拆除廠房，且再經環保署重為環評審查，在在證明並無先拆後審之問題。
5. 如果你是縣長，會單憑部分反對人士意見，就下令強行拆除，讓已經夠窮的台東來承擔法律責任和巨額賠償後果嗎？

討論點：

1. 目前因為法院撤銷環評和建照，所以已經確定是「程序違建」，目前最重要的是確定到底可不可以再補辦環評？如果補辦環評沒有法源上的支持，那就可以直接拆除違建。如果可以再補做環評，則台東縣政府必須要在限期內完成環評，雖然法院的判決是「應停止實施開發行為」，而蓋好的建物要不要拆，就是法院授權台東縣政府和環保署的裁量空間，但是總不能一直無限期的拖延下去。
2. 所以如果台東縣政府無法在限期內完成環評，也對該不該拆除違建沒有作為，即構成「行政怠惰」（故意漠視法律授權意旨，消極不行使裁量權），則內政部可以依照「地方制度法」規定代行舉辦環評或是拆除美麗灣。而行使地方制度法的要件在於必須證明台東縣政府沒有作為，目前台東縣主張縣府獎勵民間的公益目的，遠大於撤銷建照和拆除建物爭議，作為有作裁量的依據，所以必須要證明該違建的存在是否具有公益性質？值不值得信賴保護？環保團體可以根據法院判決建照無效的原因來反駁美麗灣具有公益的理由。
3. 信賴保護的三要件

• 信賴基礎：原本環評有通過，所以台東縣政府發建照。
• 信賴表現：業者因為擁有建照所以開始擴建渡假村。
• 信賴值得保護：必須要調查業者是否使用詐欺、脅迫、賄賂或對於重要事項提供不正確資料或不完全陳述，如果有上述中的任何一項則信賴不值得保護，而且因為不值得保護，所以拆除違建也不會有國家賠償的問題。

4. 最高行政法院都已經判決原本的環評沒有過，補作後的結果通過的機會很低，如果業者再提出行政救濟，而且又一直上訴到最高行政法院，那就等於陷入重提開發案、重啟環評、重打公民訴訟的惡性循環。
5. 討論先拆除在環評的行政行為之比例原則：

• 適當性：為了達到「補做環評」之行政目的而將美麗灣渡假村拆掉並不適當，因為要在環評結果確定前，渡假村是否合法仍然具有爭議，如果拆掉之後環評卻通過了，那誰要負責賠償？
• 必要性：先拆除再環評並非是減少損害到最小的方法，主張要拆的人認為美麗灣的存在會影響汙染環境，但是如果要解決停止汙染環境，直接命令業者停止營業是一種傷害較小的選擇。
• 衡量性：必須考慮信賴利益是否大於撤銷所欲維護之公共利益，拆除會造成員工失業而且拆的過程也會汙染環境，所以並不符合公益，而且如果通過環評(機會渺茫)，又要再蓋，同個地方又拆又蓋來回幾次，所造成的環境衝擊是越來越大，還不如等結果完全確定再拆除(回復原狀)。

参考資料：

1. http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030055
2. http://www.pabp.gov.tw/areabus/libA/a0206relat_B18.asp
3. http://www.coolloud.org.tw/tag/%E7%BE%8E%E9%BA%97%E7%81%A3
4. http://www.miramarfacts.com.tw/index.aspx
5. http://www.coolloud.org.tw/node/71798
6. http://www.coolloud.org.tw/node/71779

案情背景：

統一企業於民國97年，向公平會申請併購維力公司遭到駁回，統一企業提起訴願和行政訴訟都敗訴，原因是基於市占率的考量，公平會和法院認為兩家如果合併會有價格壟斷的問題，而全案還可以在上訴到最高法院。

適用的法條：

1. 行政訴訟法第5條第2項，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
2. 行政訴訟法第238條第1項，對於高等行政法院之終局判決，除本法或其他法律別有規定外，得上訴於最高行政法院。
3. 行政訴訟法第241條，提起上訴，應於高等行政法院判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力。

見解：

1. 根據行政訴訟法第5條第2項，統一企業針對申請併購維力公司遭到駁回提起課予義務訴訟，請求公平交易委員會作成授予其利益的行政處分。
2. 根據行政訴訟法第238條第1項和同法第241條，統一企業可以在判決書送達後二十日內上訴至最高行政法院，當其認為有確保裁判見解統一的必要時才會受理，和高等行政法院不同的是，最高行政法院採法律審而非事實審。
3. 統一企業和公平會的爭執點在於雙方對「市場」的定義，統一企業必須證明速食麵具有高度的取代性，也就是消費者在購買時，會選擇餅乾點心、鮮食食品等即時性食品而不是速食麵。
4. 個人支持公平交易委員會的決定，因為當統一企業和維力公司合併之後，速食麵的市占率高達七成，具有決定市場價格的實力，恐將造成市場壟斷並壓縮其它業者的生存空間。除了不准合併申請之外，應禁止統一企業繼續收購維力公司的股票，以避免統一企業的持股超過維力公司一半的股份。

結論：統一企業雖然在敗訴後，可以根據行政訴訟法第238條第1項和同法第241條上訴到最高行政法院，但是速食麵為民眾生活的必須食品，實在無法被及時性食品所取代，統一企業的勝訴機會不高。

描述系爭專利(Method For Updating Alarm Limits)

1. 這是一個修正警報值的方法，當製造程序的變數，比如溫度、壓力和流率超過預先設定的幅度後，警鈴就會響，該方法包含三個步驟：
2. 第一步只測量在程序中變數的值。
3. 第二步使用公式以計算更新的警告極限值。
4. 第三步用更新後的值以取代目前的警告極限值。
5. 和傳統的修正警報值方法的差異在於第二步驟，就是使用數學公式。

描述系爭專利的Claim1

• A method for updating the value of at least one alarm limit on at least one process variable involved in a process comprising the catalytic chemical conversion of hydrocarbons（限定觸媒反應用途）wherein said alarm limit has a current value of Bo + K
• wherein Bo is the current alarm base and K is a predetermined alarm offset which comprises:

1. Determining the present value of said process variable, said present value being defined as PVL;
2. Determining a new alarm base B1, using the following equation: B1 = Bo(1.0--F) + PVL(F), where F is a predetermined number greater than zero and less than 1.0;
3. Determining an updated alarm limit which is defined as B1+K; and thereafter
4. Adjusting said alarm limit to said updated alarm limit value.

• 由上述的權利項內容，主張的權利只是單純的公式。

Flook案的訴訟過程

1. USPTO認為數學公式是申請案和先前技術相比的唯一新穎性，並以申請標的不符合101條而駁回申請案。
2. 美國專利上訴與衝突委員會維持裁判。
3. CCPA上訴法院推翻原判決，主張申請案只針對觸媒催化的領域，並沒有獨佔整個公式的所有應用，因此並認為可以授予專利。
4. 美國專利上訴與衝突委員會提出調卷申請，並認為上訴法院的判決會傷害計算機軟體產業。
5. 最高法院推翻上訴法院的判決，而且並不認為可獲得專利權(we held that the discovery of a novel and useful mathematical formula may not be patented.)

上訴法院CCPA的主張

1. Benson引證案所claim的範圍是完全占據所有數學公式，但是上訴人所主張的「更新警告值的方法」，只限定在碳氫化合物於觸媒轉換的程序。
2. 法院認為限定用途的解決方式並不代表預先占據整個公式的應用。

美國專利上訴與衝突委員會的主張

1. 該申請案的公式涵蓋的範圍廣到包含未來的所有應用(The claims cover a broad range of potential uses of the method. They do not cover every conceivable application of the formula)。
2. CCPA的決定，將會削弱(debilitating effect)目前快速發展的軟體產業（因為技術被預先占據），而且這代表以後會有數以千計相似的公式申請案，會造成USPTO的負擔。

專利權人主張

1. 主張該方法是屬於「程序」，因此符合第101條所保護的標的內(new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter)。
2. He does not seek to “wholly preempt the mathematical formula,” since there are uses of his  formula outside the petrochemical and oil- refining industries that remain in the public domain.（只限定在石化業，還有很多發揮的空間）
3. He argues that the presence of specific "post-solution" activity--the adjustment of the alarm limit to the figure computed according to the formula--distinguishes this case from Benson and makes his process patentable .

爭點

1. 是否像這種具有事後解決應用的公式可以被專利？(Whether the post-solution applications of such a formula makes respondent's method eligible for patent protection.)
2. 像這種唯一的新穎性為數學公式的申請案如果通過，是否代表其它類似的慣用方法也可以通過？(The question is whether the discovery of this feature makes an otherwise conventional method eligible for patent protection.)

最高法院主張

1. 該專利申請案的主旨，不是解釋如何選擇安全的邊界值，也不是用在監控製程的變數，它提供的只有，用來計算更新警告值得公式(All that it provides is a formula for computing an updated alarm limit)。
2. The holding that the discovery of that method could not be patented as a "process“.
3. The line between a patentable "process" and an unpatentable "principle" is not always clear. Both are "conception of the mind, seen only by their effects when being executed or performed."
4. Benson applied the established rule that a law of nature cannot be the subject of a patent.
5. 各種事後解決行為（ post-solution activity），都可以使一個不可專利的原理變成一個可專利的程序。(that post-solution activity can transform an unpatentable principle into a patentable process)
6. 有經驗的專利代理人可以向幾乎任何數學公式增加一些後續步驟，從而使申請案最終獲得專利。
7. A competent draftsman could attach some form of post-solution activity to almost any mathematical formula.
8. 如果照專利權人的說法，就會連三角定律(C²=A²+B²⁾也可以被專利，因為專利申請案最終都可以包含一個步驟，顯示出該公式可以用於現有的測量技術。
9. The concept of patentable subject matter under §101 is not "like a nose of wax which may be turned and twisted in any direction.
10. 因為程序包含自然法則和數學公式，所以是不可被專利的。
11. If there is to be invention from such a discovery, it must come from the application of the law of nature to a new and useful end. (必須應用自然法則於新又有用的用途)

引證案(O'Reilly v. Morse )

案情背景：

原告於民國74年考到摩托車駕照時，監理所輸入錯誤的身分證字號，使全國連線監理系統沒有原告的資料，因此原告主張，因為公務員在職務上的疏失，使他25年來因為總是被誤認是無照駕駛而被警察開罰單，人身自由遭到損害，所以訴之聲明所受損害需要國家賠償53萬元。

適用的法條：

1. 國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
2. 國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」

公務員執行職務所生之國家賠償責任之要件：

1. 須為公務員執行職務行使公權力之行為（將駕駛人的資料輸入電腦）。
2. 須為不法之行為（沒有）。
3. 須行為人有故意或過失（不小心輸入錯誤）。
4. 須侵害人民之自由或權利（使原告被當成無照駕駛）。
5. 須有因果關係（因為被當成無照駕駛，所以25年來總是被警察開罰單）。

案件狀態：

高等法院認為國家賠償需要在公務員有「法定職務」上的疏失，但是監理所的承辦人員「沒有義務」將原告的駕照資料輸入系統，而因為不是其義務範圍，所以不構成國家賠償法第二條第二項。

另外警察將無照駕駛的原告開罰單，是依法執行公務不構成侵害自由，再加上原告沒有舉證其它權益受損的證據，所以判原告敗訴。

個人見解：

我覺得高等法院可以依照國家賠償法第八條第一項，判決原告受損的權益已經超過法律的追溯期，原告應要在自知損害起二年內向監理站申請國家賠償，而非事情已經過25年才再追究。

高等法院的判決有點疑問，如果監理所的承辦人員沒有義務輸入駕照資料，那將駕駛人資料輸入系統的義務人又是誰？個人認為承辦人員怠於執行職務，已經符合國家賠償的要件，只是原告超過法定追溯期，所以不能申請國家賠償。