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目前日期文章:201204 (27)

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眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-04-27

所謂保證,即當事人雙方約定,一方(保證人)於他方(債權人)之債務人(主債務人)不履行債務時,由其代負履行責任之契約(參民法第739條),是債務清償的擔保方式之一,即所謂人保。(若是要求債務人提供不動產設定抵押或提供動產為擔保,則為物保)

而從上述保證的定義可知,保證有補充性之性質,即原則上僅於主債務人不履行債務時,始為補充代為履行,以盡量簡化法律關係,讓最終應負責之主債務人先為負責。對此,民法第745條規定:「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」此即通稱之「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」。即債權人須先向主債務人起訴並為強制執行,若無效果,始得向保證人請求,否則保證人得以此為抗辯,拒絕代為清償。但依民法第746條規定[1],此權利亦得由保證人自行拋棄,或因其他法定事由而受有限制。

 此外,保證是為擔保主債務之履行而存在,是以必有主債務存在,始有保證之存在,此即為保證之從屬性。因保證具有從屬性,故自不得重於主債務,民法第741[2]乃定有明文;且主債務人所有之抗辯,保證人亦得主張之,縱使主債務人拋棄其抗辯權,保證人仍得主張之。(參民法第742條)

 如此之規定,似乎對保證人尚有一些保障,使債權人不會一昧追求保證人資力之擔保,而轉而要求主債務人提供更為直接的物之擔保。

但實務上常見一種特殊型態的保證,稱為「連帶保證」,如保證人與主債權人於保證契約中載明「保證人願就主債務負連帶履行責任」。雖保證人未載明「願意拋棄先訴抗辯權」。但其實際效果,會使保證人無法主張先訴抗辯權,債權人得直接逕向保證人請求清償全部之債務,無須先向主債務人請求[3]

雖連帶保證仍不失為保證,仍具有前述從屬之性質,即得主張主債務人之所有抗辯;且主債務若消滅,保證債務亦隨之消滅[4];以及保證人與主債務人之內部關係,無民法第280條所定內部分擔之問題[5]。惟無法主張先訴抗辯權,使得保證人幾乎等同於主債務人,在簽訂此類保證契約之前,實應三思。若有簽訂之必要,尤需注意連帶保證之範圍,勿約定未定限額,或對主債務人之過去、現在及將來的全部債務皆為保證,以避免責任無限擴大,不可不慎。



[1]有下列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權利:一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。

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眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-04-26

案例:

王爺爺名下有一棟房子,現由王爺爺及其孫子居住,未料孫子與代書勾結,偷偷將房子移轉登記到孫子名下,王爺爺氣不過,決定提出民事訴訟請求賠償,王爺爺可以請求什麼?

在我國民事事件裡,欲請求對方賠償,不論是因對方的侵害權利或是不履行債務,最重要的問題,即是要請求對方賠償什麼?可以請求對方賠償什麼?

 

民法第184條規定:「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任…

226條:「因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得請求賠償損害…

231條:「債務人遲延者,債權人得請求其賠償因遲延而生之損害…

227條:「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給

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法庭觀察記錄—房屋仲介之加盟關係

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-20

 

檢索條件: 所有民事判決→房屋&加盟&不動產經紀業管理條例

壹、 高等法院

—臺灣高院94年度上易字第249號判決

力毅公司確為上訴人之加盟店,而上訴人旗下各家均屬加盟店,並無直營店,此據上訴人自承屬實。而依渠等所簽之力霸房屋加盟店連鎖經營契約書第…,外部觀察言,上訴人既已授權力毅公司使用其「力霸房屋桃園縣(市)縣府加盟店」之服務標章,並為力毅公司設計招牌、宣傳企劃,已足使第三人產生總店、加盟店係同一企業之信賴,進而因信賴被告力霸公司服務標章所表彰之服務品質,而與加盟店進行交易;至渠等內部關係,上訴人限制力毅公司須以其發展之營運方式提供仲介服務,並給予營業稽核,顯具相當程度之控管;足認上訴人已有表示以代理權授與力毅公司之行為。再者,實際為本件仲介之力毅公司襄理洪義友其名片明白印有「力霸房屋縣府加盟店」,且系爭買賣所使用之買賣契約書為上訴人規定使用之制式契約書,每頁均標示有「力霸房屋」字樣,訴外人洪義友復均以「力霸房屋縣府加盟店」名義代收被上訴人交付之各期買賣價金,…。更徵上訴人有由自己之行為表示以代理權授與力毅公司之事實,自應負表見代理之責

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聯合行為之合意內容是否限於積極行為

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-20

 

壹、 前言

近日,隨著電價、油價雙漲,各類民生物資亦隨之調整售價,以求取成本和利潤間之平衡。然而,若具有競爭關係之事業間有調漲商品價格、限制銷售數量等商品服務內容之合意,足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能時,該等事業即可能因構成聯合行為而受有罰鍰處分,其負責人(行為人)並可能被課以罰金。

貳、 公平交易法

第7條:

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別居訴訟與拒絕同居之抗辯

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-20

 

壹、 前言

依民法第1001條規定,「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者,不在此限」。依本條本文之規定可知,夫妻間互相負有同居之義務,然而關於本條但書之除外規定,究係賦予當事人積極的別居之訴請求權,或僅為同居義務之抗辯事由,於實務上曾有不同看法。

貳、 有別居訴訟之積極請求權基礎

一、 實務見解

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淺談美國臨時申請案(Provisional Application)

眾律國際法律事務所 專利部副總經理鄭裕涵

2012-04-05

 

何謂美國臨時申請案

美國在專利類型申請上分類為發明專利(Utility patent)、設計專利(Design patent)、植物專利(Plant patent)三種類型,美國在專利申請形式上更有別於其他國家的專利制度,規範有非臨時申請案(non-provisional application)及臨時申請案(provisional application)。臨時申請案(provisional application)的制度依照西元199568美國國會通過在烏拉圭回合談判所簽訂的協議(Uruguay Round Agreements ActRUAA),美國專利商標局(United States Patent and Trademark OfficeUSPTO)所提交美國專利法,因而產生的一種獨立的專利申請形式。

 

美國臨時申請案的特性

臨時申請案具有幾個特點:

1. 不一定要有請求項,只需提供說明書、必要圖式及發明人姓名即可建立臨時申請的申請日;

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訴訟代理人之閱卷權—我國與大陸之比較

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-04-18

 

下僅就刑事訴訟審判程序中訴訟代理人資格及閱卷之權利,比較中華人民共和國刑事訴訟法及中華民國刑事訴訟法相關規定如下。

壹、 中華人民共和國

一、 意義

刑事訴訟法第一百零六条(五)

「“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人;」

二、 資格

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眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

 

                                              2012-04-18

 

在美國電影上,常可看到司法人員於逮捕嫌犯後隨即脫口說出一大段話:「你/妳有權保持沈默,否則所說的每一句話都有可能成為呈堂證供;你/妳有權請律師…。」此段話稱為「米蘭達警語(Miranda Warning)」

 

其內容略為[1]

 

1、你/妳有保持沉默的權利﹔否則所說的任何話,都可能在審判上作為指控你/妳的不利證據。

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提供帳戶真的是詐欺的未必故意嗎?

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-16

 

壹、 前言

刑事法律問題座談會法檢字第0930800569號之決議[1],針對將帳戶提供不知名第三人之行為,依一般社會生活經驗、一般認知能力而認定為該等行為之人均具有幫助詐欺之不確定故意。

然,現今社會詐欺事件頻傳,雖經廣泛宣導仍不乏受騙上當者,上揭實務見解所謂之「一般社會生活經驗」、「一般認知能力」究應如何認定?

貳、 相關判決

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承攬契約中民法第227條之適用

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-04-13

 

壹、 前言

依民法第490條第1項,當事人約定一方為他方完成一定之工作後,他方給付報酬之契約為承攬契約。承攬契約於債篇各論第八節,除針對權利義務之規範外,並對其權利發現期間、權利行使期間設有特別規定。其中承攬章節第494條、第495條與債篇通則第227條規定間應如何適用,下僅就實務見解討論之。

貳、 相關條文

民法第227條

第1項—

「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」

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法庭觀察紀錄-提供帳戶於詐欺罪之緩刑條件

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-04-13

 

壹、 刑法第74條第1項—緩刑之要件

受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:

  一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

  二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

貳、 高等法院判決

高等法院判決,以「詐欺&提供&帳戶&緩刑」為檢索條件,擷取自為判決且宣告緩刑者,總計共28則。下僅摘錄法院宣告緩刑時,除法定要件以外之參考因素如下:

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法庭觀察紀錄-提供帳戶於詐欺罪之無罪型態

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-12

 

壹、 刑事法律問題座談會 法檢字第0930800569號[1]

一、     問題:

將自己名義申請之銀行存摺連同金融卡,以一定代價售予不知名男子,該男子則利用上述帳號從事詐騙行為。問某甲應如何論罪

二、     說明

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法庭觀察紀錄-提供金融卡帳戶之詐欺故意

  

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-03-23

 

壹、 刑事法律問題座談會 法檢字第0930800569號

一、     問題:

某甲以自己名義申請之銀行存摺連同金融卡共三本,以每個帳戶新台幣三千元之代價,售予姓名、年籍不詳成年男子。該名不詳男子為詐騙集團成員之一,數十名被害人依其指示而分別陸續匯款至某甲帳戶,詐騙集團隨即將該款項領走。問某甲應如何論罪

二、     說明

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專利侵權行為與不正當競爭—美國華盛頓州《反不正當競爭法》與我國公平交易法

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-11

 

壹、 前言

專利作為企業競爭有利工具之一,專利權人常利用專利的獨占性及其衍生的經濟價值,或藉以排除市場之競爭者,或藉以收取高額授權金。對於專利侵權人並得以訴主張損害賠償責任。

但專利侵權行為,若涉及生產製造銷售等行為,是否會同時構成不公平競爭?

貳、 美國華盛頓州《反不正當競爭法》[1]

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  眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                                                          2012-04-10

老王年屆70,早年喪偶,膝下有兒女一雙,女兒嫁往國外,生活富裕,但兒子不成材整日遊手好閒。老王擔心若將來過世,因老伴不在女兒又長年在國外,兒子會沒有人照顧,便立遺囑將全部財產遺留給兒子繼承,老王女兒可以主張任何權利嗎?

住老王家隔壁的老李,情況剛好相反,其因兒子好吃懶做,女兒乖巧孝順,便想在生前把所有財產過戶給女兒,其兒子可以主張任何權利嗎?

 

我國民法關於遺產繼承有應繼分及特留分之規定:

 

一、應繼分

所謂應繼分是指,繼承人若有數人,其間應有之一定分配比例,此比例若依法律規定者,稱為法定應繼分,若依被繼承人指定者,則可稱指定應繼分。

我國民法關於指定應繼分並未規定,通說認為依遺囑處分遺產之規定即可,即於不違反關於特留分規定之範圍內,得以遺囑自由分配‧且基於尊重被繼承人意思之原則下,被繼承人有指定應繼分之比例者,應優先於法定應繼分之適用。

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網路交易第三方支付之適法性

 

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

 

2012-04-09

 

壹、   前言

網路交易因具有資訊種類多元性、訊息流通便利性、交易內容秘密性之優勢,而廣為特定消費族群所喜愛。但也因其具有匿名性、隱蔽性等特性,而易成為防範犯罪之死角。

在網路交易的C2C (customer to customer)模式[1]中,交易雙方均非企業經營者,因此賣方多不具備相當資力或資訊安全控管能力,故無法與銀行簽約成為信用卡特約商店。為尋求更便利的支付模式,第三方支付的付款型態應運而生,下僅就此類交易模式之合法性簡論之。

貳、   金管會民國97年12月15日函[2]

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非法取得線上寶物之刑責

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-04-06


壹、前言

線上遊戲是由買家向遊戲業者購買點數,再依據點數透過網路和遊戲軟體進行遊戲娛樂,並從中累積虛擬貨幣和道具—即「線上寶物」—的活動。「線上寶物」實質上僅為遊戲過程中之電磁紀錄,但因其取得須經過遊戲闖關破關等過程,故有認其在遊戲參與者之主觀層面上具有一定之財產價值,亦有認其已成為具有一定客觀價值之財產交易之標的。

無論也由於「線上寶物」隱含之經濟價值,許多新興網路犯罪問題因而衍生,下僅就「非法取得」線上寶物之部分簡論之。

貳、刑法第323條—準動產

一、   2003年修法前

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線上寶物之回復

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-04-06


壹、前言

在線上遊戲中所累積的虛擬貨幣和道具,通稱為「線上寶物」,其實質上為遊戲玩家在遊戲過程之「電磁紀錄」,具有可複製的特性。

近年,「線上寶物」被盜或遺失的事件時有所聞,當此類事件發生時,遊戲玩家究應向誰請求返還或回復原狀呢?

貳、消費者保護委員會

一、線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項[1][2]

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眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-04-06

三、密封遺囑

採此方式者,應於遺囑上簽名後,將其密封,於封縫處簽名,指定二人以上之見證人,向公證人「提出」,陳述其為自己之遺囑,如非本人自寫,並陳述繕寫人之姓名、住所,由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述,與遺囑人及見證人同行簽名。(參民法第1192條)

此方式之特色在於,遺囑內容見證人、公證人無從得知,只有遺囑人知道,因其只需向公證人陳述為自己之遺囑即可,不需涉及內容。且不像自書遺囑,須由遺囑人自己書寫全文,密封遺囑可由他人代為繕寫,只是仍須由遺囑人簽名(不可用指印替代),以表示遺囑內容是出於其真意。

此外,密封遺囑若不具備民法第1192條所定之方式,未必無效,若其有符合第1190條所定自書遺囑之方式者,仍有自書遺囑之效力(參民法第1193條)。

 

四、代筆遺囑

採此方式者,應由遺囑人指定三人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使

見證人中之一人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日及代筆人之姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之。(參民法第1194條)

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眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-04-03

遺囑,是遺囑人生前對其死後遺產或事務如何處分之意思表示,是一個人生前意志的延續,且於遺囑人死亡時發生法律上之效力(參民法第1199條)。

 

我國民法對於遺囑之內容並未限制,除因遺囑為民法上之法律行為(無相對人之單獨行為),而需避免違反強制或禁止規定,或背於公共秩序、善良風俗而無效外(民法第71、72條),原則上遺囑之內容為何均為有效(參民法第1187條)。

且作成遺囑之能力,不需以有完全行為能力者為限,限制行為能力人若年滿16歲,無須經法定代理人之允許,仍得為遺囑。但未滿16歲之限制行為能力人,或無行為能力人(如未滿7歲或受監護宣告者)則不得為之(參民法第1186條)。

 

但關於作成遺囑之方式,我國民法為確保遺囑之存在與真實,避免爭議,乃採法定要式原則,即其作成須為民法第1189條所規定之五種方式之一,而要符合每種方式之形式要件,方屬有效。略作介紹如下:

一、自書遺囑

此可能為較多人使用之方式,採此方式者,須自行書寫遺囑全文,記明年、月、日,並親自簽名;若有增減、塗改,應註明增減、塗改之處所及字數,並另行簽名(參民法第1190條)。

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