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目前日期文章:201509 (103)

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離婚前通姦是否有罪?律師張源傑

一、法律問題

妻於離婚前外遇並懷孕,2個月後離婚,孩子出生後前夫主張前妻及其外遇對象犯通姦罪是否成立、有無逾越追訴權時效以及可能之法律效果。

二、通姦罪

我國刑法第239條規定:「有配偶而與人通姦,處一年以下有期徒刑。其相姦者,亦同。」本罪之構成要件包括:一、犯罪主體須為現有配偶之人,二、須有與他人和姦之行為。本罪為即成犯,也就是說有配偶之人與他人為姦淫行為時即已成罪,故以在通姦時有配偶為前提條件;至如於通姦後其婚姻關係因離婚或依法撤銷,亦不影響本罪之成立。

因此,本件前夫於告訴之時雖然婚姻關係已經消滅,然而只要是通姦發生之時具有夫妻之身分者,即可合法告訴,不論告訴時是否有夫妻關係。

三、追溯權時效

通姦罪之告訴期間有多長?依刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定:「告訴乃論之罪,其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起,於六個月內為之。」這裏的「知悉」,是指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為,也就是說,以得為告訴之人之「主觀認知」為標準,而且認知應該達到「確知」之程度,如果僅係懷疑他人有此犯罪行為,但未得確切之證實者,尚不得稱為知悉[1]

通姦之行為通常不易當場察覺,但是實務上認為懷孕生子可視為通姦之證據[2]。因此通姦罪配偶6個月告訴期間之起算,可以自告訴權人知悉配有所懷或所生之子女非其受孕所生時,起算6個月時效。6個月期限是否已經逾期,要以告訴人主觀上認知為準。

四、刑責

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股份交換之意義及程序/實習律師林夏陞

一、前言

  今年八月,日月光半導體宣布公開收購矽品股權;幾日後,矽品與鴻海達成股份交換協議,確立雙方合作聯盟關係。[1]日月光、矽品作為全球半導體封測之第一及第三大業者,本次收購事件自然備受市場及媒體矚目,而公司法上之股份交換亦為本次矽品公司用來作為防禦之方式。

  股份交換常做為敵意併購之防禦手段,其優點是簡易、迅速,本文以下簡要介紹其意義及相關程序,供讀者參考。

二、股份交換之意義

  股份交換,係指公司設立後發行新股作為受讓他公司股份之對價。[2]由於交換後雙方公司間即成為交叉持股之情形,公司間得透過協議、契約之方式以達成股份交換之目的。

  又他公司股份之意義,依照經濟部解釋,包括(一)他公司已發行股份;(二)他公司新發行股份;(三)他公司持有之長期投資,其中「他公司已發行股份」不論公司本身持有或股東持有皆屬之。[3]因此,不論老股、新股或持有之長期投資皆得做為股份交換之標的。

三、股份交換之比例

  依照經濟部函釋認為,現行法並無對於交換比例做限制,[4]因此雙方公司得自行合意其換股比例,並無受特別限制。惟須注意公司法另有交叉持股之規範,若雙方公司彼此以股份交換致交叉持股達一定比例,則受到公司法第179條其股份無表決權之限制。

  此外,股份交換與股份轉換之意義不同,股份轉換係受企業併購法之特別規範,且股份轉換係讓與已發行股份達百分之百之情形,故股份交換自不包括受讓他公司已發行股份達百分之百之情形。[5]換言之,若換股比例已達百分之百,此時應適用企業併購法之規定,不得以公司法之程序進行交換。

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親子關係事件中之血緣鑑定/實習律師林夏陞

一、前言

  目前以DNA鑑定之方式確認血緣關係已被廣泛運用且具高度可信性,且為一般科學鑑定及社會通念所肯認。[1]因此在親子關係訴訟之實務上,DNA鑑定報告佔舉足輕重之關鍵,實務上關於親子關係事件,多以鑑定報告做其判斷依據。

  家事事件法第68條雖有血緣鑑定之規範,惟現行法並無強制處分之相關規定,故若當事人不願配合鑑定,此時應如何處理,以下介紹目前實務之見解。

二、家事事件法第68條之血緣鑑定並無強制性

  血緣鑑定由於精確度極高,且為一般科學鑑定及 社會觀念所肯認,故當事人一造聲明為血緣鑑定,如就其主張 之事實已為相當之證明,法院因認其聲明為正當,而命為血 緣鑑定時,他造縱不負舉證責任,亦有協力之義務。[2]

  實務上對於此皆傾向認為血緣鑑定僅為一協力義務而不具有強制性,故當事人若不配合鑑定,法院亦不得以強制之手段命其做鑑定,蓋基於人性尊嚴之維護及人身之不可侵犯,除非有法律有明訂得強制處分,否則不得強制之。

三、拒絕鑑定於民事訴訟法中之效果

  實務見解認為:「…此親子血緣鑑定必須被上訴人本身參與始可,如需被上訴人之血液等,亦即勘驗之標的物存在於被上訴人本身,而被上訴人拒絕提出時,雖法院不得強令為之,惟依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十三條、第三百四十五條第一項規定,法院得以裁定命被上訴人提出該應受勘驗之標的物,被上訴人若無正當理由不從提出之命者,法院得審酌情形認他造即上訴人關於該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實,即受訴法院得依此對該阻撓勘驗之當事人課以不利益。」[3]換言之,若當事人無正當理由拒絕鑑定,法院得依相對人之主張,調查其他情事,如足資認為其具有血緣關係時,而為強制認領或確認親子關係存否之裁判。

  蓋依家事事件法第10條及民事訴訟法第288條之規定,法院認為有必要時得職權調查證據;又依民事訴訟法第367條準用同法第343條、第345條第1項規定,若當事人不願配合提出時,法院得審酌情形認他造關於該文書之主張為真實。

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誰得提起否認子女之訴?/實習律師林夏陞

一、前言

  由於民法規定若妻之受胎,係發生於婚姻關係存續期間內,則該子女被推定為婚生子女。[1]然若真實血緣關係與該婚生推定不同,此時法律上能透過否認子女之訴推翻其親子關係。[2]又否認子女之訴之原告、被告適格等問題,法律上對此有明文規定,以下將介紹之。

二、否認子女之訴中原告之當事人適格

  否認子女之訴所牽涉之主體包括夫、妻、子女、有利害關係之第三人(繼承權受侵害之人、生父),又否認子女之訴所涉及之考量包括血緣真實發現、維持家庭和諧、身分關係之安定性等,[3]故若僅從血緣真實發現之目的做考量,似任何利益關係人皆能提起之,惟考量到維持家庭和諧等因素,應限縮起訴適格之主體。現行法目前對此問題皆有規範,以下分別列出:

(一)夫、妻之一方

  早期民國25年所實施之民法第1063條規定僅有夫始有子女婚生否認權,於民國74年修法後,修正為夫妻一方皆得提起之,其立法理由謂:「否認子女之訴,舊法僅規定唯夫得提起倘子女顯非夫之婚生子女而夫又不願或不能提起否認之訴時,該子女之真正生父即難以確定,為顧全子女之利益起見,應使妻亦得提起。」

  此外,基於身分關係之安定性,其起訴期間從知悉之日起算,2年內須提起訴訟。[4]

(二)受婚生推定之子女

  民國96年修法後,再將子女納為得提起否認子女之訴之主體,其目的係基於未成年子女最佳利益原則,且聯合國兒童權利公約第7條 第1項亦明定兒童有儘可能知道誰是其父母之權利。

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標題:民法上名譽權侵害認定的實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起:

近來網路言論及媒體報導興盛,其中不乏對他人之論述或評論,受評論之當事人為捍衛其名譽權,遂對發表言論之人提起民事訴訟。本文嘗試從司法實務見解來了解實務上所採取的判斷標準、注意義務程度、及具體審查事項。

二、分析:

(一)判斷標準部分:民法上侵害名譽權事件,通常同時構成刑法上誹謗罪事件。我國司法實務對於民法上侵害名譽權事件,是否應採取與刑法上誹謗罪之相同認定標準,見解分歧。採不同認定標準之實務見解[1]認為,刑法上誹謗罪之主觀要件以故意為限,而民法上侵害名譽權之主觀要件則包含故意及過失;且刑事責任係對人身自由之剝奪,對言論自由之影響較民事責任為大,依比例原則,不必使二者以相同標準判斷。採相同認定標準之實務見解[2][3]則認為,為了維護法秩序不相矛盾,司法院釋字第509號解釋就刑法誹謗罪所創設之合理查證基準,於民法侵害名譽權自應為相同適用。惟對於行為人之言論雖損及他人名譽,若能依其所提證據資料,足認其有相當理由確信為真實者,得阻卻行為之違法性而不構成侵權行為此部分,實務見解多持肯定意見。

(二)注意義務程度及具體審查事項部分:我國對於侵權行為之過失認定,實務見解[4][5]多採抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。且於此種言論自由或新聞自由與名譽權或人格權相衝突的情形時,實務見解[2]認為法院須審酌「行為人及被害人究係私人、媒體或公眾人物」、「名譽侵害之程度」、「與公共利益之關係」、「資料來源之可信度」、「查證對象之人、事、物」等因素,以作為判斷行為人是否已善盡查證義務之標準。

三、小結:

發表言論之人,無論係受言論自由之保障或新聞自由之保障,對於所發表言論之事,若涉及他人,則須善盡查證義務。我國司法實務上,雖然對於構成民法上侵權行為之判斷是否應與刑法上誹謗罪之標準有不同看法,但對於以善盡查證義務作為阻卻違法之判斷多採相同見解。

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註[1]:最高法院104年度台上字第703號民事判決

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標題:淺談颱風假的法律性質  /實習律師王晨忠

一、源起:

颱風期間,到底要不要放假?放假的法律依據是什麼?放假的法律效果又是什麼?本文嘗試從行政院人事行政局所發布的「停止上班上課」這段文字切入,站在一般勞工及學生的角度,淺談颱風假的法律性質。

二、分析:

(一)作為社會經濟發展的中流牴觸的廣大一般勞工,其與公司或企業所簽訂的工作契約,法律上稱為僱傭契約,受民法第482條以降規定、及勞動基準法的拘束與保護。但有趣的是,翻遍民法及勞動基準法,都查不到有關颱風假的規定,所以當政府機關發布停止上班上課的公告時,勞工朋友應該如何適用法律呢。

(1)法律依據部分:「稱僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。」、「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為,不負損害賠償之責。」民法第482條規定及第150條第一項本文分別定有明文。也就是說,勞工依契約有為僱主服勞務的義務,但是在遇到自己生命、身體或財產有危險時,就算消極地不提供勞務也不需要負擔損害賠償責任。所以颱風期間,政府機關已發布停止上班上課的公告後,此時勞工可以主張民法第150條第一項緊急避難而不提供勞務。這就是所謂的颱風假。

(2)法律效果部分:「因不可歸責於雙方當事人之事由,致一方之給付全部不能者,他方免為對待給付之義務;如僅一部不能者,應按其比例減少對待給付。」民法第266條第一項定有明文。也就是說,勞工在颱風期間可以不提供勞務,僱主當然也可以不給付工資,無論以日計酬或以月計酬皆同,因為以日計酬適用前項條文前段規定、以月計酬則適用前項條文後段規定。另外要注意的是,勞動基準法第70條雖然規定僱主要制定「工作規則」,但是其內容並沒有包含颱風假或天災發生時的處理,且勞動部於104年3月公告的「工作規則參考手冊」[1]也沒有就這一部分進行規範。所以僱主可以主張民法第266條第一項而免為對待給付工資。

(二)作為未來國家主人翁的莘莘學子,並沒有與國家簽訂上學契約,所以無法向國家主張民法第150條緊急避難。所以,我國行政機關「行政院人事行政總處」為了處理政府各級機關與公私立學校於颱風期間的出勤情形,特別以命令方式制定發布「天然災害停止上班及上課作業辦法」,其適用範圍,依該辦法第一條規定「政府為使各級機關及公、私立學校在天然災害發生或有發生之虞時,停止上班及上課作業有所依據,特訂定本辦法。」所以學生們只要依照政府公告停止上課就可以了,絕對不會有損害賠償責任的問題。

三、小結:

颱風假這個名詞,其實並不是法律用語,而是行之有年逐漸約定成俗所產生的說法。行政院於民國89年7月12日以行政院(89)台院人政考字第 200564 號令發布施行的「天然災害停止上班及上課作業辦法」,可能是颱風假這個說法的濫觴。對於一般勞工而言,雖然不在前開辦法的主體適用範圍,但是可以直接主張民法第150條第一項緊急避難不提供勞務,而僱主也可以直接主張民法第266條第一項免為對待給付工資。若勞工自發性地於颱風期間出勤提供勞務,此時因非僱主所要求出勤者,所以勞工無法依勞動基準法第40條第一項但書請求雙倍工資,僅得請求一般的約定工資。而僱主要不要放颱風假呢?既然是僱主自己的事業,那當然就交由僱主自己決定了。

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企業併購法修法後之異議股東股份收買請求權/實習律師林夏陞

一、前言

  我國企業併購法今年中大幅修正,其中一個重點就是少數股東之保護,於本法第12條異議股東股份收買請求權之程序、方式進行與過去之規定大相逕庭,故本文以下將以表格之對照方式,讓讀者簡易明瞭兩者之差異。


二、修法前後關於異議股東股份收買請求權之比較

新法

舊法

誰開啟法院程序

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IV. CONCLUSIONLessons and Learned

In Hawaii, Final Environment Impact Statement (FEIS) is the most important process to ensure that the agency make right decisions to the proposal or actions triggered by HRS§ 343-5.

From the Kawailoa project, we learned that failure to (1) provide accurate and sufficient evaluation of visual impact (though it is not avoidable at some level), and (2) fully communicate in order to get the communities’ full awareness of the possible environmental impacts, and (3) provide adequate cultural impact assessment, will possibly negate the fundamental purpose as set forth in HRS§343-1, HAR §11-200-1, and cause a concern whether the accepting agency have chance to have a “hard look” at all impacts and alternatives under the procedural requirements.

In the meantime, wind turbines have been criticized for disrupting the lives of birds and bats, also humans. Noise and shadow flicker are the most common concerns, with some correlation between the most vigorous complaints and parties who do not receive economic benefit from nearby installations. That’s actually what happen in InfraVest Wind Power project located Yuanli town, Miaoli county, Taiwan as we mentioned in the introduce of this article.

Just assumed the InfraVest project generated in Hawaii, as a hypothetical new wind farm project, residences of Yuanli may consider:

(1) Hire experts[i] to prepare visual impact assessment from more different distances, angles, and neighbor areas; to aggressively make comments in each period for public comments after the published of draft of environment impact statement (DEIS) by providing those Visibility Impact Assessment (VIA) results to be qualified for taking HRS § 343-7 (C) “judicial proceeding”.

(2) Periodically monitor the governmental website to see any publication of EA/EIS information made by the Environment Counsel, in order to avoid improper segmentation and get ready to participate in any opportunity of public communication in a timely manner

(3) Take records in each step or meetings of public communication as evidence to prepare for the judicial challenge in HRS § 343-7 (b) or (c).

(4) Take cautions to ensure the new project will be well scoped without improper segmentation.

(5) In case ANY current status of turbines in Yuanli would be changed, ex, removed, added, or replaces, the residences may try to request a supplemental EIS (SEIS) to be submitted to the Environment Counsel, thus to ask removal of certain wind turbines from the current InfraVest project and reduce the visual and cultural impacts to the local scenes or to reduce the noise level to human.

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訴之變更之判斷                                         學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲向法院起訴,主張乙因侵權行為須賠償甲新台幣2百萬元,於訴訟中乙主張甲之侵權行為損害賠償請求權,因時效而消滅,援引時效抗辯;甲遂向法院主張乙係不當得利,應依不當得利之規定返還甲新台幣2百萬元,此時是否屬於訴之變更?法院應如何處理?

二、分析

本題是否屬於訴之變更,涉及訴訟標的理論之爭。採舊(傳統)訴訟標的理論,每一法條均是一訴訟標的,而採新訴訟標的理論,則著重在受領地位,法條的變更僅是不同之攻防方法。若依舊訴訟標的理論,本題屬訴之變更,訴之變更影響被告之攻擊防禦,民事訴訟法第255條第1、2項設有明文,須符合該條所指之情形始得變更。本題涉及在基礎事實同一的前提下可否為訴之變更,而基礎事實是否同一有其判準,實務認須符合下列要件(一)主要爭點共通(二)訴訟資料可援用(三)實體利益歸屬同一或關聯,始謂基礎事實同一。若依新訴訟標的理論,訴之三要素(即當事人、訴訟標的、訴之聲明)皆未變更,故非訴之變更。

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準強盜罪之探討                                      學習律師 蘇思鴻

一、條文依據
刑法第329條規定:「竊盜或搶奪,因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施以強暴脅迫者,以強盜論。 」

二、準強盜罪之基本結構
(一)竊盜或搶奪的前行為,無須既遂。
雖無須既遂,但須著手才有可能構成準強盜罪;倘若只是預備竊盜或預備搶奪,不會構成準強盜罪。

(二)、竊盜或搶奪之後所實施之強暴脅迫之行為,必須是「當場」,而「當場」這個要件,在實務及學說向有爭議,茲分述如下:

1.實務見解

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著作權法公開演出權之闡釋                           學習律師 蘇思鴻

一、問題

(一)甲在西門町經營服飾店,為招攬顧客,遂蒐集時下最熱門的歌曲,用服飾店的CD機播放,某甲之行為屬於著作權法中之何種行為?有無構成著作權之侵害?

(二)甲百貨公司將廣播電台所播出的音樂節目,透過自己於各樓層所置之擴音器播放出來,該行為屬於著作權法上之何種行為?有無構成著作權之侵害?

二、分析

上述兩題均涉及著作人之公開演出權,其規定於著作權法之第26條,第1項為,著作人除本法另有規定外,專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。第2項為,表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者,不在此限。第3項為,錄音著作經公開演出者,著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。另著作權法第3條第1項第9款有對公開演出作定義性之規定,公開演出:指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。

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保險契約之解釋                                     學習律師 蘇思鴻

一、問題

甲夫為自己投保人身保險,乙妻為受益人,惟未書乙之姓名,嗣甲夫與乙妻離婚,未更改受益人,之後亦未再娶,後甲死,乙可否請求給付保險金?

 

二、分析

就題示所言,既然保險契約未書乙之姓名,僅書妻,實務上認為端視甲有無再娶,有再娶則為後妻,無再娶則為前妻;學說則認應依民法第98條之規定,解釋意思表示,應探求當事人真意,不得拘泥於所用之辭句。據此,甲之真意應解為甲死時之妻,惟甲死時已與乙離婚,故甲死時並無妻,該保險金係甲之遺產,應歸甲之繼承人所有。

三、結論
本文從實務見解,端視甲、乙離婚後,甲有無再娶,據此判斷保險金歸屬何人,較為明確。惟有幾點需值得注意,依實務見解,客觀上雖容易判別,較不生爭議,然如此勢必忽略了當事人之真意,惟當事人既已死亡,若要探求其真意,只能憑客觀上之資料或證據,藉此探求當事人真意,惟如此也未必真能探知當事人之真意,主要的癥結點在於,甲簽訂保險契約時,為何未書妻之姓名,及甲、乙離婚後,甲又為何未更改保險契約之受益人,也許是甲忘了,也許是甲故意,此間存有諸多無法探知的因素,不過實務上是不太可能會發生此種情形,因為保險公司核保時,一定會發現未載妻之姓名,進而通知要保人及被保險人補正並同時簽名,且簽訂保險契約時,保險業務員也會發現並提醒你要具體陳明誰是受益人,並請要保人與被保險人同時簽名,以杜爭議,以上的問題僅是學理上之討論罷了。

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著作財產權之非專屬授權與專屬授權                 學習律師 蘇思鴻

一、問題
(一)甲為著作財產權人,其與乙訂立授權契約,授權其可重製甲之語文著作,但其契約中提及甲可另外授權他人,甲自己亦可利用該著作,嗣丙未經甲、乙同意重製甲之語文著作,乙可否以自己的名義向丙提起侵害著作權之訴訟?
(二)承上,甲乙間之授權契約,約定甲專屬授與乙重製權,嗣丙未經甲、乙同意重製甲之語文著作,甲可否以自己的名義向丙提起侵害著作權之訴訟?

二、分析
非專屬授權:著作財產權人除授與被授權人得利用授權契約所約定之著作財產權外,著作財產權人尚得授權他人利用該等權利,著作財產權人自己亦得利用該權利。
專屬授權:僅被授權人得利用特定之著作財產權;著作財產權人不得另外授權他人利用該等權利,著作財產權人自己亦不得利用該權利。

著作權法第37條:「

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強制執行之停止                                   學習律師 蘇思鴻

強制執行程序進行中,原則上不停止,例外停止,其例外停止之事由有那些?

強制執行法(下稱強執法)第18條第1項規定,強制執行程序開始後,除法律另有規定外,不停止執行。之所以為此規定,係避免干擾執行程序,使執行債權人容易受償,而強制執行程序貴在迅速,若可任意停止,則貴在迅速之美意,將形同具文。惟若堅守執行不停止原則,則在有些情況下,未免使執行債務人發生難以回復之損害,強制執行法設有可停止之規定。

此可參上述法條,強制執行程序原則上不暫停,例外會暫停。會暫停可分為合意延緩及停止執行。合意延緩規定在強執法第10條第1項,實施強制執行時,經債權人同意者,執行法院得延緩執行。而停止執行可區分為應停止與得停止,應停止的情況為一般執行優先於個別執行,其理由為債務人之財產為債權人之總擔保,若使個別執行得以優先,將對其他債權人不公,債權原則上係平等的,不會因何人先聲請強制執行即可先獲清償,除非有優先權的情形。常見的一般執行程序為破產程序和消費者債務清理程序。破產程序可參破產法第65、89、99條,消費者債務清理程序可參消費者債務清理條例第48條第2項,法院裁定開始更生程序後,對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序。但有擔保或有優先權之債權,不在此限。得停止規範在強執法第18條第2項,其規定為有回復原狀之聲請,或提起再審或異議之訴,或對於和解為繼續審判之請求,或提起宣告調解無效之訴,撤銷調解之訴,或對於許可強制執行之裁定提起抗告時,法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保,得為停止強制執行之裁定。基於以上所述,強制執行程序仍有停止的可能。


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消極破綻主義之意義/實習律師林夏陞

 

 

 

一、前言

 

  我國民法第1052條關於請求離婚之要件係採限定列舉之方式,規定限於法條中之情形,始得請求離婚,惟如此將導致離婚要件過苛,因此民國74年後新增概括條款,規定其他重大事由,難以維持婚姻者,夫妻之一方得請求離婚。惟但書限制其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。[1]此即稱之為消極破綻主義,以下詳述民法第1052條第2項之內涵。

 

二、難以維持婚姻之重大事由

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著作權法基本概念之釐清                           學習律師  蘇思鴻
一、問題

(一)     社會上常見有「OO第四台公開播映某影片,或OOKTV店公開播映某歌曲供客人歡唱」等語,試問:著作權法有無「公開播映」之用詞?

(二)     KTV業者播放伴唱帶供消費顧客演唱,試問:實施「公開演出」行為者為何人?

(三)     某甲經營出租店,向A公司購得OO影帶一卷出租予不特定人,A公司主張並未授權某甲出租,試問:某甲有無違法?

二、解析

著作權法第3條第1項第7款規範「公開播送」,第8款規範「公開上映」,第9款規範「公開演出」,上開3款,為本題最有可能涉及之著作財產權,惟未見有「公開播映」,是故該用詞非著作權法所規範。
伴唱帶是一視聽著作,KTV業者播放伴唱帶之行為,係「公開上映」。此參著作權法第3條第1項第8款,公開上映:指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。同法同項第9款,公開演出:指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材,將原播送之聲音或影像向公眾傳達者,亦屬之。據此,實際公開演出者,非KTV業者,而是消費者。

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家事事件法第10條與辯論主義第一命題之調和           學習律師 蘇思鴻

一、  問題
甲男與乙女於96年2月1日結婚,乙女於98年年初離家出走,離家出走期間與丙男同居,後於99年10月與丙男生下一子丁,試問:
(一)甲以乙女、丙男於婚姻關係存續中,有合意性交為由,請求法院裁判離婚,同時依民法第184條第1項請求損害賠償,法院可否斟酌乙妻離家出走,有惡意遺棄之事實,而判決離婚?
(二)如第一審法院,判准甲、乙離婚,乙不服提起上訴,嗣乙提起反訴主張夫妻剩餘財產差額分配,如乙不知甲財產為何,有何法律上的依據可資主張?若丙於上訴審,提起確認甲、丁親子關係不存在可否?

二、  分析
本題涉及辯論主義之第一命題,非經當事人主張之事實,法院不得採為判決之基礎,在此前提下,家事事件法及家事事件審理細則為如何之規定?有無任何特殊之規定?民事訴訟法有關情報請求權之依據為何?妻於婚姻關係存續中外遇所生之子,其生父可否提起確認之訴?

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我國實務對於經理人之認定/實習律師林夏陞

 

一、前言

  經理人係公司之職務負責人,故在公司法規定其有與一般員工不同之責任義務,而在民法上公司與經理人之法律關係亦有別於勞工。[1]因此,經理人之認定時常在訴訟中為爭辯之爭點。

  又實務上對此爭議搖擺不定,並無統一之見解,例如單就高等法院臺中分院於某一相同當事人之案件中,更審法院與原審法院就採不同之見解,故本文以下就兩者之解釋介紹之。

二、形式認定說-臺灣高等法院99年度重上字第164號臺中分院民事判決

  該判決認為,901112日修正前之公司法第29條第2項第3款規定「股份有限公司經理人之委任、解任及報酬,須有董事過半數同意」;修正後同法第29條第1項第3款則規定「股份有限公司經理人之委任、解任及報酬,應由董事會以董事過半數之出席,及出席董事過半數之決議行之」。是為公司之經理人,依修正前、後公司法第29條之規定,必須經董事會選任之程序,亦即須由董事過半數或董事會之普通決議為之始可。因此,股份有限公司經理人之任免及報酬,依法須依上開規定為之,始生公司法上經理人委任、解任及約定報酬之效力。

  此判決係採形式認定標準,蓋公司法第29條已明文規定經理人之選任方式,故若無經該董事會程序則無法符合經理人之成立要件。[2]

三、實質認定說-臺灣高等法院100年度重上更()字第39號臺中分院民事判決[3]

  更審法院認為,就公司之財務報表等對外文件觀之,均記載為經理人之名義,故應任其實質上決議通過認可上訴人為該公司之總經理。本件判決不以公司法上之董事會決議為判斷,較屬於實務上實質認定之判斷標準。[4]

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繼承回復請求權及相關裁判費應如何計算之解析          學習律師 蘇思鴻

一、問題

甲、乙、丙3人為A父之繼承人,A妻已死亡多年,其中甲為A之非婚生子女,A於生前認領甲,乙為A所收養,丙為A之親生子,嗣A死亡,丙即主張甲非A所生,其認領無效,同時主張乙之收養無效,故拒絕其等使用A所遺留下來之X地,並占為己有,囿於無法使用X地,甲、乙有意起訴主張其等繼承權被侵害,而請求回復。綜上所述,甲、乙二人以繼承權被侵害為由起訴,是否應由二人一同起訴,亦或可個別起訴?所提起的訴訟類型為何?裁判費應如何計算?

 

二、分析

本題涉及繼承回復請求權,首先應先了解繼承回復請求權的性質為何。不過,繼承回復請求權之性質,向來是學說的亂源區,未免過度涉入學說之爭議,本文僅作概括性的闡釋。

(一)     採形成權說者:繼承權為被繼承人之人格或地位之包括的繼承,故繼承回復請求權,係真正繼承人回復其地位之形成權之一種。

(二)     採集合權說者:繼承回復請權為一請求權,且是為請求遺產之返還。繼承回復請求權系繼承財產之個別的權利之集合,為個別的「物權的請求權」之集合,而得以一訴為之。

(三)     採獨立權說:繼承回復請求權與物上返還請求權有別,係與個別的請求權不同之特別獨立存在之權利,其請求權基礎為繼承權,當所繼承之財產之法律地位受侵害時,則可請求回復其地位。亦即繼承回復請求權係基於繼承人之繼承權,用以回復繼承人所包括的繼承來自於被繼承人之財產上的權利義務之地位,而在法律上認之為一特別獨立的請求權。此說為國內通說。

(四)     訴權說:對繼承資格存否的確認,始為繼承回復請求權之重點,至於被告是否占有遺產則非所問,且繼承回復請求權罹於時效後,真正繼承人之一切請求權均歸於消滅。

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標題:中國著作權法簡介()著作人身權及著作財產權的類型()()()  /實習律師王晨忠

 

一、前言:

  現行的中國著作權法於2010年修正,並自同年41日起實施,本文嘗試就中國著作權法進行簡介,內容範圍僅包含法律規定、立法理由及釋義[1],不包含與我國著作權法之比較,亦不包含探討中國法院實務上之裁判見解。

二、中國著作權法第二章第一節著作權人及其權利的規定與說明

()受保護的主體範圍:

  中國著作權法第9條規定,著作權人包括作者、其他依照本法享有著作權的公民、法人或者其他組織。

  解釋上,著作權人包括創作作品的作者、及未參加作品創作而承受著作權的公民、法人和其他組織。分類上,著作權包含著作人身權及著作財產權,所以享有著作人身權之主體、與享有著作財產權之主體,皆可稱為著作權人。

  另外,中國著作權法上,國家得成為著作權人的情形有四種。1.國家接受著作財產權之贈與;2.著作財產權因保護期滿收歸國有;3.非集體所有制組織的公民死亡時既無人承受權利時,其著作財產權收歸國有;4.法人終止且無人承受權利時,其著作財產權收歸國有。

()著作人身權類型

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