最新二十篇文章公告:判決與法律命令之解析、契約與商業模式之範例
提供企業從事國內外商務交易上,所須知的各種法律規定及其風險的預防控管,而就各種法律規定、各項商業模式、各別法院判決與常用契約範本而寫的參考文章。本部落格之文章可讀性高、內容廣泛,從日常生活常見的買賣、租賃、公寓大廈管理到公司經營常見的產業模式、新創募資、合夥協議、投資併購、盡職調查、勞資關係、公司治理、上市上櫃、證券交易、技術移轉、經銷代理、國際商品買賣、供應鏈協議(OBM、ODM、OEM)、專利、商標、著作權、營業秘密保護相關之題目都有。本部落格的文章及其回覆,不代表本所的正式法律意見。如需進行各種商業交易的合法審查、各國商務契約的草擬談判、提起訴訟或應訊應訴、專利商標著作權之申請、授權及訴訟,請就近聯繫台北所02-27595585,新竹所03-6675569。E-mail:info@zoomlaw.net。本所詳細資訊請自行參閱:http://www.zoomlaw.net 所長法學博士范國華律師敬啟

目前日期文章:201609 (69)

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本所徐仕瑋律師接受法國新聞社(簡稱法新社)採訪,從多年檢察官辦案經驗分析探討兩岸/國際詐騙案件手法及集團運作模式,及分析涉及之法律議題,相關採訪全文敬請鎖定本所。


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本所徐仕瑋律師接受IThome採訪,主題為「資安周報第42期:一銀ATM案彆扭起訴,凸顯電腦犯罪法規落伍了。」

且看具有資安認證及多年檢察官經驗之徐仕瑋律師,從一銀案件檢方辦案及起訴角度評析現行法規不足之處,全文詳見:http://www.ithome.com.tw/news/108696


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林柏均律師    Po-Chun Lin, Esq.

學歷:

美國Emory University法學碩士 (LL.M)
美國University of La Verne企業管理碩士(M.B.A)
私立中國文化大學法律學系學士
私立中國文化大學日本語文學系學士
經歷:
台達電子工業股份有限公司 法務
泰金寶電通股份有限公司 法務
美國Laws.com   Associate 

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(最高行政法院105年判字第10號判決參照)

背景事實:

A公司於民國91年間於SAMOA轉投資設立B公司。B公司因發生虧損,遂於98年辦理減資彌補虧損,並進行現金增資另充實資本。A公司則於當年度將其認列為投資損失扣抵營利事業所得稅之課稅所得額,惟稅務機關認為B公司係「無實質營運活動」之國外公司,有實質營運之公司係B公司所投資之C公司,又A公司未提示實質營運之C公司有實際發生減損之相關資料,故不得列報B公司之投資損失為當年度課稅所得之減項,A公司不服遂依行政程序提起本件訴訟。

 

判決要旨:

一、依司法院釋字第650號解釋意旨,若立法者有意就投資損失已實現之要件另增加納稅義務人
之被投資公司尚須取得其轉投資事業之減資證明文件,始得為之,自應於立法時明文規定
或提案修法以為納稅義務人明確遵循,尚無需行政機關自為法律明文外之揣測解釋,藉以
任意擴大稅基,增加法律所無之限制及納稅義務人之負擔。系爭投資損失業已符合行為時
營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)第99條第1款至第2款之規定,自得合法認列投
資損失,納稅機關不得援引財政部10349日台財稅字第10304540780號令,103年修正之
查核準則第99條,認A公司列報投資損失應提示實質營運之被投資公司有減資彌補虧損或解
散清算情形、實質營運公司有實際發生減損、國外會計師查核簽證報告及當地政府歷年核
定之報稅資料等相關資料。且依SAMOA國際公司法1987規定,在當地註冊之國際商業公司
境外所得免稅,B公司無SAMOA境內之所得,無須於當地納稅,故無當地稅捐單位歷年核定
之報稅資料可資提示,原復查決定竟以被上訴人未能提出該項資料作為駁回復查之理由,
顯屬無據。
二、被投資之事業發生虧損,而辦理減資彌補虧損者,原出資額即有折減,除經查明其確有不
當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失,以規避或減少納稅義務之情事,
應就個案情形,依實質課稅原則予以核認或調整外,應認其投資損失已經實現(財政部
96629日台財稅字第09604531560號函釋意旨,亦採相同之見解);亦即投資損失是否
實現,應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟損失之歸屬為依據,而非以形式外觀為
準,且所謂實質經濟事實關係,應從整體經濟事實關係之前因後果,依一貫實質宏觀視
野加以綜合觀察,始能得其全貌,如僅擷取片斷事實,選擇性採取實質觀察法者,反流
於形式,而失去真實。又有關租稅規避及課徵租稅構成要件事實之認定,稅務機關就其
事實本負有舉證之責任(現行稅捐稽徵法第12條之14項規定參照),而稅捐課徵處分
既屬國家行使課稅高權的結果,直接影響人民財產權,其證明程度自應以「高度蓋然性」
為原則,亦即適用「幾近於確實的蓋然性」作為訴訟上證明程度的要求;於納稅義務人
對其投資損失實現的事證已經克盡協力義務的情形下,稅捐稽徵機關必須證明其確有不
當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失,以規避或減少納稅義務之情事,
始得依實質課稅原則予以剔除,如果不能使法院的心證達到完全確信的程度,因需承擔
待證事實不存在的不利益,該剔除投資損失的處分即難予以維持。

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(105年8月16日最高法院105年度第13次刑事庭會議決議參照)

討論事項:違反銀行法第29條之1規定,非法吸金,若其非法方式存有欺罔不實情形,行為人並有不法所有的主觀犯意,是否僅成立刑法第339條第1項之詐欺罪,而無依銀行法第125條之非法吸金罪名處斷餘地?易言之,上揭二罪,是否絕對不能併存?

甲說:

        如行為人自始具有不法所有之主觀意圖,而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬,作為其詐取資金之引人入殼之方法,即與銀行法所謂之「收受存款」並不相當,而屬於刑法詐欺取財罪之範疇,兩罪無論就立法解釋或文義解釋分析,在性質上互不相容,要無同時成立犯罪之餘地。 最高法院99年台上字第4128號刑事判決亦採此見解,判決要旨略以:按銀行法第29條第1項規定,除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。次按同法第5條之1規定,收受存款,係指向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之,必其取得款項、吸收資金,係出於合法之方法,但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者,始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪。倘行為人取得款項,係基於不法原因如詐欺行為,因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思,縱有給付利息之約定,亦僅為詐取財物之手段而已,即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為,而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍,要非銀行法第125條第1項之罪,兩者規範之行為不同。

 

乙說:

        行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件,自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯,從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷,否則即有評價不足情形存在。此說為本次決議所採。


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                本案源自科風股份有限公司(下稱科風公司)於100617日股東常會通過99年度盈餘分配案,原預定1001230日發放現金股利,並於10011月間辦理除息,惟科風公司屆時卻以銀行抽銀根為由拒發。後又爆發涉有98年度第1季起至100年度第3季之各期財務報告涉有不實之情事。財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心(下稱「投保中心」)為保障投資人權益,即對前述情事受理善意投資人委任求償登記,辦理民事求償事宜。針對請求給付100年現金股利案,前經法院判決為敗訴定讞,投資人須在請求時效(本年1229日前)自行向法院起訴,否則不能再為訴訟。

                法院判決投保中心敗訴理由:

  • 「保護機構為保護公益,於本法及其捐助章程所定目的範圍內,對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件,得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後,以自己之名義,提付仲裁或起訴。」投保法第28條第1項定有明文。其目的固在保護弱勢投資人,但保護機構之資產係依同法第7條規定,由主管機關指定相關機構所捐助,其被授與訴訟實施權之範圍自須兼顧公益維護及促進證券、期貨市場之健全發展,在投保中心章程所定目的範圍內,於股票上市(櫃)公司、證、期貨商或從事不法交易者有財報不實、掏空公司資產、內線交易等行為發生,致投資人、交易人受有損害時,始有適用。
  • 查本案股東依民法第199條及公司法第232條規定請求給付股利,係行使已確定股東盈餘分派請求權,非證券、期貨事件,亦非基於損害賠償之債而為請求,非屬投保法第28條規定得授與上訴人訴訟實施權之範圍。再者,系爭股東依民法第227條規定請求被上訴人賠償未領取系爭股利之損害,難謂涉有高度公益性,且不影響證券或期貨市場之健全發展,亦與投保法第28條之立法目的有悖。況因顧及整體營運及避免受債權銀行執行,本案股東乃接受債權銀行要求,於回歸正常營運前暫緩發放系爭股利,是本案股東於證明已無從自被上訴人獲取系爭股利前,尚難謂其實際受有系爭股利之損害額。

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之前已分別簡介了裁判離婚事由、未成年子女親權酌定的相關規定,接著本篇要簡介的是離婚後,夫妻財產的問題。離婚時,夫妻財產該怎麼分?有沒有剩餘財產分配請求權?應該是離婚夫妻所關心的事情之一。

依民法第1004條規定,夫妻得於結婚前或結婚後,以契約就本法所定之約定財產制中,選擇其一,為其夫妻財產制。又依民法第1012條規定,夫妻於婚姻關係存續中,得以契約廢止其財產契約,或改用他種約定財產制。

夫妻財產制,顧名思義即為結婚後,夫妻間財產所適用的制度,簡介如下:
一、法定財產制
依民法第1005條規定,夫妻未以契約訂立夫妻財產制者,除本法另有規定外,以法定財產制,為其夫妻財產制。
例如,春嬌與志明,結婚前或結婚後,兩人對於對夫妻財產制沒有特別的約定,依民法第1005條之規定,則以法定財產制,為春嬌跟志明夫妻間財產所適用的制度。
在法定財產制下,夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產,由夫妻各自所有。而財產的管理、使用、收益及處分,夫或妻可各自為之。(民法第1017條、第1018條參照)

二、約定財產制
夫妻若採約定財產制,依民法第1007條規定,應以書面為之。而約定財產制又可分為下列兩種:

1.共同財產制:夫妻之財產及所得,除特有財產外,合併為共同財產,屬於夫妻公同共有。(民法第1031條)

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               按人工生殖法第8條規定,捐精者的年齡限制為20至49歲,捐卵者則為20至 39歲,在捐贈前須依規定實施檢查,包括確認有無遺傳性疾病、感染性疾病等,進而評估適合適合捐贈。為避免精卵趨於商品化,及職業捐贈者之產生,亦明訂捐贈精卵須為「無償」,且曾捐贈而有活產或已儲存者,即不得再為捐贈人;考量捐贈人於捐贈過程必須接受相關檢查、醫療等措施,人工生殖機構除支付必要費用外,亦需提供營養費或營養品給捐贈人,給付上限依行政院衛生署(現改制為衛生福利部)10231日公告之「受術夫妻得委請人工生殖機構提供營養費或營養品予捐贈人,或負擔其必要之檢查、醫療、工時損失及交通費用之金額上限」卵子捐贈人的金額上限為9萬9000元,支付精子捐贈人金額則為5000元,若因捐精致需於醫院門診逾3次者,金額上限則可提高至8000元。

                隨社會型態改變,高齡或難以培孕之女性比例上升,人工生殖法僅開放試管嬰兒,即由合法由醫療機構協助生殖,再將受孕胚胎再植入母親子宮,但未開放代理孕母,致使許多不孕夫婦只好付高價「向外」求援。此種潛在需求不斷升高,臺灣打著基本人權、道德甚或宗教的名號,不肯合法化,又默認國人至境外委託代孕,難道這就是所謂的重視「女性的身體自主權」?

                代孕現象始於70年代美國墮胎合法化後,可供領養的孩童明顯減少,代孕需求因而增加。早期的代孕以基因型(traditional surrogacy)為主,或稱傳統型,由代理孕母提供卵子及子宮,再將精子注入。而為了消除代孕者與新生子女的基因連結,借腹型代孕(gestational surrogacy)成為主流,代孕者只出借子宮,胚胎在體外受精之後,再由醫師植入子宮。由於代孕制度涉及人的生命和家庭倫理,。以立法的方式將代理孕母合法化的國家和地區為數很少,最著名的是允許孕母收取代運費用之商業代孕(commercial surrogacy)如印度和美國加州。其他如英、澳、荷蘭、丹麥、加拿大等即使法律允許或者不禁止,也僅限於無償之利他型代孕(altruistic surrogacy),孕母最多只能獲得損失補償和醫療費用,並對相關機制如施術機構從嚴指定,仲介、廣告嚴加規範或者根本禁止,以避免轉變成商業代孕。惟可能真的有部分女性可能為了「助人」及「懷孕之快樂與自我實現」而樂於替人懷孕,但畢竟是少數,否則跨國的商業代孕就不致於如此盛行了。再者,既然要求付出最大的代孕者無償服務,那麼其他相關人士,如醫事人員、仲介者、廣告商是否也應依據同樣的利他原則無償服務?否則豈不是僅針對女體的剝削?立法者應思考的是如何謹慎規範代孕制度,如孕母的反悔權、誰是代孕子女的生母、血統真實主義是否應退讓、代孕子女之權利保護及委託代孕夫妻法律上地位等問題,而非忽略代孕的需求已經形成的跨國生殖旅遊業(reproductive tourism) 競爭。


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案例事實:

       系爭土地原所有權人為A公司,該公司以甲為受託人就系爭土地成立信託契約(下稱系爭信託契約),並以原告即A公司之負責人為系爭信託契約之受益人。A公司於97年移轉系爭土地於受託人甲 嗣甲於信託關係消滅後依系爭信託契約之本旨,移轉系爭土地所有權予原告,並於103年向被告即稅捐機關申報土地移轉現值,原告於完稅後辦竣移轉登記在案。原告嗣後主張被告應依稅捐稽徵法第28條規定退還已繳納之土地增值稅,遂行程序後提起本件行政訴訟,遭法院駁回。

原告主張如下:

一、   系爭土地從77年由A公司承受其所有權,之後變更為農業用地,A公司及原告間之前次信託安排,係因
89年修正之農發條例第33條禁止私法人承受耕地之規定所致,該條規定許可公法人取得耕地後變更編定地
目,卻完全限制與排除私法人取得耕地後變更編定地目之可能,構成欠缺實質重要利益之差別待遇,且不
當且過度限制私法人就其土地為相關自益信託之安排,已違反包括禁止溯及既往原則、信賴保護原則、平
等原則及不當連結禁止原則等,並對於私法人之財產權形成違反比例原則之侵害。原告受讓系爭土地之移
轉,係因農發條例之不當限制,導致原告與德安公司僅得成立形式上之他益信託關係,惟實質上為自益信
託契約。A公司仍屬於系爭土地之實質所有權人及信託關係之實質受益人,依土地稅法第28條之33款或
類推適用土地稅法第28條之3 1款、第2款之規定,應免徵土增稅。
二、   實質課稅原則為量能課稅原則理念之展現,其所適用之情形並非僅限於決定應稅與否及課稅對象,
實務通說及學說見解均明確指出,實質課稅原則亦適用租稅減免或優惠等事項。原告受讓系爭土地之移轉,
由外觀形式觀之,雖係信託關係消滅之信託利益歸屬而生之土地所有權移轉及變動,惟當事人之關係實係
基於原告與A公司之委託契約,可見雙方間之移轉徒具法律之形式,而不具有經濟上實質意義,A公司仍
為系爭土地之實質所有權人,更無發生原告因受讓系爭土地而於實質經濟上受有任何土地自然漲價利益
之事實,當事人間之負擔稅賦能力並未因而有所變化,依土地稅法第28條之 33款免予課徵之規定意旨,
應免徵土增稅。
法院見解略以:
一、   依土地稅法第28條前段規定,可知土增稅係土地所有權人就其持有土地期間之土地增值利益課以稅捐,
並於土地移轉時結算;另參照土地稅法第28條之31款規定,可知土地信託移轉亦屬土地所有權移轉行為之
一種,但信託行為所發生之土地所有權移轉,與一般土地所有權移轉性質不同,而就信託關係人間移轉所有
權不課徵土地增值稅之各種情形為特別規定。
二、   參照最高行政法院829 月份庭長法官聯席會議決議意旨,法律行為無效,或嗣後歸於無效,而當事人
仍使其經濟效果發生,並維持其存在者,並不影響租稅之課徵。土地增值稅係依據漲價歸公之原則,對土地
所有權人因土地自然漲價所得利益所課徵之稅款。因之,只要有自然漲價所得以及土地所有權移轉之事實,
依土地稅法第28條之規定,除有不課徵之法定理由外,均應課徵土地增值稅,並不因土地所有權之移轉本身
有無效之原因而有不同。
三、   原告雖主張其形式上雖有受讓系爭土地之移轉事實,實質上仍屬A公司所有,惟原告與A公司間之委託
契約應與系爭信託契約無涉,並不影響原告於信託關係消滅後取得系爭土地所有權之效力。再者,依現行
農發條例第33條規定等相關法規,原告以受益人身分依信託本旨取得系爭土地之所有權並辦竣移轉登記後,
A公司已無法取回系爭土地而再成為所有權人,除無原告所稱權利實質歸屬之問題,此時更因A公司已喪失
系爭土地之所有權,即應就其持有土地期間之土地增值利益課以稅捐。
四、   89年修正農發條例第33條,規定農企業法人以外之私法人不可購買耕地,係考量一般私法人以追求利潤
為優先,如准予承受耕地,未必能專注農業之經營而引起廢耕或從事土地之炒作,甚至多方設法變更農地之
使用,有違農地農用之原則。本件A公司既於上開農發條例第33條增訂前即取得系爭土地之所有權,並未因
上開規定之施行即當然喪失,此與A公司於96年本欲以自益信託方式進行信託規劃,因違反該規定而為地政
機關所否准,係屬二事,不能加以混淆,進而主張違反禁止溯及既往原則、信賴保護原則及平等原則,附此
敘明。

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                 百尺竿頭數位娛樂有限公司(下稱百尺公司)公開收購樂陞科技股份有限公司(下稱樂陞公司)股權案破局,股民組成「樂陞收購自救會」,並要求該收購案受委任機構即中國信託銀行(信託部)及中國信託證券(承銷部)於受託買賣有價證券前,未妥適評估客戶投資能力,應併負責任。金管會表示本公開收購案於條件成就後卻惡意違約不履行交割,嚴重破壞資本市場正常秩序,中國信託證券及中國信託銀行身為專業金融機構,尤應注意落實執行相關規定,以關注投資人權益之保障並對上開機構作出行政處分如下:

  1. 中國信託證券:擔任本公開收購案之財務顧問,有未善盡證券商應有之專業職責及注意,未嚴謹評估所提供財務顧問服務之對象,未確實確認服務對象之身分、其實質受益人為何及該等受益人與相關人等之關係,核有未落實內部控制制度有效執行之情事,違反證券商管理規則第2條第2項及金管會103924日金管證券字第10300348301號令所定證券商辦理財顧業務應依其內部控制制度為之,爰依證券交易法第66條第3款規定,對中國信託證券處以停止財務規劃及諮詢顧問業務3個月之處分,並至缺失完成改善為止。
  2. 中國信託銀行:中國信託銀行於依公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第15條規定辦理客戶百尺公司公開收購樂陞公司普通股案之股務代理契約,在評估該客戶風險方面,未審慎評估及探究客戶之實際收益人狀況,客戶審查評估表亦未嚴謹確認實際受益人狀況,有未符合該銀行「認識客戶政策」程序,前揭缺失顯示其內部控制制度未能有效執行,另中國信託銀行未依信託業法第42條第2項,訂定辦理公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第15條規定之內部控制作業程序,致未能考量應賣人權益保障,核有缺失。爰依信託業法第57條規定,處中國信託銀行新臺幣300萬元罰鍰,並依同法第44條第2款規定,對該銀行辦理公開收購相關之信託業務予以停止3個月之處分,並至缺失完成改善為止。

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                釋字726號聲請人受雇於保全公司擔任現金運送保全員,雙方曾簽訂僱用合約書約定:勞方每日正常工作時間為12小時且每月工作超過約定時數時,雇主始按固定數額給付加班費,即雇主以各別僱用契約排除排除勞動基準法(下稱本法)30條、第32條及第24條規定之適用是否適法?

       按本法第84條之1規定(下稱系爭規定),經中央主管機關核定公告之特定工作,得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作,並報請當地主管機關核備,不受第30條(工作時間)、第32條(延長工作時間)、第36條(例假日)、第37條(休假日,即應放假日)、第49條(女性夜間工作)等規定之限制,且應以書面為之,不得損及勞工健康及福祉。系爭規定係為因應部分性質特殊工作之需要,在法定條件下,給予雇主與特定勞工合理協商工作時間等之彈性。

       本件經最高法院判決,認為勞雇雙方有關每日正常工作時間、每月基本服勤時數、加班時數即加班費率計算方式之約定,依系爭規定,並非無效,不因為報請當地主管機關核備,有違行政管理規定,而有不同(最高法院102年度台上字第1866號民事判決理由參照)。惟釋字第726號解釋則認為,「並報請當地主管機關核備」雖屬行政管理之程序規定,然因工時之延長影響勞工之健康及福祉甚鉅,且因相同性質之工作,在不同地區,仍可能存在實質重大之差異,而有由當地主管機關審慎逐案核實之必要。且其管制之內容又非僅單純要求提供勞雇雙方約定之內容備查,自應認其規定有直接干預勞動關係之民事效力。故系爭規定中「並報請當地主管機關核備」之要件,應為民法第71條所稱之強制規定[1],如未經當地主管機關核備,該約定尚不得排除前揭規定之限制,除可發生公法上不利於雇主之效果外,如就工作時間等事項另行約定而未經核備者,可依上開第30條等規定予以調整,並依同法第24條、第39條規定計付工資。

       另依本法第84條之1以及其施行細則第50條之1規定,僅監督管理人員、責任制專業人員、從事一定場所之監視性工作、間歇性工作及其他性質特殊之工作等實施「責任制」,勞動部並於104年起排除14[2]原適用勞基法第84條之1規定之責任制工作者。未經政府核可逕自實施責任制,主管機關除得處罰鍰外,且得限期改善,屆期未改善者,應按次處罰。併予敘明。

 

[1] 最高行政法院100年度判字第226號判決採相同見解

[2] 1.美容美髮工作者;2.銀行業僱用經理職以上人員;3.證券商外勤高級業務員;4.廣告業僱用創作人員;5.廣告業客務企劃人員;6.電影片映演業主管人員;7.海軍各造船廠指泊工;8.各港務局起重船船員;9.管理顧問業管理顧問;10.建築師事務所個案經理、建築規劃設計人員;11.室內設計裝修業個案經理人、專業規劃設計人員;12.營造業專業規劃設計人員;13.建築及工程技術服務業計畫主辦人員、工程規劃設計人員;14.莫拉克災後重建會公務車駕駛。

 

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            「所得稅法」第43條之3、第43條之4、第126條修正案業經通過,所建立之受控外國企業(Controlled Foreign Company,CFC)及實際管理處所(Place of Effective Management,PEM)制度,係為防杜營利事業藉於低稅負地區設立CFC並保留盈餘不分配或以設立境外公司,轉換居住者身分等手段,規避應申報繳納之我國營利事業所得稅等脫法行為,以維持租稅正義。其制度重點如下:
一、CFC制度
(一)所得稅法第43條之3明定營利事業及其關係人直接或間接持有設立於低稅負國家(地區)關係企業股份或資本額合計達50%以上,或對該關係企業具有重大影響力者,該營利事業股東應就該關係企業當年度盈餘,按持股比率及持有期間計算,認列投資收益課稅。倘CFC於當地有從事實質營運活動或當年度盈餘低於一定標準者,排除適用。
(二)為詳實計算CFC可供分配盈餘,明定CFC各期虧損得於10年內自其盈餘中扣除;已依CFC制度認列收入課稅之投資收益,於實際獲配時不再計入課稅,及提供國外稅額扣抵機制,以避免重複課稅。
二、PEM制度
(一)所得稅法第43條之4明定依外國法律設立之境外公司,其PEM在我國境內者,應視為總機構在我國境內之營利事業,依所得稅法及其他相關法律規定課徵營利事業所得稅及辦理扣繳與填發憑單相關作業。其認定要件如下:
1、作成重大經營管理、財務管理及人事管理決策者為我國境內居住之個人或總機構在我國境內之營利事業,或作成該等決策之處所在我國境內。
2、財務報表、會計帳簿紀錄、董事會議事錄或股東會議事錄之製作或儲存處所在我國境內。
3、在我國境內有實際執行主要經營活動。
(二)未來PEM制度實施後,可避免我國稅基受侵蝕,亦有助於PEM在我國境內之企業認定為我國居住者,而享有適用兩岸或國際間租稅協議減免稅優惠之權利,兼顧保障臺商及華商之權益。

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金管會修正「銀行國際金融業務分行辦理衍生性金融商品業務規範」,主要係配合「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第12條,修訂第2點對申請程序,即針對專業機構投資人及高淨值投資法人以外之客戶,提供尚未開放或開放未滿半年之複雜性高風險商品,改採開辦前申請核准程序。上揭規範修正如下:

OBU(銀行國際金融業務分行)辦理衍生性金融商品業務,除下列事項外,應依「銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」(下稱管理辦法)辦理,並應確實遵循中華民國銀行商業同業公會全國聯合會訂定之自律規範中OBU適用之規定:                                                                                                                 

一、OBU辦理衍生性金融商品業務,除經主管機關核准者外,以未涉及新臺幣者為限;交易對象以中華民國境外客戶及「國際金融業務條例」第四條第二項所稱之中華民國境內金融機構為限。

二、申請程序

() OBU經核准辦理衍生性金融商品業務後,對於個別衍生性金融商品之,除涉及本辦法第7條第1項第1款、第2款及本點第2款之商品外,無須再逐案申請核准。

() OBU向屬本辦法第3條第1項第1款及第2款所稱專業機構投資人及高淨值投資法人以外之客戶,提供尚未開放或開放未滿半年之複雜性高風險商品,應檢送本辦法第8條規定書件,向本會申請核准,並副知中央銀行。本會於核准第一家銀行辦理且開放已滿半年後,其他銀行應於開辦首筆交易後7日內檢附書件報本會備查及副知中央銀行,並應俟收到本會同意備查函後,始得繼續辦理次筆交易。

() OBU辦理本辦法第7條第1項第1款、第2款及前款以外商品,應於開辦後15日內檢附商品特性說明書、法規遵循聲明書及風險預告書等文件報本會備查,並副知中央銀行。

() OBU擬辦理總行(或外國銀行申請認許時所設分行)業經主管機關核准或備查之外幣衍生性金融商品,得免前述函報主管機關備查之程序。

三、OBU辦理外幣信用違約交換(Credit Default Swap)及外幣信用違約選擇權(Credit Default Option)業務,應依下列規定辦理:

() 交易對象以「境外結構型商品管理規則」第3條第3項第1款所稱之境外專業機構投資人、「國際金融業務條例」第4條第2項所稱之中華民國境內金融機構,及最近一期財務報告總資產超過等值新臺幣五千萬元,且資本額超過等值新臺幣一千萬元之境外法人為限。

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前言:
上一篇,介紹了裁判離婚事由。那麼如果春嬌與志明離婚了,對於他們的未成年子女小強,在離婚後,未成年子女權利義務如何行使或負擔?


未成年子女權利義務之行使或負擔:
依民法第1055條規定,
夫妻離婚者,對於未成年子女權利義務之行使或負擔,依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者,法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。
前項協議不利於子女者,法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。
行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者,他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益,請求法院改定之。
前三項情形,法院得依請求或依職權,為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。
法院得依請求或依職權,為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者,法院得依請求或依職權變更之。

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針對立委黃國昌在立院質詢指出,國內有銀行提供「TRF(目標可贖回遠期契約)一條龍」服務,如主動建議設立境外公司藉以購買TRF、製作不實財報等,金管會為調查相關事實於本(105)45月間,對國銀OBU(國際金融業務分行)全面展開專案金檢,並於912日進行相關懲處。金管會並表示,銀行須限期檢討企金部門負責人、相關人員疏失責任和適任性並進行課程訓練,並檢視銷售人員的獎酬薪制之妥適性。除處以罰鍰外,並限制對非專業投資人新承作隱含賣出外匯選擇權衍生性金融商品業務(含結構型商品業務),對其OBU獲利將有重大影響。

惟此次處罰理由係以銀行未妥適建立或未確實執行具專業投資人身分之OBU客戶資力及其專業資格檢核之OBU開戶管控程序、行員協助編製客戶財務資料復進行後續審核,相關內部控制未發揮功能以及未妥善保管交易糾紛客戶之交易與聯繫紀錄資料等理由,以銀行違反銀行法銀行法第45條之1[1]1項、第61條之1[2]、第129條第7款進行裁處,並僅以行政指導方式,命銀行檢討相關人員及制度設計之妥適性並要求銀行追回業務人員不當銷售所發給之業務獎金,而未直接針對OBU推介程序或新獎制度直接予以規範限制,或銀行銷售TRF之妥適性進行說明,仍有迴避之疑。

 

[1] (銀行法第45條之1)

銀行應建立內部控制及稽核制度;其目的、原則、政策、作業程序、內部稽核人員應具備之資格條件、委託會計師辦理內部控制查核之範圍及其他應遵行事項之辦法,由主管機關定之。
銀行對資產品質之評估、損失準備之提列、逾期放款催收款之清理及呆帳之轉銷,應建立內部處理制度及程序;其辦法,由主管機關定之。
銀行作業委託他人處理者,其對委託事項範圍、客戶權益保障、風險管理及內部控制原則,應訂定內部作業制度及程序;其辦法,由主管機關定之。
銀行辦理衍生性金融商品業務,其對該業務範圍、人員管理、客戶權益保障及風險管理,應訂定內部作業制度及程序;其辦法,由主管機關定之。

[2] (銀行法第61條之1)

銀行違反法令、章程或有礙健全經營之虞時,主管機關除得予以糾正、命其限期改善外,並得視情節之輕重,為下列處分︰
一、撤銷法定會議之決議。
二、停止銀行部分業務。
三、命令銀行解除經理人或職員之職務。
四、解除董事、監察人職務或停止其於一定期間內執行職務。
五、其他必要之處置。
依前項第四款解除董事、監察人職務時,由主管機關通知經濟部撤銷其董事、監察人登記。
為改善銀行之營運缺失而有業務輔導之必要時,主管機關得指定機構辦理之。

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為保護投資人,參考「信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦法」第27條規定,增訂「中華民國證券商業同業公會證券商受託買賣外國有價證券管理辦法」第31條第4項,證券商於辦理受託買賣外國有價證券業務時,應於交易前向委託人(及投資人)揭露相關費用與其收取方式。增訂條文於本(105 )年 9月 7日公告,並自即日起施行。前揭條文修正如下:

證券商辦理受託買賣外國有價證券業務,得收取手續費及其他費用。手續費包含證券商受託買賣手續費及代收代付予複受託金融機構之手續費、外國證券交易市場之稅捐及規費、保管機構保管費與其他相關費用。證券商受託買賣外國有價證券之手續費,得參酌外國當地證券市場受託買賣外國有價證券之手續費計收。其他費用之費率,由各受託買賣外國有價證券之證券商自行研訂。

證券商應詳細列明手續費及其他費用所包括之項目,送本公會彙報主管機關備查。

證券商辦理受託買賣外國有價證券業務,應於交易前向委託人揭露前項相關費用與其收取方式。

證券商辦理受託買賣外國有價證券業務,自交易相對人取得之報酬、費用、折讓等各項利益,應明定收取費率之範圍。

證券商應於收取前項利益後,將實際收取之費率(有價證券有年限者應包含年化費率)告知委託人;以非專業投資人為對象而受託買賣之有價證券,前項收取費率範圍依有價證券年限,每年不得超過受理買賣該有價證券總金額之百分之零點五,未滿一年部分按比率計算之。但證券投資信託基金管理辦法、證券投資信託事業募集證券投資信託基金處理準則、境外基金管理辦法或境外結構型商品管理規則另有規定者,從其規定。


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前言
春嬌與志明交往數年,幾經思量決定牽手結為夫妻,過著舉案齊眉,只羨鴛鴦不羨仙的生活。然而,隨著志明的工作繁忙,下班後應酬不斷,小孩的出生,春嬌與志明相處嫌隙漸生。再加上春嬌發現志明的手機裡常常有曖昧簡訊,兩人因此三天一小吵,五天一大吵。曾經兩人試著為了小孩改變自己,彼此為了婚姻家庭生活而努力。但是,發現對方的缺點越來越多,加上志明的曖昧簡訊有死灰復燃的情況,春嬌問自己是不是該放下這段婚姻關係,分手或許可以遠離彼此反目的生活。於是,春嬌想知道有哪些離婚方式?及裁判離婚事由?

離婚方式
依民法規定,民法的離婚方式有三:
一是民法第1049條:兩願離婚,也就是雙方協議離婚;
二是民法第1052條:裁判離婚;
三是民法第1052條之1:經法院調解或和解離婚。此為民國98年所增訂的。

裁判離婚事由
依民法第1052條規定,
夫妻之一方,有下列情形之一者,他方得向法院請求離婚:

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第一商業銀行自動櫃員機(ATM)遭異常提領所涉缺失事項,金管會認其違反銀行法第45條之1第1項規定,並依同法第129條第7款規定,核處新臺幣1,000萬元罰鍰;另案關缺失有礙貴行健全經營之虞,併依銀行法第61條之1第1項第2款規定,在缺失原因未查明及改善完成前,暫停其ATM無卡提款業務。裁處理由如下(金管會中華民國105年9月12日金管銀控字第10560003721號函參照):

  1. 辦理分行ATM及錄影監視系統之維修保養作業,於機器故障或異常使用時,有漏未將相關原因及處理情形予以登記,且有未查明維修工程師身分、未在場監督或未全程陪同及未留存維修工作單之情形;另分行ATM之錄影監視有錄影監視畫面不連續、無影像且與相關紀錄不符之情形。違反「金融機構安全維護管理辦法」第5條第6款、「金融機構自動櫃員機安全防護準則」、及「第一商業銀行自動櫃員機安全防護作業要點」等規定。
  2. 未依「金融機構安全維護管理辦法」第6條第3款第5目規定,確實指派專人負責監控系統狀態,且未建立非正常程序提領鈔券(如直接驅動鈔匣吐鈔)、現鈔與帳務盤點不符或其他緊急狀況等異常行為之即時監控機制與自動化提醒警示作業,以致於ATM監控系統已記錄到「鈔券已用罄」及「結存尚有多張鈔券」同時並存之不合理情形時,貴行未能立即因應處理。
  3. 未將ATM管理伺服器以獨立網段區隔,且未對倫敦分行之電話錄音系統先採行妥適之資安防護措施,即將其加入內部網路,導致駭客得以上開電話錄音系統為入侵平台滲入貴行ATM設備。違反「金融機構辦理電子銀行業務安全控管作業基準」第11條第2款規定。
  4. 查核發現有使用者帳號於非營業時間登入ATM監控系統伺服器之情形,惟未能透過日常檢核作業即時發現異常登入;另駭客係滲入貴行內部網路偽冒派送ATM軟體更新作業,將惡意程式植入ATM設備,惟查貴行未指派專人透過應用系統或作業系統,檢視是否有未經核准之派版作業執行紀錄,相關軟體派送之監控作業尚待強化。

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                實務上,我國交通事故責任判定採優先路權概念,概念就是車道是給車子走的,行人必須走人行道、地下道或天橋,不能任意行走於車道上;汽、機車亦要依道路標示分道而行。汽車、機車或行人若行於非自己的道路上,即觸犯到他車或他人路權,一旦發生事故,違者必須負擔絕大責任。
 

                汽機車行駛至交岔路口的優先路權判定有幾個基本原則,如直行車先行(道路交通安全規則第102條第1項第7款規定);幹、支道交叉的路口,幹道有優先路權,支道車要讓幹道車先行;同一方向之少線道車輛要禮讓多線道車輛;同為直行車或轉彎車時,左方車必須讓右方車先行;外環車要讓內環車先行等……


                惟『路權』並非絕對不可侵犯之權利,是除有關路權之各項具體規範外,尚有明定駕駛人必須遵守注意車前狀況或兩車併行距離等相關概括規定之必要,且所謂車前狀況亦非僅以駕駛人所遵行之車道為限,尚須擴及視線所及之可能範圍,藉此賦予駕駛人在享有路權之同時,仍應確實注意周遭突發情事與他人行車狀況之義務,促使各類用路人均能妥適採取避免或降低交通往來風險之舉措,否則倘如本件雖因被告駕車違規右轉,若謂原告逕可不問兩車相距為何或是否確實注意他人行車狀況,徒憑其是時享有路權而率行主張卸免一切責任,實與上述交通安全規則之法律本意有悖(高雄地方法院99年重訴字第274號判決參照)。

 

              是以,車主並非因為有優先路權,就可以免除所有事故責任,仍須遵守交通法規。例如轉彎車雖有未禮讓讓直行車先行之過失,惟直型車在一般行車狀況下,應可提前注意前開車輛右轉之事實,詎其猶疏未注意,亦堪推認就系爭事故實有未併予注意車前狀況之與有過失。


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                釋字第728號解釋理由略以,祭祀公業係由設立人捐助財產,以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。其設立及存續,涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。按祭祀公業條例第4條第1項前段規定:「本條例施行前已存在之祭祀公業,其派下員依規約定之。」實質上規約依循傳統之宗族觀念僅以男系子孫(含養子)為派下員,形成差別待遇,惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準,且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則,況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為,基於憲法第14條保障結社自由、第15條保障財產權及第22條保障契約自由及私法自治,原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇,惟並非恣意,尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違,致侵害女子之財產權。

 

                惟實質上的差別待遇(substantive discrimination)就不是差別待遇?從性別歧視與文化傳統兩者關係而言,絕大多數的文化傳統,都存在對於生理性別形成差別待遇,進一步內化成為一種社會性別而存在於社會規範與制度之中,本件解釋多數意見,以該規範無形式上差別待遇(formal discrimination)即認係合憲之理由,尊重的不僅是「私法自治」還尊重了對於祭祀公業規約所隱含性別歧視之傳統習慣,堅持「尊重私法自治與法安定性」優於性別平等,但若只是重視形式及習慣,我們又為何需要大法官解釋?又祭祀公業既然是設立人捐助財產所生之團體,其團體成員以具有「祭祀祖先或其他享祀人」之目的,是其身分應予該目的具有一定關聯。實際上祭祀公業之財產,係多以「土地」為主,並由其使用收益作為派下員祭祀祖先或其他享祀人之用。因此,對於派下員之權利,應同時具有身分權及因身分權所附隨之財產權,本件大法官僅認聲請人之財產權並未因違反平等原則而受到侵害,亦有疑義。

 

                本文贊同黃茂榮大法官於不同意見書之論點,就祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業,雖不宜恣意變動先前既存之狀態,然就男女平權思潮高漲、祭祀功能式微之今日,非不得以情勢變更作為調整規約之正當理由,並對日後派下權之再繼承之法律關係予以界定。即建議,在最近一層派下權人死亡時,應採派下權人與其法定繼承人間之繼承關係,而不採設立人與其隔代子孫之繼承關係,來認定派下權之取得。如此,不僅有助於釐清各別派下員之派下權、活化祭祀公業財產之利用,並與民法繼承篇之規定相符。


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