眾律國際法律事務所

壹、破產法第58條規定債權人可以聲請宣告債務人破產。按實務上之見解，申請宣告破產基本之條件如下：

一、債務人有財產可構成破產財團，且足夠清償破產財團之費用及債務。如宣告破產前，債務人即無任何財產，已顯不能支付破產程序費用，自亦無宣告破產之實益，司法院第25年院字第1505號解釋參照。

二、即使債務人負擔巨額債務，但如果債權人只有一人，縱然達到無法清償的地步，因為沒有牽涉到第三人的利害關係，亦不得申請宣告破產，台灣台北地方法院94年度破字第94號裁定參照。

三、債權人聲請破產，但未陳明債務，即與破產法規定得宣告破產之要件不符，聲請人之聲請宣告破產即無理由，應予駁回，台灣台北地方法院94年度破字第104號裁定參照。

四、聲請人不能釋明債務人有不能清償所負債務之情事，應予駁回，台灣台北地方法院94年度破字第70號裁定參照。

法院對於聲請破產宣告之案件，依據審查結果，如認為該聲請為合法且有理由，又無應駁回聲請之情形，即應以裁定宣告債務人破產，台灣台北地方法院94年度破字第48號裁定參照。

貳、訴訟進行中倘若發生破產，對本訴訟之影響為何？

一、民事訴訟法第174條規定：「當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結前當然停止。」進一步來講，依破產程序，法院選任破產管理人，破產管理人可以承受訴訟，在法院尚未選出破產管理人前，訴訟程序當然停止，不能由原先的當事人繼續實施訴訟，因為他已經受破產宣告，沒有管理處分權，喪失當事人適格而無訴訟實施權，所以訴訟程序當然停止。

一、民法與刑法對於過失之判斷標準一樣？

刑法第14條[1]對於過失行為有明確之定義，但是民法對於過失卻無明文定義。過去學者與實務對於民法都採用刑法之定義，以應注意並能注意而不注意做為判斷標準。但是，由於上開標準過於抽象，在國外立法例參照下，我國法院實務近來產生重大改變。

二、刑法—採用德國客觀歸責理論

德國客觀歸責理論對於過失犯構成要件該當性，除了因果關係外，需行為人之行為符合「製造法所不容許之風險」以及「風險實現」兩要件。

最高法院96年度台上字第5992號刑事判決指出：「被害人因車禍出院時意識清楚，其後跌倒二次、發燒數次，並非被告製造並實現了危及生命之風險，自非其負責之領域，無客觀歸責可言。」最高法院對於過失犯採用德國立法例之客觀歸責理論，建立重要里程碑。

三、民法—採用美國侵權行為法理論

美國侵權行為中之過失，其要件包括「注意義務存在」以及「注意義務違反」。係以一個合理正常人在相同情況下是否會有相同行為做判斷有無違反注意義務。

臺灣高等法院95年度上更(一)字第6號民事判決：「被上訴人○○於事故發生時，僅係未成年人，如課以善良管理人較重注意義務，顯失衡平，被上訴人○○之過失注意義務，僅應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準，以及出於熱心無償助人且攸關公共利益者之特性，應從輕酌定，以免傷及青少年學生愛心之滋長。」捨傳統實務之判斷標準，改依美國侵權行為法理論裁判。

四、結論

我國法制對於過失之法條依據甚為抽象，因此實務採用國外豐富且說理堅強之學說作為有無過失之判斷及論理後，再援引我國「應注意、能注意而不注意」之法條依據，即可成為論理充足且於法有據之裁判，不僅滿足現行法律規定，更能與歐美國家立法例相同，有堅強之學說論理為基礎。

一、法律問題：

甲乙間租賃契約約定承租人乙應交付保證金給甲，但因乙不願給付，雙方合意甲將此未收到之保證金交乙保管，乙簽立保管條為證明而雙方免除真正金錢給付，其法律法律效力為何？日後甲主張乙違約，因而向乙主張交付保證金，否則將告乙侵占，甲之主張有無理由。

二、甲乙間租賃契約約定承租人乙應交付保證金給甲，乙不願繳納，因此雙方同意甲將此保證金交乙保管，乙並簽立保管條為證而免去真正給付之法律效力。

(一) 按民法第761條第1項規定，動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。金錢在民法上屬於動產，其物權讓與之方式，依民法規定，甲務必要將金錢交付予乙，否則不生交付之效力。查本件甲未交付金錢給乙，其金錢動產物權之讓與，不生法律效力。

(二) 但是，倘若訴訟時甲主張契約簽訂時，確實已將保證金交給乙保管，並出示合約書約定條款「簽約時乙方應交付甲方台幣拾萬元整，作為履行合約的保證；甲方將此筆款項，交由乙方保管，並由乙方簽立保管條作為憑證。」為證，並且出示乙所簽署之保管條以資佐證時。而乙對於合約之真正以及保管條之真正皆不爭執，僅主張甲未真實交付保證金云云。按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」因此，乙對於保管條之內容與事實不合一事，係屬利於自己之事實，依法負有舉證之責任。倘若乙無法舉證證明根本沒收到錢但是甲卻主張有，兩方說詞不同，此時無法舉證之乙，依照法律就會蒙受不利益之事實認定，暨法院會認定甲已經支付保證金給乙，且乙已收受該筆款項。

(三) 乙目前應當迅速蒐集證據，證明甲當初未交付保證金給乙保管，以證明保管條之內容與事實確實不符。

三、日後甲主張乙違約，因而向乙主張交付保證金，否則將告乙侵占，甲之主張有無理由。(假設乙確實已收受保證金)

(一) 侵占罪之規定在刑法第335條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」甲要主張乙侵占，必須證明乙主觀有不法所有該筆保證金之意圖，並且持有該筆金錢當作自己所有的金錢使用。

(二) 以本案而言，倘若乙主觀上認為根本沒有違約而無庸返還保證金，此時就不符合意圖不法所有之構成要件而不成立本罪；或是該筆金錢仍在乙妥善保管中，乙並未主張是自己的錢，一直以保管人身分自居，就不構成易持有為所有之侵占罪要件。因此，甲要主張乙侵占，必須符合刑法上侵占罪之構成要件方可。

車禍法律問題探討 / 律師張源傑

一、法律問題

甲由支線道開車撞到主線道乙駕駛的車子。乙剛從醫院做心臟支架的定檢，在被甲撞後，心臟被安全帶束住而產生疼痛，故而隔天去醫院複檢。複檢的結果是判定心臟支架有些微變形，但是功能性還在，無立即更換的必要。乙目前對甲主張：

1. 除了將車子回復原狀外，需支付將來對方在賣車時，由於車禍導致售價變低的差額。

2. 支付裝設一條自費的心臟支架的費用

3. 告甲刑事上的過失傷傷害罪。

二、車禍事件是否依法得請求車輛交易價值損失

按最高法院在民國77年決議認為「依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限(例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊)。乙如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償」。因此，將來轉賣時之折價損害乙是可以請求，但是舉證之義務在於主張權利之乙。法院通常接受之證據為公正第三人之鑑定報告，例如台灣區汽車修理工業同業公會出具之鑑定報告書。在訴訟時，該筆鑑定費用會算入訴訟費用，由法官決定由哪一造負擔。

三、無須醫療，無須賠償醫療費

按民法損害賠償制度，目的在於填補損害，使被害人之損害能獲得完整之彌補。民法第216條規定損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限可資參照。然查，醫生判定心臟支架有些微變形，但是功能性還在，無立即更換的必要。因此，於此情形下，無損害發生，以依法無從請求心臟支架之損害。

票據之禁止背書轉讓                                  
一、問題
發票人甲於票據上記載「禁止背書轉讓」交付予乙，乙仍將該票據背書轉讓予丙。試問：丙對甲得為如何之請求？

二、分析
所謂禁止背書轉讓乃發票人簽發票據時有「禁止轉讓」或其他同字樣之記載而言。依票據法第30條第2項規定，記名匯票發票人有禁止轉讓之記載者，不得轉讓。所謂「不得轉讓」，指匯票無法依背書之方式而轉讓，僅能依一般民法債權轉讓之方式為之。

三、結論
本題丙向乙行使票據權利，依票據法第30條第2項規定，不生背書轉讓的效力，丙所取得之權利並非票據權利，乙不負背書之責。此時丙仍可向甲主張權利，惟其所主張的非票據權利，而係民法上之金錢債權，乙所讓與者乃民法上之債權，故民法上通常債權讓與的規定，在此皆有適用，亦即前手的瑕疵後手要繼受，並且無善意取得之適用。

背書不連續是否一定使執票人不得行使票據權利               學習律師 蘇思鴻
一、問題

甲簽發本票一紙與乙，乙以甲的信用不佳為由，要求甲先找他人背書，甲乃找丙，丙遂先在本票背面背書，丙再於正面受款人欄填入「乙」，再將該本票交付於乙，嗣經提示不獲付款，乙得否向甲、丙行使追索權？

二、分析
形式上背書不連續，執票人是否仍得向發票人、背書人行使票據上之權利？學說上認為，依票據法第124條準用第37條第1項前段，本票之執票人應以背書之連續證明其權利，準此乙不得向甲、丙行使追索權。惟若貫徹法條文義，將造成不公平現象，故學說主張乙若能證明其係實質權利人，則仍得行使追索權。實務則以受款人是否為發票人記載，而有不同的結論。受款人若由發票人記載，則須背書連續；受款人非發票人記載，則不要求受款人為第一背書人。

三、結論
舉證證明說謂背書不連續只是無權利證明之效力，並非執票人無此票據權利，惟如執票人能證明取得票據之關係，其仍得證明其為真正權利人，而得行使票據權利。本文認為採學說見解無疑增加執票人持票交易的成本，票據貴在迅速流通，若還需舉證證明其為真正權利人，始得行使權利，無疑阻礙票據流通。然依實務之區分說，只需向發票人確認受款人是否為其所載，即可決定乙能否行使追索權，判斷標準明確且所耗成本較少，不失為一較可採之見解。

民事訴訟法之舉證責任                                  學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲對乙提起本票債權不存在之訴，本票之真偽由何人負舉證責任？嗣甲主張其係因積欠乙賭債才簽發該紙本票，而賭債非債，本票所憑諸之原因關係不法，故應為甲勝訴之判決，該紙本票之原因關係，由何人舉證？

二、分析
舉證責任可分為主觀舉證責任和客觀舉證責任。而舉證責任之分配，則有利己事實說(民事訴訟法第277條供參)和法律要件事實分類說兩說。實務原則上採法律要件事實分類說，但如果顯失公平，例外採危險範圍說(民事訴訟法第277條但書供參)。依法律要件事實分類說，主張權利存在之人，要對權利發生(構成要件)事實，負舉證責任，主張權利不存在之人，要對權利消滅(清償、免除)、權利排除(抗辯)、權利障礙(意思能力)的事由，負舉證責任。

三、結論
本題本票之真偽，應由主張本票權利存在者負舉證責任，故由乙負舉證責任，此時甲主張該紙本票係為支付賭債而簽發，無疑自認該本票為真正，這時乙毋庸舉證，法院應認本票為真正。至於是否因為賭債而簽發本票，屬於原因關係之抗辯，其存在於直接前後手，性質上為人的抗辯，依前述主張權利之排除(抗辯)，應由主張權利不存在之人負舉證責任，即本題之甲負舉證責任。

標題：民法上名譽權侵害認定的實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

近來網路言論及媒體報導興盛，其中不乏對他人之論述或評論，受評論之當事人為捍衛其名譽權，遂對發表言論之人提起民事訴訟。本文嘗試從司法實務見解來了解實務上所採取的判斷標準、注意義務程度、及具體審查事項。

二、分析：

(一)判斷標準部分：民法上侵害名譽權事件，通常同時構成刑法上誹謗罪事件。我國司法實務對於民法上侵害名譽權事件，是否應採取與刑法上誹謗罪之相同認定標準，見解分歧。採不同認定標準之實務見解[1]認為，刑法上誹謗罪之主觀要件以故意為限，而民法上侵害名譽權之主觀要件則包含故意及過失；且刑事責任係對人身自由之剝奪，對言論自由之影響較民事責任為大，依比例原則，不必使二者以相同標準判斷。採相同認定標準之實務見解[2][3]則認為，為了維護法秩序不相矛盾，司法院釋字第509號解釋就刑法誹謗罪所創設之合理查證基準，於民法侵害名譽權自應為相同適用。惟對於行為人之言論雖損及他人名譽，若能依其所提證據資料，足認其有相當理由確信為真實者，得阻卻行為之違法性而不構成侵權行為此部分，實務見解多持肯定意見。

(二)注意義務程度及具體審查事項部分：我國對於侵權行為之過失認定，實務見解[4][5]多採抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。且於此種言論自由或新聞自由與名譽權或人格權相衝突的情形時，實務見解[2]認為法院須審酌「行為人及被害人究係私人、媒體或公眾人物」、「名譽侵害之程度」、「與公共利益之關係」、「資料來源之可信度」、「查證對象之人、事、物」等因素，以作為判斷行為人是否已善盡查證義務之標準。

三、小結：

發表言論之人，無論係受言論自由之保障或新聞自由之保障，對於所發表言論之事，若涉及他人，則須善盡查證義務。我國司法實務上，雖然對於構成民法上侵權行為之判斷是否應與刑法上誹謗罪之標準有不同看法，但對於以善盡查證義務作為阻卻違法之判斷多採相同見解。

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註[1]：最高法院104年度台上字第703號民事判決

標題：淺談颱風假的法律性質  /實習律師王晨忠

一、源起：

颱風期間，到底要不要放假?放假的法律依據是什麼?放假的法律效果又是什麼?本文嘗試從行政院人事行政局所發布的「停止上班上課」這段文字切入，站在一般勞工及學生的角度，淺談颱風假的法律性質。

二、分析：

(一)作為社會經濟發展的中流牴觸的廣大一般勞工，其與公司或企業所簽訂的工作契約，法律上稱為僱傭契約，受民法第482條以降規定、及勞動基準法的拘束與保護。但有趣的是，翻遍民法及勞動基準法，都查不到有關颱風假的規定，所以當政府機關發布停止上班上課的公告時，勞工朋友應該如何適用法律呢。

(1)法律依據部分：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責。」民法第482條規定及第150條第一項本文分別定有明文。也就是說，勞工依契約有為僱主服勞務的義務，但是在遇到自己生命、身體或財產有危險時，就算消極地不提供勞務也不需要負擔損害賠償責任。所以颱風期間，政府機關已發布停止上班上課的公告後，此時勞工可以主張民法第150條第一項緊急避難而不提供勞務。這就是所謂的颱風假。

(2)法律效果部分：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。」民法第266條第一項定有明文。也就是說，勞工在颱風期間可以不提供勞務，僱主當然也可以不給付工資，無論以日計酬或以月計酬皆同，因為以日計酬適用前項條文前段規定、以月計酬則適用前項條文後段規定。另外要注意的是，勞動基準法第70條雖然規定僱主要制定「工作規則」，但是其內容並沒有包含颱風假或天災發生時的處理，且勞動部於104年3月公告的「工作規則參考手冊」[1]也沒有就這一部分進行規範。所以僱主可以主張民法第266條第一項而免為對待給付工資。

(二)作為未來國家主人翁的莘莘學子，並沒有與國家簽訂上學契約，所以無法向國家主張民法第150條緊急避難。所以，我國行政機關「行政院人事行政總處」為了處理政府各級機關與公私立學校於颱風期間的出勤情形，特別以命令方式制定發布「天然災害停止上班及上課作業辦法」，其適用範圍，依該辦法第一條規定「政府為使各級機關及公、私立學校在天然災害發生或有發生之虞時，停止上班及上課作業有所依據，特訂定本辦法。」所以學生們只要依照政府公告停止上課就可以了，絕對不會有損害賠償責任的問題。

三、小結：

颱風假這個名詞，其實並不是法律用語，而是行之有年逐漸約定成俗所產生的說法。行政院於民國89年7月12日以行政院（89）台院人政考字第 200564 號令發布施行的「天然災害停止上班及上課作業辦法」，可能是颱風假這個說法的濫觴。對於一般勞工而言，雖然不在前開辦法的主體適用範圍，但是可以直接主張民法第150條第一項緊急避難不提供勞務，而僱主也可以直接主張民法第266條第一項免為對待給付工資。若勞工自發性地於颱風期間出勤提供勞務，此時因非僱主所要求出勤者，所以勞工無法依勞動基準法第40條第一項但書請求雙倍工資，僅得請求一般的約定工資。而僱主要不要放颱風假呢?既然是僱主自己的事業，那當然就交由僱主自己決定了。

訴之變更之判斷                                         學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲向法院起訴，主張乙因侵權行為須賠償甲新台幣2百萬元，於訴訟中乙主張甲之侵權行為損害賠償請求權，因時效而消滅，援引時效抗辯；甲遂向法院主張乙係不當得利，應依不當得利之規定返還甲新台幣2百萬元，此時是否屬於訴之變更？法院應如何處理？

二、分析

本題是否屬於訴之變更，涉及訴訟標的理論之爭。採舊(傳統)訴訟標的理論，每一法條均是一訴訟標的，而採新訴訟標的理論，則著重在受領地位，法條的變更僅是不同之攻防方法。若依舊訴訟標的理論，本題屬訴之變更，訴之變更影響被告之攻擊防禦，民事訴訟法第255條第1、2項設有明文，須符合該條所指之情形始得變更。本題涉及在基礎事實同一的前提下可否為訴之變更，而基礎事實是否同一有其判準，實務認須符合下列要件(一)主要爭點共通(二)訴訟資料可援用(三)實體利益歸屬同一或關聯，始謂基礎事實同一。若依新訴訟標的理論，訴之三要素(即當事人、訴訟標的、訴之聲明)皆未變更，故非訴之變更。

保險契約之解釋                                     學習律師 蘇思鴻

一、問題

甲夫為自己投保人身保險，乙妻為受益人，惟未書乙之姓名，嗣甲夫與乙妻離婚，未更改受益人，之後亦未再娶，後甲死，乙可否請求給付保險金？

二、分析

就題示所言，既然保險契約未書乙之姓名，僅書妻，實務上認為端視甲有無再娶，有再娶則為後妻，無再娶則為前妻；學說則認應依民法第98條之規定，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。據此，甲之真意應解為甲死時之妻，惟甲死時已與乙離婚，故甲死時並無妻，該保險金係甲之遺產，應歸甲之繼承人所有。

三、結論
本文從實務見解，端視甲、乙離婚後，甲有無再娶，據此判斷保險金歸屬何人，較為明確。惟有幾點需值得注意，依實務見解，客觀上雖容易判別，較不生爭議，然如此勢必忽略了當事人之真意，惟當事人既已死亡，若要探求其真意，只能憑客觀上之資料或證據，藉此探求當事人真意，惟如此也未必真能探知當事人之真意，主要的癥結點在於，甲簽訂保險契約時，為何未書妻之姓名，及甲、乙離婚後，甲又為何未更改保險契約之受益人，也許是甲忘了，也許是甲故意，此間存有諸多無法探知的因素，不過實務上是不太可能會發生此種情形，因為保險公司核保時，一定會發現未載妻之姓名，進而通知要保人及被保險人補正並同時簽名，且簽訂保險契約時，保險業務員也會發現並提醒你要具體陳明誰是受益人，並請要保人與被保險人同時簽名，以杜爭議，以上的問題僅是學理上之討論罷了。

強制執行之停止                                   學習律師 蘇思鴻

強制執行程序進行中，原則上不停止，例外停止，其例外停止之事由有那些？

強制執行法(下稱強執法)第18條第1項規定，強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。之所以為此規定，係避免干擾執行程序，使執行債權人容易受償，而強制執行程序貴在迅速，若可任意停止，則貴在迅速之美意，將形同具文。惟若堅守執行不停止原則，則在有些情況下，未免使執行債務人發生難以回復之損害，強制執行法設有可停止之規定。

此可參上述法條，強制執行程序原則上不暫停，例外會暫停。會暫停可分為合意延緩及停止執行。合意延緩規定在強執法第10條第1項，實施強制執行時，經債權人同意者，執行法院得延緩執行。而停止執行可區分為應停止與得停止，應停止的情況為一般執行優先於個別執行，其理由為債務人之財產為債權人之總擔保，若使個別執行得以優先，將對其他債權人不公，債權原則上係平等的，不會因何人先聲請強制執行即可先獲清償，除非有優先權的情形。常見的一般執行程序為破產程序和消費者債務清理程序。破產程序可參破產法第65、89、99條，消費者債務清理程序可參消費者債務清理條例第48條第2項，法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序。但有擔保或有優先權之債權，不在此限。得停止規範在強執法第18條第2項，其規定為有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。基於以上所述，強制執行程序仍有停止的可能。

家事事件法第10條與辯論主義第一命題之調和           學習律師 蘇思鴻

一、  問題
甲男與乙女於96年2月1日結婚，乙女於98年年初離家出走，離家出走期間與丙男同居，後於99年10月與丙男生下一子丁，試問：
(一)甲以乙女、丙男於婚姻關係存續中，有合意性交為由，請求法院裁判離婚，同時依民法第184條第1項請求損害賠償，法院可否斟酌乙妻離家出走，有惡意遺棄之事實，而判決離婚？
(二)如第一審法院，判准甲、乙離婚，乙不服提起上訴，嗣乙提起反訴主張夫妻剩餘財產差額分配，如乙不知甲財產為何，有何法律上的依據可資主張？若丙於上訴審，提起確認甲、丁親子關係不存在可否？

二、  分析
本題涉及辯論主義之第一命題，非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎，在此前提下，家事事件法及家事事件審理細則為如何之規定？有無任何特殊之規定？民事訴訟法有關情報請求權之依據為何？妻於婚姻關係存續中外遇所生之子，其生父可否提起確認之訴？

我國實務對於經理人之認定/實習律師林夏陞

一、前言

　　經理人係公司之職務負責人，故在公司法規定其有與一般員工不同之責任義務，而在民法上公司與經理人之法律關係亦有別於勞工。[1]因此，經理人之認定時常在訴訟中為爭辯之爭點。

　　又實務上對此爭議搖擺不定，並無統一之見解，例如單就高等法院臺中分院於某一相同當事人之案件中，更審法院與原審法院就採不同之見解，故本文以下就兩者之解釋介紹之。

二、形式認定說－臺灣高等法院99年度重上字第164號臺中分院民事判決

　　該判決認為，90年11月12日修正前之公司法第29條第2項第3款規定「股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，須有董事過半數同意」；修正後同法第29條第1項第3款則規定「股份有限公司經理人之委任、解任及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之決議行之」。是為公司之經理人，依修正前、後公司法第29條之規定，必須經董事會選任之程序，亦即須由董事過半數或董事會之普通決議為之始可。因此，股份有限公司經理人之任免及報酬，依法須依上開規定為之，始生公司法上經理人委任、解任及約定報酬之效力。

　　此判決係採形式認定標準，蓋公司法第29條已明文規定經理人之選任方式，故若無經該董事會程序則無法符合經理人之成立要件。[2]

三、實質認定說－臺灣高等法院100年度重上更(一)字第39號臺中分院民事判決[3]

　　更審法院認為，就公司之財務報表等對外文件觀之，均記載為經理人之名義，故應任其實質上決議通過認可上訴人為該公司之總經理。本件判決不以公司法上之董事會決議為判斷，較屬於實務上實質認定之判斷標準。[4]

繼承回復請求權及相關裁判費應如何計算之解析          學習律師 蘇思鴻

一、問題

甲、乙、丙3人為A父之繼承人，A妻已死亡多年，其中甲為A之非婚生子女，A於生前認領甲，乙為A所收養，丙為A之親生子，嗣A死亡，丙即主張甲非A所生，其認領無效，同時主張乙之收養無效，故拒絕其等使用A所遺留下來之X地，並占為己有，囿於無法使用X地，甲、乙有意起訴主張其等繼承權被侵害，而請求回復。綜上所述，甲、乙二人以繼承權被侵害為由起訴，是否應由二人一同起訴，亦或可個別起訴？所提起的訴訟類型為何？裁判費應如何計算？

二、分析

本題涉及繼承回復請求權，首先應先了解繼承回復請求權的性質為何。不過，繼承回復請求權之性質，向來是學說的亂源區，未免過度涉入學說之爭議，本文僅作概括性的闡釋。

(一)     採形成權說者：繼承權為被繼承人之人格或地位之包括的繼承，故繼承回復請求權，係真正繼承人回復其地位之形成權之一種。

(二)     採集合權說者：繼承回復請權為一請求權，且是為請求遺產之返還。繼承回復請求權系繼承財產之個別的權利之集合，為個別的「物權的請求權」之集合，而得以一訴為之。

(三)     採獨立權說：繼承回復請求權與物上返還請求權有別，係與個別的請求權不同之特別獨立存在之權利，其請求權基礎為繼承權，當所繼承之財產之法律地位受侵害時，則可請求回復其地位。亦即繼承回復請求權係基於繼承人之繼承權，用以回復繼承人所包括的繼承來自於被繼承人之財產上的權利義務之地位，而在法律上認之為一特別獨立的請求權。此說為國內通說。

(四)     訴權說：對繼承資格存否的確認，始為繼承回復請求權之重點，至於被告是否占有遺產則非所問，且繼承回復請求權罹於時效後，真正繼承人之一切請求權均歸於消滅。

標題：違章建築相關法律上權利之實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)依據台北市建築管理工程處統計資料，103年度全台北市違章建築合計4642件，而依據內政部營建署統計資料，截至97年初全國約有46萬件違章建築。這些違章建築得主張哪些法律上權利，對於違章建築的所有人而言，影響不可謂不大。

(二)司法實務上認為，違章建築之所有人得主張事實上處分權、對於所租用基地有優先購買權，但不得主張民法第767條第一項之物上請求權。而違章建築之受讓人不得主張強制執行法第15條排除強制執行。

二、違章建築得主張法律上權利之實務見解：

(一)所有人具有事實上處分權：最高法院[1]認為，違章建築雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人得因受領交付而取得事實上處分權。這是最高法院在物權法定主義下，就違章建築所創設的事實上處分權，但不受物權法之保護。

(二)所有人對租用土地之優先購買權：最高法院[2][3]認為，土地法第104條之立法目的在使基地與其上房屋歸屬同一人所有，以盡經濟之效用，並使法律關係單純化，且前開條文所稱承租人，並未排除違章建築之所有人，所以違章建築所有人與建物之基地所有人訂有基地租約，自得本於基地租賃承租人之身分，於所承租之土地出賣時，主張優先購買權。

三、違章建築不得主張法律上權利之實務見解：

(一)所有人不得主張民法第767條第一項之物上請求權：最高法院[4][5][6]認為，不動產物權依法律行為而取的者，非經登記不生效力，為民法第758條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外。違章建築既未辦理建物所有權第一次登記，則違章建築之所有人尚未取得房屋之所有權。從而自無從本於所有權之作用，主張民法第767條之物上請求權。。

新舊訴訟標的理論與家事事件法                   學習律師：蘇思鴻

一、問題
甲男與乙女為夫妻，乙女以甲男與第三人丙重婚為由，向甲男提起請求離婚並給付贍養費新台幣20萬元及慰撫金15萬元之訴，第一審法院認為甲男與丙女並無結婚只是同居關係，而將乙女之訴全部予以駁回，乙女僅就請求離婚及給付贍養費部分提起上訴，第二審法院仍認定甲男無重婚，惟依職權斟酌甲男與乙女有通姦之事實，改判准乙女與甲男離婚並命甲男給付乙女贍養費20萬元者，第二審之判決有無違背法令？

二、爭點解析
本題會因採取何種訴訟標的理論，而有不同之結論。同時涉及辯論主義三命題中之第一命題。所謂辯論主義之三命題分別如下：(一) 、非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎。(二)、當事人所自認之事實，法院應逕採為判決之基礎。(三)、非經當事人聲明之證據，法院不得職權調查之。至於舊訴訟標的理論則認為每一個法條，即使是同條不同項或不同款，都是一個訴訟標的；而新訴訟標的理論則則以受領地位作為訴訟標的之判準，有時不同法條或是同條不同款代表的僅是不同的攻防方法。

三、結論
本題第二審法院仍認定甲男無重婚，惟依職權斟酌甲男與丙女有通姦之事實，改判准乙女與甲男離婚並命甲男給付乙女贍養費20萬元，如依舊(傳統)訴訟標的理論，乙女以甲男重婚為由請求判決離婚，與法院審酌後認定甲男係通姦而判離，重婚與通姦在實體法上係不同之請求權，法院原則上要受原告主張法條之拘束，若法院援引不同之法條(請求權基礎)，則屬訴外裁判。據此，第二審之判決違背法令。若依新訴訟標的理論，不同法條或不同之項款，代表不同的攻防方法，最終的目的均係離婚，因此原則上第二審之判決無違背法令。但就前述所提辯論主義三命題中之第一命題，非經當事人主張之事實，法院不得採為判決之基礎，在離婚事件基於勸合不勸離的基礎下，不利於婚姻維持之事實，即使是採新訴訟標的理論，上開原則仍需維持。家事事件法第10條第1項規定，法院審理家事事件認有必要時，得斟酌當事人所未提出之事實，並依職權調查證據。但法律別有規定者，不在此限。家事事件審理細則第15條予以補充，離婚或撤銷婚姻之訴訟事件，就不利於維持婚姻之事實，法院不得斟酌當事人所未提出之事實。準此，依家事事件法及家事事件審理細則，不論採新或舊訴訟標的理論，第二審之判決違背法令。

標題：票據執票人舉證責任之實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

票據屬無因證券、文義證券，票據之執票人應負何種舉證責任，歷來實務見解包含判例及最高法院民事庭決議多有論述，本文嘗試從民事訴訟法第277條本文規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，從權利發生、權利障礙的角度簡要說明。

二、舉證責任類型：

(一)票據真實之舉證責任：「支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票執票人負證明之責」[1]。本則實務見解認為，執票人主張票據權利，自應就票據的真實性，由主張權利發生的執票人負舉證責任。

(二)原因抗辯之舉證責任：「支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利」[2]。由此實務見解反面觀之，執票人無須就原因關係負舉證責任。「支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任」[3]。本則實務見解認為，借款之原因關係應由執票人負舉證責任，但並沒有就執票人能不能行使票據權利作出表示。所以這則實務見解應該是將票據權利以及原因關係兩者分別討論，筆者認為並沒有違反票據無因性的原則。

(三)惡意抗辯之舉證責任：「票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責」[4][5]。這兩則實務見解認為，債務人主張票據權利有障礙事由，應由債務人負舉證責任。

三、小結：

(一)執票人行使票據權利的舉證責任，依票據無因性、票據文義性及民事訴訟法舉證責任分配之規定，僅需證明票據真正為已足。而發票人欲主張原因抗辯或惡意抗辯，則需就有利於己的權利障礙事由負舉證責任。

標題：104年度新修正督促程序制度概說  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)近年來，多有惡意人士利用民事訴訟法上督促程序制度，以向法院聲請發支付命令之方式，相對人未於送達後二十日內聲明異議，該支付命令所表彰之債權即告確定，具有既判力與執行力，縱然該支付命令所表彰之債權為虛偽或不實，相對人欲推翻該支付命令之法律上效力甚為困難，對於一般國民之保障恐有不週，而有本次修正[1]。

(二)依統計資料[2]顯示，103年度督促程序共380,619件、訴訟事件(含第一審通常程序、簡易及小額程序一、二審、以及再審事件)則為146,741件，督促程序案件量約為訴訟事件的2.6倍，其影響不可謂不大。

(三)本次民事訴訟法督促程序部分條文修正共計三條，包含第511條、第514條、及第521條，立法院於104年6月15日通過，並於同年7月1日公布實施。本文嘗試對新修正督促程序制度做一簡要之說明。

二、督促程序修正摘要：

(一)民事訴訟法第511條新增第二項，「債權人之請求，應釋明之。」修正前，法院僅對支付命令之聲請作形式審查，只要形式上看起來有這個債權即可。新增訂釋明之規定後，法院依同法第284條規定，須對支付命令之聲請進行實質審查，且當事人提出證據，須使法院就其主張之事實，產生薄弱之心證[3]，否則法院即應駁回支付命令之聲請，這在支付命令裁定准許前之事前階段，對於相對人之法律上保護已有顯著提升。

(二)第514條新增第一項第三款，「債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。」本規定作為支付命令僅有執行力而無既判力教示之用。

(三)第521條修正第一項，「支付命令得為執行名義。」本項規定刪除與確定判決有同一之效力部分，實質上發生剝奪支付命令既判力之效果；調整第二項，「裁定之法院應付與裁定確定證明書。」本項規定僅屬程序事項，對督促程序無實質影響；新增第三項，「債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行。」本項規定在補充強制執行法，若債權人尚未提出強制執行之聲請，相對人雖不得依強制執行法提起異議之訴並聲請停止強制執行，但仍得依本項規定作為權利救濟之手段，並得阻擋尚未發生之強制執行。這在支付命令裁定准許後之事後階段，對於相對人之法律上保護亦有相當助益。

近期實務對於競業禁止條款中代償措施之探討（上）/實習律師林夏陞

一、前言

　　受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自已或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理，與憲法工作權之保障無違。[1]

　　但競業禁止條款應如何訂立方為合理，實務上一直沒有明確的見解。以下就競業禁止中之代償措施做近期實務見解的整理探討。就此問題需區分幾個層次，代償措施是否為競業禁止條款效力之要件、合理代償金之判斷，最後才能討論違反代償措施之效果。

二、代償措施是否為競業禁止條款效力之要件

　　（一）肯定說：

　　競業禁止條款係就勞工之就業自由予以限制，若無相對之代償措施，則雇主自不得平白限制勞工利用其習得之專業知識技能以謀求新職。且勞工若有洩漏營業秘密之行為，亦應依刑法及營業秘密法等相關規定負擔民刑事責任，衡情雇主即已受法令保護。是衡酌勞雇雙方利益，若雇主認有另定競業禁止條款之必要，而該競業禁止條款又為合理適當，自非不許，惟仍須提供代償措施，以平衡兼顧勞工之權益。[2]

　　此觀點係基於保護勞工，認為競業禁止期間由於勞工離職後無其他收入或收入低於原本工資水準，若不給予補償則對其不利，故需此要件。此為實務多數見解。