眾律國際法律事務所

標題：勞動基準法施行細則第十條工資認定之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)勞動基準法第二條第三款規定，「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」法律對工資的認定係以經常性給與作為判斷標準。

(二)勞動基準法施行細則第十條規定，「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。」法規命令將年終獎金及春節、端午節、中秋節給與之節金排除於工作計算之標準。此規定涉及公司若以固定週期、經常性給與之年終獎金是否應計入工資之認定。

二、問題分析：

(一)本件案例，臺灣高等法院高雄分院認為，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之，倘雇主係為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與勞動基準法所稱之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。被告公司發給之年終獎金，依勞動基準法施行細則第十條第二款之規定，非屬經常性給與，並不具工資之性質，且原告並無實際服勞務之事實，則原告請求被告公司給付年終獎金及其利息，即屬無據。

(二)不過最高法院[2]則認為，工資為勞工因工作而獲得之報酬，無論任何名義經常性給與均屬之。勞基法第二條第三款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質。依原告與被告公司之勞動契約約定，被告公司應依原告工作時間比例給付年終獎金，其非屬勞基法第二十九條所定依盈餘狀況而發給之獎金至明，自為工資之一部。

三、小結：

(一)憲法第一百七十二條規定，「命令與憲法或法律牴觸者無效。」中央法規標準法第十一條規定，「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」勞動基準法施行細則之性質為法規命令，目的在解或闡述勞動基準法之名詞定義，使法律的適用更為明確。

標題：民事訴訟程序上證據契約效力之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)當事人間若約定產品瑕疵應由第三公正單位認定，其效力為何?

(二)當事人間若約定因產品瑕疵所造成之商譽損失為固定金額，且無庸計算或證明，法院得否依民法第二百五十二條職權酌減?

二、問題分析：

(一)本件案例中，對於當事人間約定產品瑕疵應由第三公正單位認定部分，台灣高等法院[1]及最高法院[2]皆肯認其效力，認為此等舉證責任分配契約，性質上為證據契約之一種，具有紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，應承認其效力。

(二)本件案例中，對於當事人間若約定因產品瑕疵所造成之商譽損失無庸計算或證明，法院得否依民法第二百五十二條職權酌減部分，台灣高等法院認為，受損害公司商譽之損失已經獲得部分彌補，而受損害公司復未能舉證因為加害公司系爭商品之瑕疵造成其餘損害之金額，且兩造交易金額僅占約定賠償金額之6.6%，其商譽賠償金額過高，而依民法第二百五十二條規定，職權酌減至約定賠償金額之30%。惟最高法院則認為，雙方既已簽訂書面協議就舉證責任分配進行約定，且就商譽計算部分，受損害公司並不負舉證責任，台灣高等法院以受損害公司未能舉證證明其餘損害為由，逕依職權酌減商譽損失之賠償金額，自嫌速斷。而廢棄發回台灣高等法院更審。

三、小結：

(一)當事人就舉證責任分配原則變更或調整所約定之證據契約，因兼具實體法與程序法之雙重效力，實務上為尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意追求訴訟經濟之程序利益，多表示肯認其效力，但其前提須無礙於公益、非屬法院職權調查事項、且不影響法官之證據評價。

標題：消費者保護法與公平交易法關於廣告規範之競合  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)消費者保護法第二十二條規定，「(第一項)企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。(第二項)企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」。同法第五十一條規定，「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」

(二)公平交易法第二十一條規定，「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」。同法第三十一條規定，「(第一項)法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。(第二項)侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」

(三)消費者保護法與公平交易法皆對於企業經營者或事業所為之廣告定有規範及被害人受損害金額之數倍賠償。兩部法律間之適用範圍為何?是否發生競合之問題?本文嘗試從權利主體、責任性質、及法律效果進行討論。

二、問題分析：

(一)權利主體部分：消費者保護法之權利主體限於不再用於生產情形下之「最終消費」之人[1]。或主觀上有以消費為目的，客觀上為交易或使用商品或接受服務者始為消費者，包含以消費為目的之買受人、及合法或合理使用商品或接受服務之非買受人[2]。而公平交易法之權利主體得為與事業進行或成立交易之供給者或需求者[3]，並不以最終消費目的之消費者為限。所以在權利主體方面，公平交易法第二十一條所保護之範圍較消費者保護法第二十二更廣。

標題：土地法第三十四條之一第一項排除共有人兼為承受人之目的性限縮解釋  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)土地法第三十四條之一第一項規定，「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」其立法目的，在於兼顧共有人之權益範圍內，解決因少數共有人不予同意，即無從處分共有物之困難，而限制少數共有人所有權之方式並賦予部分共有人得處分共有物之權，以促進共有土地或建築改良物之有效利用，增進公共利益。

(二)在實務上，若土地共有人同時兼為承受人時，此時該兼為承受人之共有人應否計入同意處分之共有人數及應有部分，則涉及到買賣雙方同為一人之利益衝突問題。

二、問題分析：

(一)就法條文義解釋而言，土地法第三十四條之一第一項規定，於計算共有人數及應有部分時，並未排除兼為承受人之共有人。

(二)惟台灣高等法院[1]認為，依土地法第三十四條之一所為之處分行為，為處分之共有人，乃源於法律所賦予之代理權，代理他共有人為處分行為。而民法第一百零六條[2]規定，於法定代理與意定代理均有其適用。所以兼為承受人之共有人若計入同意處分之共有人數及應有部分，則違反民法第一百零六條規定，其同意無效。

(三)最高法院[3]亦同意台灣高等法院之見解，並以該兼為承受人之共有人實際上並未就其應有部分為處分，竟就其他未同意處分共有人之應有部分強制予以處分，並參與其價格之決定，即有利害衝突顯失公平情形。且承受人為共有人，則其他共有人即無優先承購權，對於其他不同意之共有人法律上之保護顯有不週。而應就土地法第三十四條之一第一項之規定為目的性限縮解釋，於計算同意處分之共有人數及應有部分時，排除兼為承受人之共有人部分。

三、小結：

員工對人走-淺論實務上競業禁止條款之限制

｛新聞案例｝

台積電研發部戰將梁孟松離職轉戰南韓三星，台積電懷疑梁洩漏奈米技術給對手，憤而提洩漏營業秘密訴訟。最高法院昨天判決梁禁止使用、洩漏台積電的營業秘密及人事資料，而且判決他在「競業禁止期限結束後」，今年底前仍不准到三星工作，全案定讞。

我國法院過去從未限制企業高階主管，在競業禁止期限結束之後，還不能到競爭對手公司工作，但本案最高法院採取保護國內大企業營業秘密的態度，即使未認定梁孟松洩漏台積電的營業機密，仍然史無前例判決禁止梁孟松在過了競業禁止期間之後，今年底前不能到台積電的對手三星公司工作。

法界人士指出，台灣近年屢爆高科技產業營業秘密外洩，最高法院這件指標性判決頗有宣示意味，不只保護台灣產業，更保障台灣整體國際競爭力。梁孟松在台積電服務十七年，他二○○九年二月辭去研發處處長，並與台積電簽下競業禁止條款，二年內不得任職其他科技公司；但梁孟松在二○一一年競業禁止期限一滿，當年七月就加入三星電子，擔任研發副總經理職務。

節錄引自2015-08-25 03:09:25 聯合報 記者林志函、蘇位榮／台北報導http://udn.com/news/story/8316/1142875-%E5%8F%B0%E7%A9%8D%E9%9B%BB%E5%BC%B5%E5%BF%A0%E8%AC%80%E5%BE%A9%E4%BB%87-%E5%91%8A%E8%B4%8F%E5%8F%9B%E5%B0%87%E6%A2%81%E5%AD%9F%E6%9D%BE

壹、前言                                                                                                                                      黃翔彥律師

婚姻契約  律師張源傑

一、前言

夫妻間權利義務，依照民法規定，許都是強制性規定不允許任意變更或放棄，但是有一些部分是可以由夫妻共同約定的，此部分之約定稱之為婚姻契約。法律留給夫妻哪些可以自行約定的權利呢？是本文討論的重點。

二、婚姻契約之內容

依照民法規定，婚姻契約之內容主要如下：

1. 冠配偶之姓氏

   依照民法第1000條規定，夫妻得以書面約定，以其本姓冠以配偶之姓，並向戶政機關登記。

2. 夫妻住所

漢德公式－過失責任成立之判斷標準/實習律師林夏陞

一、前言

　　我國民法侵權行為之規定方式抽象，因此操作上多需要司法實務經驗之積累，作為侵權責任成立與否之判斷依據。而在傳統常見的民事案件中，例如車禍、傷害等案件，由於與生活經驗較為貼近，且案例累積眾多，故在要件成立與否之判斷較為容易。

　　惟在現代社會中，時常會涉及專業性高之侵權行為案件，此時若依照法條抽象規範方式做操作，其責任成立之判斷難度就高出許多，例如像醫療過失、環境汙染等專業性較高之案件即屬之。

　　此時，比較法上的漢德公式(Hand Formula)即可作為參考運用，以下簡要介紹之。

二、漢德公式之意義

　　漢德公式係在計算行為人採取預防侵害措施之成本與若採取防治措施可因此減少之預期損害，藉由兩者之關係推導出行為人是否該負責之結論。當行為人可以於事前投入更多之預防成本，而該成本低於事故發生之損害時，此時行為人即屬過失，其數學公式可表示為B<PL（B為降低危險所投入之成本；P為事故發生之機率；L為事故發生之損失；PL則為期待值之概念，可代表該事故之危險性）[1]。

　　我國民法操作上可藉由漢德公式釐清過失之有無、有無違反注意義務，[2]例如車禍案件中，若該事故之發生能藉由駕駛人更注意，而且該注意義務提高之成本低於事故發生之危險性，倘駕駛未提高預防成本，則可稱其違反注意義務。

三、我國司法裁判對於漢德公式之運用

何謂委託監護？/實習律師林夏陞

一、前言

　　子女監護權在家事案件中的地位舉足輕重，蓋其對家庭關係之影響劇烈，在現代離婚率高又少子化的社會而言更為重要，當事人往往在監護權案件中爭得兩敗俱傷，對未成年子女之身心亦非有利。

　　因此，民法第1092條規定之委託監護的方式得供參考，[1]讓監護權案件不一定只有誰輸誰贏的零和賽局，透過委託監護之彈性方式，試圖創造雙贏之局面，亦可省下可觀的訴訟成本，並避免未成年子女因冗長的訴訟爭執而蒙上長期陰影。

　　以下介紹委託監護之意義，並說明如何辦理委託監護。

二、委託監護之意義

　　父母對其未成年子女若因種種因素事實上無法行使監護之職責，可暫時地委託他人於一定期限內代為行使監護權。但可委託監護人之職務，應限於對於未成年子女之身心監護有關之事務，譬如：事實上之保護教養，住居所之指定、懲戒等，至於身分行為之同意權，被收養之代諾權，財產行為之代理權、同意權，則不能委託他人行使。[2]因此，受託人僅為事實上照顧，實際上身分關係並無改變，故若委託監護期間未成年子女因侵權行為而致他人損害，法定代理人仍依民法第187條需負連帶責任。[3]此外須注意者，委託人得隨時撤回委託監護之約定。[4]

三、委託監護如何辦理

一、問題源起：

(一)著作權法第八十七條第一項第四款規定，「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。」又同法第八十七條之一第一項第五款規定，「有下列情形之一者，前條第四款之規定，不適用之：五、附含於貨物、機器或設備之著作原件或其重製物，隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者，該著作原件或其重製物於使用或操作貨物、機器或設備時不得重製。」商品平行輸入時，著作權人得主張之權利，實務所採之判斷標準為何?

(二)商標法第六十八條第一款規定，「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。」又同法第三十六條第二項本文規定，「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。」商品平行輸入時，商標權人得主張之權利，實務所採之判斷標準為何?

二、問題分析：

(一)商品平行輸入是否侵害著作權人之輸入權部分：智慧財產局於92年11月18日發布之電子郵件921118函釋[1]認為，著作權法上輸入權所保護之客體為著作權商品，而非含有該著作之其他商品。近期之最高法院[2]亦採相同見解認為，著作權法第八十七條之一第一項第五款規定免責事由之目的在於兼顧保護著作財產權人及減少對文教利用之影響，以達保障著作權人著作權益，調和公共利益。並以商品銷售人係銷售含有系爭著作之其他用途商品、非銷售系爭著作之繪本或貼紙，因符合輸入權之免責事由而未侵害著作權人之輸入權。

(二)商品平行輸入是否侵害商標權部分：我國早期最高法院[3]見解認為，真正商品之平行輸入，並無引起消費者誤認之虞，對我國商標使用權人之信譽及消費者之利益均無損害，因而促進價格之競爭，使消費者購買同一商品有選擇之餘地，於商標法之目的並不違背，在此範圍內應認為不構成侵害商標使用權。近期智慧財產法院[4]仍維持相同見解，但其所採之理由係以國際耗盡原則，是商標權人對於經其同意流通於市場之商品，不論第一次投入市場在國內或國外，均不能再主張權利，亦不能禁止真品平行輸入。

三、小結：

(一)商品自海外平行輸入本國販售，限於附含於其他物品的前提下，始無侵害著作權人之輸入權。若輸入之商品即為著作權商品，此時可能成立侵害著作權人輸入權之損害賠償責任。

(二)商品自海外平行輸入本國販售，限於真品的前提下，始無侵害商標權。若輸入之商品為仿冒品，則輸入之人可能成立侵害商標權之損害賠償責任。

標題：民事法上報明、釋明與證明之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)民事程序法上則多有「釋明」與「證明」之規定，例如民事訴訟法第三十四條聲請法官迴避之釋明、第三百七十條聲請保全證據之釋明、第二百六十六條第一項第二款證明應證事實所用之證據等。

(二)而民事實體法上多有「報明」之規定，例如民法第六百零八條寄託貴重物品之報明性質數量、第六百三十九條第一項託運貴重物品之報明性質價值、第一千一百五十七條第一項債權人對繼承人之報明債權，或公司法第八十八條及第三百二十七條清算程序催告債權人報明或申報債權等。

(三)釋明、證明、及報明三種類型如何區分?未符合法律所規定之要件時，則有聲請被法院駁回之可能、或發生失權之效果。

二、問題分析：

(一)釋明的要件與目的：民事訴訟法第二百八十四條規定，「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」另參考最高法院[1]見解，所謂釋明，係指當事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證，信其大概如此之行為。亦即當事人必須提出用以釋明之證據，其目的在使法院得出薄弱之心證。

(二)證明的要件與目的：民事訴訟法第二百七十七條規定，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」另參考最高法院[2]見解，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言。亦即當事人必須提出用以證明之證據，其目的在使法院得出確信主張為真實之心證。

(三)報明的要件與目的：民事訴訟法並未就報明之要件進行規定，蓋實體法上之權利義務於進入訴訟程序前，仍屬當事人間之私法自治範圍，實體法上就報名所為之規定，目的在使當事人間之權利義務之通知有所依循。所以在進入訴訟爭議之前，只要雙方當事人就所報明之標的皆已同意即可，無須就其要件另為規定；一旦就報明與否有所爭議而訴訟，此時則適用證明之規定，由主張有利於己事實之人負舉證責任。

三、小結：

撞車怎麼賠 律師張源傑

一、案例事實

甲乙開車相撞，甲乙和解，甲同意負擔乙修車費。乙去原廠修理，共花費111,600     元，包括工資67,500元、零件44,100元。甲主張乙的21年11個月的老車應當扣除折舊，乙認為不花這麼多錢修車，車子就不能開，因此不同意。乙起訴告甲履行和解契約。

二、法院裁判

(一) 汽車耐用年限為5年，零件部分每年折舊率千分之369；工資部分無折舊

最高法院民事判決93年度台上字第1449號指出：「按依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊。本件營業小客車係八十二年二月領照使用，有行車執照可證，車禍發生日為八十七年十一月三日，依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之規定，耐用年數為五年，依定率遞減法每年折舊千分之三六九，本件車損零件費用為八萬三千六百二十四元，計算結果上開零件之折舊額為七萬七千三百十七元，扣除折舊後，上訴人得請求賠償之材料費用為六千三百零七元，加計工資四萬零一百元（不計算折舊），合計為四萬六千四百零七元。上訴人就車損部分，得請求賠償四萬六千四百零七元。」因此，依照上開最高法院判決，工資之部分認為損害賠償之行為人應當全部負責而不計算折舊，而材料部份可依照行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之規定，耐用年數以五年計算。

(二) 超過5年車輛，零件是否一律以10分之1計算？

支付命令新法簡介（下）－收到支付命令，如何處理/實習律師　林夏陞

三、收到支付命令怎麼辦？

　　收到法院核發之支付命令，得先查明債權人為何人、聲明及理由中對於債權之金額、發生之經過、時間等是否有誤，若有意見時可於20日內不附理由向發命令之法院聲明異議。[1]聲明異議後，案件將轉為訴訟程序，法院將另排時間，通知雙方開庭審理係爭債權之爭議。

　　另外，實務上常見到原本的債權人與資產管理公司簽立債權讓與契約，之後資產管理公司即以支付命令之方式向債務人請求，然債務人往往對於債權讓與之事情不知悉，此時債務人可能將支付命令誤以為是詐騙手段。對此，債務人得先查明債權人於聲明理由中有無表明債權讓與之事實、文件等，若對支付命令之真偽有疑義，亦可逕向法院詢問。

　　若未於20日內聲明異議，此時則需另行以確認債權不存在之訴，而無法透過聲明異議之方式提起救濟。[2]此為另行開啟訴訟程序解決紛爭，債務人須繳納訴訟費用法院才會審理，故建議債務人於收受支付命令後如有異議，請盡速向法院提出，以免須另繳規費。

四、結論

　　此次修法弱化了支付命令之效力，對債務人而言也開啟了新的救濟方式。又支付命令一直是民間常見的請求手段，本次修法對此制度修改甚劇，對社會大眾而言不可不知。

　　債權人於使用支付命令前，得先比較修法前後之差異，並決定以訴訟程序、本票裁定、或支付命令等何種程序較對自己有利。而債務人於收受支付命令時，亦無須緊張，得先查明該支付命令之債權人、事實有無錯誤，在決定後續之步驟，如欲異議亦請盡速提出，以免損及自己權益。

支付命令新法簡介（上）－新舊法之比較/實習律師　林夏陞

一、前言

　　支付命令在現實社會中時常被用為請求金錢的便利工具，其立法意旨係為簡便司法程序，以低廉的規費及迅速的方式解決紛爭，惟遭詐騙集團或有心人士濫用，反倒成為常見的詐騙手段，使得債務人權益受到侵害。

　　因此本次修法對此制度稍做修正，債權人若欲以支付命令對債務人請求前，得先對此修法做些了解再決定要透過何種法院程序請求其債權。以下，先擇要介紹新舊法之差異，並於後篇說明當債務人收到支付命令時，得如何處裡。

二、支付命令修法後之差異

　　立法院於104年6月15日三讀通過民事訴訟法第511條、第514條、第521條關於支付命令之規定，以下擇要說明其差異：

（一）既判力之有無：

　　既判力，簡單來說是指當某一訴訟標的之法律關係於判決確定後，當事人不得對同一法律關係再行起訴。[1]舊法規定，支付命令與確定判決有同一之效力。[2]如此使得支付命令具有既判力及執行力，債務人若未於規定期間20日內聲明異議而讓支付命令生效，其事後僅能以再審程序之救濟，而無法透過提起確認債權不存在之訴救濟。[3]為解決此爭議，新法修正支付命令僅具有執行力而無既判力。[4]因此，債務人事後得藉由確認債權不存之訴救濟，此為本次修正最重要的其中一個差異。[5]

（二）債權人需釋明請求之原因事實：

票面金額股與無票面金額股-閉鎖型公司發行股票之選擇（下）/實習律師林夏陞

三、票面金額股之優點

（一）迎合國內投資人之習慣

　　我國長年以來已固定每股面額10元之習慣，故若改採無票面金額股制度，投資人於判斷公司財務報表時，對於有關股票面額相關之公司財務資訊，將產生影響。例如股票面額之不同，會使得其股本與資本公積之金額產生相對之變化；又例如，投資人常仰賴EPS(每股盈餘)[1]作為投資參考之指標，過去各公司之每股面額皆為10元時，所計算出之EPS較容易比較，而當各公司之每股面額不同時，會導致縱使於股本、盈餘相同之情況下，會因為發行股數不同使得EPS之計算結果相異。[2]

　　因此若票面金額制驟變，可能導致投資人會無法立刻改變其長期仰賴的參考指標，惟投資人仍得依賴其他指標（如股東權益報酬率、本益比等）做投資依據。

標題：公平交易法第二十五條欺罔或顯失公平行為之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

於民國80年2月4日公告實施、後於104年2月4日公告修正之公平交易法第二十五條「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」係一概括性之不確定法律概念。何謂欺罔?何謂顯失公平行為?其具體之判斷標準為何?實有探討之必要。

二、問題分析：

(一)公平交易委員會於94年2月24日、101年4月18日等發布公告、並於104年2月16日以公法字第1041560119C號令發布「對於公平交易法第二十五條案件之處理原則」(以下稱處理原則)。惟公平交易法第二十五條並未授權行政機關就欺罔或顯失公平行為之要件訂定法規命令，所以本處理原則之性質僅屬行政規則，於行政機關依公平交易法第四十二條為行政裁罰時具有內部自我拘束之效力，但於司法機關所為裁判時僅具有參考性質。

(二)依本條前段規定「除另有規定外」，足見本條僅具有補充性質。依處理原則第二點及第四點說明，應以「足以影響交易秩序」之要件為前提，亦即先檢視「限制競爭」之規範，再行檢視「不公平競爭」規範等是否未窮盡影響交易秩序之內涵，始有適用本條文之餘地。

(三)於判斷足以影響交易秩序時應考量之具體事項，依處理原則第五點說明，包含受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、或有影響將來潛在多數受害人效果之案件等。

(四)於判斷欺罔時應考量之具體事項，依處理原則第六點說明，常見類型包含冒充或依附有信賴力之主體、不實促銷手段、隱匿重要交易資訊等。

(五)於判斷顯失公平時應考量之具體事項，依處理原則第七點說明，常見類型包含攀附他人商譽、高度抄襲、不當比較廣告、未經確認及通知而散發他事業侵害其智慧財產權表示之行為、脅迫或煩擾交易相對人方式完成交易之行為、市場機能失靈供需失衡時事業提供替代性低之民生必需品或服務、及資訊未透明化之交易行為等。

標題：民事訴訟法第三百六十八條保全證據之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

民事訴訟法第三百六十八條第一項規定「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」實務上區分為四種不同的保全證據類型，即證據有滅失之虞、證據有礙難使用之虞、經他造同意、及有確定之法律上利益並有必要。實務為准許保全證據之裁定，因各該目的、要件及保存方式亦不相同，而各有其所據以判斷之標準。

二、問題分析：

(一)最高法院[1]認為，所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險，目的在保全有滅失或礙難使用之虞的證據，以保全訴訟法上之權利，例如有人欲故為隱匿毀壞或致不堪使用。

(二)前開實務見解認為，所謂證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，但有其他客觀情事，若不即為保全，將有不及調查使用之危險，例如證人即將移民國外、證物持有人即將攜帶證物出國等是。

(三)智慧財產法院[2]認為，確定事、物之現狀則重在事證開示，以達到紛爭解決、預防訴訟、爭點整理與簡化及審理集中化之目的。

(四)最高法院[3]認為，若不立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要。

三、小結：

標題：著作權法所稱創作之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)本件案例為最高法院於今年七月份作出的較新判決[1]，標的為會計學教科書著作權之爭議。作者群與前出版商所簽訂之系爭契約，限制作者群不得就系爭會計學第二版為改作或為實質近似之著作。最高法院認為前開約定，並未有限制作者群編寫有關會計學或類似會計學之作品、限制其著書立論、妨礙學術自由與進步、嚴重影響工作權與生存權之情形。

(二)而本案例中，作者群所著作之會計學第三版，與前開系爭會計學第二版相較，二著作相同或近似程度達50%以上，有實質近似之情形，已侵害前出版商就該系爭會計學第二版之著作財產權或製版權，應負損害賠償責任。

二、問題分析：

(一)創作之判斷標準一，表達方式有限之例外不保護：於表達有限性之情形，即思想或概念僅有單一或極有限之表達方式，如對之賦予著作權之獨佔性保護，將該思想或概念為著作權人所壟斷，不僅影響人類文化、藝術之發展，亦侵害憲法就人民言論、講學、著作及出版自由之基本人權保障，自不得賦予著作權法之保護[1]。本案例中，最高法院認為系爭契約並未限制作者群就會計學之著書立論等權利，理由在於，會計學之原理原則屬思想或概念，各人皆得以不同之表達方式自由發揮，作者群皆為專業會計學專家，極易完成與系爭會計學第二版不同之原創性表達，倘不構成系爭會計學第二版之改作或實質近似之情形，即無違約可言。

(二)創作之判斷標準二，原始性：係指著作人原始獨立完成之創作，並非抄襲或剽竊而來[2][3][4]。又一著作雖與他人前之著作雷同，但如非抄襲前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而受著作權法之保護[3]。本案例中，會計學第三版與系爭會計學第二版之內容，當中之文字用語甚多篇幅係一字不差，完全相同或近似，圖表亦相同，章節編排更相同或近似，已違反系爭契約之實質近似禁止條款。

(三)創作之判斷標準三，創作性：僅須該著作與前已存在之著作有可資區別之變化，足以表現著作人之個性及自由創作空間為已足[2]。不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性即可[3][4]。本案例並未就創作性進行事實上之論述。

三、小結：

標題：金融機構銷售金融商品之資訊揭露義務  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)本件案例，台灣高等法院[1]認為，銀行之銷售人員於推銷系爭商品時，已就廣告文宣為說明系爭商品之風險，並交付產品發行條件中文說明書及風險揭露聲明表，渠等亦於系爭商品之中文說明書、風險揭露聲明表或信託帳戶投資交易指示書上親筆簽名確認，可認銀行已善盡告知及說明義務，並未違反善良管理人之注意義務及忠實義務。

(二)最高法院[2]則認為，投資人於締約時除須就該商品發行、保證機構之信用、信用風險等有所認知外，亦須就該商品係投資於何項標的、計算盈虧之公式、該連結標的可能之漲跌幅度、因連結標的漲跌可能發生之風險及幅度，投資人可能因此受到損失等有關投資之重要內容，有所了解。而銀行之銷售人員未告知投資人可能影響系爭商品所連結之公司股票淨值，可否謂已盡告知及說明義務，仍有探究之餘地。並以此為由廢棄發回高等法院。

二、問題分析：

(一)本件案例，係發生於96年5月至6月間，依行為時之信託業法第二十二條第一項規定，信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。

(二)行政院金融監督管理委員會於95年8月31日以金管銀四字第09500323840號函核定信託業商業同業公會擬訂之「信託業應負之義務及相關行為規範」(以下稱行為規範)第十條第一項第一款規定，未依相關法令規定向委託人或受益人告知信託帳戶投資運用之風險，應視為違反善良管理人之注意義務。行政院金融監督管理委員會並於96年4月14日以金管銀四字第09600081260號函核定「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」(以下稱資訊揭露規範)第七條第一項第一款規定，信託業者應就個別商品條件包含連動標的相關資訊，確實向委託人說明及揭露。

(三)本件案例較有爭議的地方，在於信託業法於97年1月16日增訂第二十二條第二項規定，信託業應負之義務及相關行為規範，由信託業商業同業公會擬訂，報請主管機關核定。立法者於97年1月16日起始授權行政院金融監督管理委員會核定前開「行為規範」及「資訊揭露規範」之法源依據。在本件案例發生當時，「行為規範」及「資訊揭露規範」僅為行政規則之性質，不當然拘束銀行業者。所以最高法院並未直接援引前開信託業法規定，而係參酌「資訊揭露規範」後，另以論理方式推論銀行業者是否已盡善良管理人注意義務，仍有探究之餘地而發回更審。

三、小結：

(一)我國於100年12月30日施行並於104年2月4日修正之金融消費者保護法第十條第三項規定，金融服務業對金融消費者進行之說明及揭露，應以金融消費者能充分瞭解之文字或其他方式為之，其內容應包括但不限交易成本、可能之收益及風險等有關金融消費者權益之重要內容；其相關應遵循事項之辦法，由主管機關定之。

標題：民事訴訟法第五百二十八條第二項意見陳述之目的性限縮解釋  /實習律師王晨忠 

一、問題源起：

(一)本件案例，當事人即債權人向台灣台北地方法院[1]聲請假處分遭駁回，遂向台灣高等法院提抗告。台灣高等法院[2]認為，債權人雖釋明不足，而已向法院陳明願供擔保以補釋明之不足，且假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。

(二)惟台灣高等法院所為之准許假處分裁定，未給予相對人即債務人陳述意見之機會，經債務人以不符合民事訴訟法第五百二十八條第二項規定為由，向最高法院[3]提起再抗告。

二、問題分析：

(一)民事訴訟法第五百二十八條第一項規定，關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。同條第二項規定，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。就法條文義觀之，無論為債權人或債務人所提之抗告，抗告法院皆應通知相對人使其有陳述意見之機會。

(二)另參強制執行法第一百三十二條第一項規定，於民國六十四年四月二十二日公告修正，假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。依其修正理由，債務人常利用裁定送達後而隱匿或處分其財產，故將原條文規定裁定送達後文字修正為裁定送達同時或送達前執行之。所以假扣押或假處分之保全程序，重在迅速且保密。

(三)綜上所述，實務見解認為，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘為防止債務人隱匿或處分財產，自無須使債務人有陳述意見之機會，始符合民事訴訟法上保全程序之立法目的。

三、小結：

民事訴訟法與強制執行法雖為兩部不同之法律，但在保全程序上，民事訴訟程序所為之裁定，仍須由強制執行程序滿足其訴之目的。而實務上可能出現之狀況千百種，法律文字無法完全將所有狀況明列，常常發生同一事件之前後程序所依循之法律有所扞格、或出現立法漏洞並無法律得適用之情形。此時法院藉由法解釋論及法適用論用以填補法律上積極衝突或消極漏洞甚為重要。本件強制執行事件，最高法院將民事訴訟法第五百二十八條第二項規定進行目的性限縮解釋，對於債權人權利之保護較為週全，雖然未賦予債務人陳述意見之機會，但此部分已由債權人釋明及供擔保作為衡平，此項法律見解，值得參考。

祖父母得否及如何請求探視孫子女　/實習律師林夏陞

一、問題

　　甲與乙結婚後生了一子丙，婚後不久甲乙因感情不和協議離婚，並約定丙之監護權由乙行使，而甲得於固定時間探視子女丙。甲於離婚後固定於探視時間偕同其父丁（即丙之祖父）探視丙，然於一年後甲因意外身亡，其父丁欲自行探視丙時卻遭乙拒絕，丁遂向法院請求與丙會面交往。

二、分析－民法規定之探視權

　　民法第1055條第5項規定，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。

　　然本條項規定之探視權主體為父母，[1]蓋其所稱「為未行使或負擔權利義務之一方」係指夫妻中未取得子女監護權之一方，與同條文第1項規定之主體做呼應。新北地方法院103年度家親聲字第375號判決明白指出：「會面交往權之規定，係在未行使親權之父母一方，於離婚後得繼續與其未成年子女保持聯繫，瞭解子女之生活狀況，看護子女順利成長，此不僅為父母之權利，亦有益於子女健全人格之形成。至於未成年子女之父母以外親屬若欲主張上開會面交往權利，則於法無據。」

　　從法條文義似無法看出立法者有意賦予祖父母探視權，然此是否為立法漏洞，法院得否類推適用第1055條第5項之規定賦予祖父母探視之機會，此問題在司法實務上並無定論。蓋從現代身分法之角度，子女不僅為獨立之客體，且子女之利益為身分法解釋及家事案件中之首要原則。另從比較法觀點，外國立法例中多有明文賦予祖父母之探視權，且其精神亦係以子女最佳利益為考量。[2]

三、實務見解

　　對此爭議，實務上有過不同意見。否定見解，如台中地方法院103年家聲抗字第119號判決認為，「現行民法既限縮主張會面交往權之主體僅限於未成年子女之父母，此實有寓意尊重行使親權人對於維護未成年子女健全人格之形成有較大之主導權，僅基於父母對於未成年子女之自然權利，始規定未行使親權之一方父或母，有請求會面交往之權利，而排除其他親屬之會面交往權。」[3]