眾律國際法律事務所

票面金額股與無票面金額股-閉鎖型公司發行股票之選擇（上）/實習律師林夏陞

一、前言

　　資本維持原則係指公司於設立後、存續期間內，公司至少需經常維持相當於資本額之財產，已具體財產充實公司的抽象資本，其目的係為保障公司之債權人，避免日後債權人之債權因實收資本不足而無法獲得求償。[1]而票面金額制度為我國公司對於資本維持原則之落實，票面金額股係指股份每股具有一定金額，而其金額又應歸於一律，且每股金額即股份總數為章程應記載事項。[2]相對概念係無票面金額股，係指股票上只記載其表彰之股份數，而未記載票面額之股份。[3]

　　我國公司法對於股份有限公司係採票面金額制度，然今年六月中，我國公司法新增之閉鎖型股份有限公司章節第356條之6規定，公司發行股份，應擇一採行票面金額股或無票面金額股。換言之，我國公司法對於閉鎖型公司所採取之票面金額制度有所鬆綁，但是相對地，也使得閉鎖型公司於設立時須考量兩者制度之差異、優點，選擇最適合自己公司需求之制度。

二、無票面金額股之優點

　　外國立法例上有部分國家採取無票面金額股制度，[4]其制度對於股票市場之發展固然有一定之助益，然其亦有一定之負面影響，故公司於選擇時需審慎為之。以下整理此制度之優點：

（一）股票發行價格更具彈性，籌措資金更便利

　　採取此制度，董事會於發行股票時，對於發行價格有彈性的空間，不受到最低發行價格之限制。[5]若係依照我國公司法第140條所採取之票面金額股制，當公司發行在外股票之交易價格低於票面金額時，公司將不易透過發行新股籌措資金，蓋依第140條規定，股票之發行價格不得低於票面金額，此時欲認購之人，寧可向市場購買股票而不願向公司購買新股。[6]相反地，無票面金額股並不受到票面價額之限制，董事會得自行評估適當、合理的價格，避免發行的股票乏人問津。

（二）有助於帳面上虧損之填補

標題：玻璃娃娃案[1]歷審法院對侵權行為之實務見解 /實習律師王晨忠

一、問題源起：

事件經過依原告於台灣台北地方法院之主張[2]略為：被害人即原告之子患有先天性染色體異常，即俗稱之玻璃娃娃，體育老師甲因下雨而更改上課地點至地下室，且無視被害人欲留在教室讀書之意願，指示同學丁將被害人抱往上課地點，丁因天雨路濕而滑倒，致被害人多處骨折。事發後，被害人之班導師己雖通知原告此事，但稱被害人之傷勢無大礙，且將救護車遣回，而致被害人延誤送醫。被害人終因傷重不治死亡。

二、問題分析：

(一)台灣台北地方法院認為，同學丁並非平日照顧被害人者，當日僅出於熱心，係為發揮同學間彼此照顧之美德，其行為並無可非難性。且同學丁對於被害人所患之疾病症狀並不知悉，又無特別照顧義務，其行為並無任何故意過失。體育老師甲是否指示同學丁將被害人抱往地下室，因原告未能舉證，難認體育老師甲有故意過失。班導師己於保健室見被害人意識清醒且無外傷，經通知原告後，依原告指示待其到達學校後再行處理，而將救護車遣回，難認班導師己對被害人之死亡具有過失。判決結果將原告請求損害賠償全部駁回。

(二)原告嗣後於第二審追加該高中為被告。台灣高等法院[3]認為：(1)被害人適用特殊教育法，該高中、班導師己、及體育老師甲對被害人負有照護義務，應負善良管理人注意義務。但班導師己、體育老師甲與被害人死亡間不具因果關係，而無庸負責。(2)同學丁非經學校指定平日照顧被害人者，當日出於熱心之行為，僅應負一般人之注意義務。其抱負被害人行走時，應注意且能注意，而不注意樓梯地板濕滑而跌倒，自欠缺一般人之注意義務，應負過失責任。(3)該學校適用身心障礙者保護法，卻未注意設置無障礙通道、亦未就身心障礙學生成立體育特殊教育班，而違反保護他人之法律，應負賠償責任。

(三)最高法院認[4]認為：(1)同學丁應負一般人之注意義務之依據為何?

其行為有無過失?過失程度為何?高等法院皆未深究。(2)同學丁與該學校應負民法第一百八十五條之共同侵權行為連帶責任，究竟學校違反保護他人之法律，與同學丁之過失行為間，係損害發生之共同原因，或個別獨立原因，亦應澄清。此二部分經廢棄後發回台灣高等法院更審。

(四)台灣高等法院更一審[5]認為，構成侵權行為之過失，係指欠缺抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同[6]。(1)同學丁行為時為未成年人，其過失責任應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準。如課以善良管理人較重注意義務，顯失衡平，且同學丁係出於熱心無償助人且攸關公共利益者之特性，應從輕酌定，其行為並無怠於其應盡之注意義務。(2)該學校違反保護他人之法律，應負損害賠償責任，且為侵權之獨立原因，尚難據此令同學丁負共同責任。判決結果命該學校對原告負損害賠償責任。

標題：勞動基準法第八十四條之一核備之法律效力 /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)本件案例，當事人與公司所簽訂之僱傭契約，其中涉及勞動基準法第三十條工作時間之約定，契約書記載每日正常工作時間為八至十二小時、每月基本服勤時數為二百零八至三百一十二小時，計算加班費之平日每小時工資為每月薪資總額除以三百一十二。因公司未依同法第八十四條之一將該僱傭契約報請當地主管機關核備，當事人主張前開約定無效，公司仍應依勞動基準法第三十條規定計算加班費，訴請公司給付加班費差額部分，全案經最高法院[1]判決駁回。

(二)最高法院之法律見解與最高行政法院[2][3]有歧異，本件案例經當事人聲請大法官統一解釋，大法官作成釋字第七二六號解釋。

二、問題分析：

(一)臺灣高等法院高雄分院[4]及最高法院皆認為，勞動基準法第八十四條之一規定之立法目的，係就特殊工作者，因其自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請主管機關核備，僅屬行政管理上問題，並非該約定無效。亦即最高法院認為系爭規定之性質屬取締規定。

(二)最高行政法院則認為，勞動基準法第八十四條之一規定，須「勞雇雙方另行約定」並「報請當地主管機關核備」二項要件具備下，始不受同法第三十條等規定之限制。勞雇雙方之另行約定，如未經當地主管機關核備，其勞動關係仍應受同法第三十條等規定之限制。亦即最高行政法院認為系爭規定之性質屬效力規定。

(三)大法官作成解釋認為，勞動基準法之規範具有強制性質，目的在實現保護勞工之制度，勞動基準法第八十四條之一規定，其管制既係直接規制勞動關係內涵，且其管制之內容又非僅單純要求提供勞雇雙方約定之內容備查，自應認其規定有直接干預勞動關係之民事效力。否則，如認為其核備僅發生公法上不利於雇主之效果，系爭規定保護勞工之目的將無法落實。亦即大法官認為系爭規定之性質屬效力規定。

三、小結：

標題：證券交易法第十四條之四之審計委員會簡介[1] /實習律師王晨忠

一、法令依據：

(一)證券交易法第十四條之四第一項規定「已依本法發行股票之公司，應擇一設置審計委員會或監察人。但主管機關得視公司規模、業務性質及其他必要情況，命令設置審計委員會替代監察人；其辦法，由主管機關定之。」又主管機關金融監督管理委員會於102年12月31日發布之金管證發字第10200531121號令[2]，分別就已發行股票之金融機構、實收資本額達新台幣(下同)一百億元以上之上市櫃公司、以及實收資本額達二十億元以上未滿一百億元之上市櫃公司，規定應設置審計委員會替代監察人之實行時間。自該令發布以來，已發行股票之金融機構及資本額達一百億元以上之上市櫃公司，其組織結構皆陸續改設置審計委員會替代監察人。

(二)而審計委員會之主要職權，於證券交易法第十四條之五規定「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者，下列事項應經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議。」；而審計委員會仍得行使監察人之全部職權，於證券交易法第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者，本法、公司法及其他法律對於監察人之規定，於審計委員會準用之。」；獨立董事作為審計委員會之成員，得單獨行使監察人之部分職權，於證券交易法第十四條之四第四項規定「公司法第二百條、第二百十三條至第二百十五條、第二百十六條第一項、第三項、第四項、第二百十八條第一項、第二項、第二百十八條之一、第二百十八條之二第二項、第二百二十條、第二百二十三條至第二百二十六條、第二百二十七條但書及第二百四十五條第二項規定，對審計委員會之獨立董事成員準用之。」

二、審計委員會取代監察人之優點：

(一)審計委員會由三人以上獨立董事所組成，簡稱為單軌制，有別於董事、監察人之雙軌制。因獨立董事能充分參與決策，並能提供事前或事中之治理機能，相較於監察人更具有專業性及獨立性，也較能有效強化董事會職能及公司內部監控機制。

(二)證券交易法第十四條之四第四項規定僅將部分監察人職權交由獨立董事單獨執行，其餘監察人之職能或同法第十四條之五第一項所規定之公司治理重要事項，皆須由審計委員會以合議制及多數決型態決之，其對公司治理之監督功能，相較於獨任制監察人，更能發揮公司內部監理之機能。

(三)審計委員會屬於董事會下之功能性委員會，透過具有專業背景之獨立人士擔任審計委員會成員，更能有效協助董事會決策。但審計委員會決議事項仍應經董事會決議，以明確落實董事會之責任。

三、小結：

民法第八百七十七條併附拍賣之實務見解 /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)本件案例，高等法院[1]認為，座落於債務人土地上且未辦理保全登記之系爭建築物為第三人即上訴人原始取得所有權。抵押權人聲請拍賣債務人之土地，執行法院於形式審查系爭建築物所有權時，上訴人所提出之證據均不足以證明系爭建物為其所有，執行法院遂依抵押權人聲請，依民法第八百七十七條第一項規定將系爭建築物併附拍賣，並由買受人取得系爭建築物所有權。

(二)最高法院[2]則認為，縱使於拍賣程序結束後始發現該建築物確為第三人所有，執行法院既非依民法第八百七十七條第二項規定併附拍賣，於第三人與買受人間並無買賣關係，不論強制執行程序有無瑕疵，該第三人如不予承認，其拍賣即屬無效，縱已發給權利移轉證書，亦不發生使其喪失所有權之效果。

二、問題分析：

(一)民法第八百七十七條第一項之規定，在規範設定抵押土地之所有人與其上建築物之所有人屬同一人之情形。執行法院於併附拍賣時，雖僅為形式審查，但其審查方式，應確認受併附拍賣之建築物，確與設定抵押之土地所有人為同一人，始得依本條項規定將建築物併附拍賣。

(二)民法第八百七十七條第二項之規定，則在規範土地設定抵押後，由第三人取得該土地使用權而營造建築物，即該設定抵押土地之所有人與其上建築物之所有人非屬同一人之情形。執行法院於形式審查該建築物之所有人與設定抵押土地之所有人非屬同一人時，即應依本條項規定將建築物併附拍賣。

三、小結：

(一)本件案例，經最高法院撤銷發回，高等法院[3]變更事實認定，認為系爭建築物非屬上訴人所有，則執行法院依抵押權人之聲請，依民法第八百七十七條第一項規定將系爭建物併付拍賣，並無違誤。

有限合夥法到底便宜了誰?? /實習律師王晨忠

一、問題源起：

有限合夥法已於民國104年6月24日總統華總一義字第10400073841號公告制定，其立法目的開宗明義在增加事業組織之多元性及經營方式之彈性。雖然行政院尚未公告施行日期，但有限合夥法與公司法上兩合公司有許多相似之處，本文嘗試由出資方式、業務執行及對公司或法人責任三方面，探討其間之異同。

二、問題分析：

(一)出資方式：

(1)我國公司法允許無限公司[1] [2]、兩合公司的無限責任股東[3]、股份有限公司[4]及閉鎖性股份有限公司[5]得以現金外方式出資。而有限公司[6]及兩合公司之有限責任股東[7]，則僅能以現金出資。

(2)依新制定之有限合夥法規定，普通合夥人及有限合夥人皆得以現金外方式[8]出資，且得約定分次[9]出資。

(3)就出資方式而言，有限合夥法人與公司法上無限公司、兩合公司的無限責任股東、股份有限公司及閉鎖性股份有限公司，皆得以現金外方式出資，其彈性優於有限公司及兩合公司的有限責任股東。

(二)業務執行：

一、問題源起：

(一)本件案例，台灣高等法院[1]認為，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束。

(二)最高法院[2]則認為，法院應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少違約金數額。

二、問題分析：

(一)最高法院判例[3]認為，民法第二百五十二條規定違約金之酌減，無待當事人之請求，法院得以職權為之。

(二)最高法院[4]實務見解認為，民法第二百五十二條所規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

(三)最高法院[5]實務見解認為，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；此項違約金是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。

三、小結：

(一)法院得依民法第二百五十二條規定職權酌減違約金，僅為適用法律時為平衡雙方當事人之權利義務，以實現社會正義。其審酌事項早期認為應包含一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人損害情形等，其後新增見解認為應包含債權人所受利益在內。惟法院職權酌減違約金事項，不包含職權調查事證，仍應由債務人提出違約金過高之事實，法院始得審酌，俾符合辯論主義由當事人舉證責任。

一、問題源起：

(一)閉鎖性股份有限公司的定義，依公司法第三百五十六條之一規定，指股東人數不超過五十人，並於章程定有股份轉讓限制之非公開發行股票公司。因其股份轉讓受限且屬非公開發行股票公司，為便利閉鎖性公司籌募資金，公司法第三百五十六條之四第一項但書規定，閉鎖性公司得經由證券主管機關許可之證券商經營股權群眾募資平台(以下稱群募平台)進行募資。

(二)關於群募平台之法令依據，依證券交易法第四十四條第四項規定，證券商經營業務種類，由主管機關定之。金融監督管理委員會於104年4月28日發布金管證券字第1040014014號令，增訂證券商管理規則第四十五條之一規定，證券商經營股權性質群眾募資業務，應依證券櫃檯買賣中心規定辦理。而櫃買中心於104年4月30日發布證櫃新字第10400107761號函公告證券商經營股權性質群眾募資管理辦法(以下稱群募辦法)，前開群募辦法即為群募平台實務運作之規範依據。

(三)閉鎖性公司依公司法第三百五十六條之四於群募平台募資時，因閉鎖性公司之特性與群募平台顯不相同，本文嘗試提出閉鎖性公司於群募平台募資實務上可能遇到之問題。

二、問題分析：

(一)公司須建立內部控制制度：公開發行公司，依證券交易法第十四條之一規定，應建立財務、業務之內部控制制度。金融監督管理委員制訂之「公開發行公司建立內部控制制度處理準則」為公開發行公司建立內部控制制度之法令依據。閉鎖性公司非屬公開發行公司，本不受前開法令之拘束，但依群募辦法第二十條第一款規定，公司須已建置內部控制制度且有效執行，始得於群募平台揭示公司基本資料及現金增資之相關資訊。群募辦法之規定將增加閉鎖性公司之營運成本，並影響閉鎖性公司於群募平台之募資意願。

(二)每年募資金額為新台幣(下同)一千五百萬元：依群募辦法第二十五條第一項規定，公司每一年度透過所有證券商募資平台辦理股權募資金額，合計不得逾一千五百萬元。此規定對於資金需求較大之閉鎖型公司，恐屬杯水車薪。另依群募辦法第十九條第一項規定，證券商僅得受理實收資本額新臺幣三千萬元以下之公司於募資平台辦理股權募資，此規定亦限制閉鎖型公司於群募平台募資之規模。

(三)非專業投資人之投資金額限制：依群募辦法第二十六條第二項本文規定，非專業投資人單次股權募資認購金額不得逾新臺幣五萬元，且每年投資金額合計不得逾新臺幣十萬元。閉鎖型公司之股東人數依公司法第三百五十六條之一及第三百五十六條之四第二項規定已受限於五十人以內，若透過群募平台向非專業投資人進行募資，當年度募資總金額將少於五百萬元。若向專業投資人進行募資，是否有透過群募平台之必要，此為閉鎖性公司宜思考之議題。

三、小結：

一、問題源起：

(一)強制執行為實現民事法上權利之重要程序，在實務上，執行法院認為查調債務人財產狀況屬於債權人實現權利時應踐行事項。但在現實生活中，債務人財產狀況往往難以掌握，債權人除了向國稅局申請查調當事人財產或所得狀況之外，大概只能透過國家公權力命令債務人自行陳報財產狀況，否則強制執行將難以進行。

(二)強制執行法第二十條第二項及第三項雖分別規定「債務人違反前項規定，不為報告或為虛偽之報告，執行法院得依債權人聲請或依職權命其提供擔保或限期履行執行債務。」、「債務人未依前項命令提供相當擔保或遵期履行者，執行法院得依債權人聲請或依職權管收債務人。但未經訊問債務人，並認其非不能報告財產狀況者，不得為之。」在實務上，執行法院雖會依債權人聲請，依強制執行法第二十條第一項命債務人報告財產狀況，但只有在執行名義為得以終局執行之確定債權時，才會進入同條第二項限期履行或第三項訊問債務人之程序。

二、問題分析：

(一)假扣押、假處分、假執行之裁判，依強制執行法第四條第一項第二款規定，得為執行名義。但此種執行名義非屬終局執行之確定債權，僅為民事訴訟法上之保全程序。以此種執行名義向法院聲請強制執行時，若債權人無法查調債務人財產狀況，執行法院僅會依債權人聲請，以不具強制力的發函方式，請債務人自行陳報財產狀況，當債務人拒絕或不予理會時，執行法院並不會因為債權人聲請而命債務人限期履行或訊問債務人。對於債權人的權利實現，似乎略有不足。

(二)不過我們要注意的是，法律規定的運作，必須要平衡債權人與債務人兩造雙方的權利義務。強制執行法第二十條第一項將債務人財產開示的規定，涉及債務人財產狀況的隱私權；同條第二項及第三項以限期履行或訊問債務人之方式要求債務人開示財產資訊，則涉及債務人財產資訊的自己決定權。若實體法上之本案債權事後被推翻，將使債務人遭受無法回復之損害。所以最高法院[1]認為，強制執行法第二十條規定所稱債權，須為得終局執行之確定債權，不包括假扣押、假處分、或假執行等執行名義在內。此種將強制執行法第二十條之構成要件作目的性限縮解釋，排除假扣押、假處分、或假執行等執行名義，即在平衡債權人與債務人間之權利義務關係。

三、小結：

執行名義之種類，在實務運作上，仍有區分實益。以本篇述及之假扣押、假處分保全程序、或假執行之非終局執行確定債權作為執行名義，若債權人無法查調債務人財產狀況，執行法院並不會以強制力命債務人陳報財產狀況，則執行程序將延宕無法前進。執行法院之作法，在適度保障債務人隱私權及資訊自主權，值得留意。

著作權法有關自國外輸入著作是否構成侵害著作權問題    學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲為A影視公司之負責人，其朋友乙自美國帶回包括「變形金剛4」、「鋼鐵人3」、「Lucy」等多部受有著作權保護之真品影碟，甲向乙購買該等影碟片後，就擺在自己的營業場所內出租該影片。試論，乙、甲二人之行為各有無違反著作權法之規定？

二、爭點解析
系爭問題涉及何種著作財產權？我國著作權法是否允許真品平行輸入？有無任何解套？本題可否主張合理使用？
依題意本題涉及散布(乙)與出租(甲)兩項著作財產權。乙自美國帶有多部受著作權保護之真品影碟，然後販賣給甲，此涉及著作權法第28條之1第1項，著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。該散布行為是否合法？我國著作權法採國內耗盡原則，此參我國著作權法第59條之1，在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。然乙係從美國攜帶真品影碟進入國內，其行為不該當該條之構成要件，無法依該條主張合理使用。另依同法第87條第1項第3款，有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。依此著作權法原則上並不允許真品平行輸入，然依同法第87之1第1項則又有真品平行輸入之解套規定，其中第4款規定，為供輸入者個人非散布之利用或屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物者，則前條第四款之規定，不適用之。依此，乙自美國輸入該真品影碟，係為販賣之用，並非為供乙個人非散布之利用，乙的行為違反著作權法。至於甲之行為，依著作權法第29條規定，著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。而甲非著作人，而係著作物之所有人，可否主張著作權法第60條第1項，著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。甲係從乙處購得，而乙依上開所述，其行為違反著作權法，故甲非合法著作重製物之所有人，甲之行為亦違反著作權法。

強制執行法第99條所稱之點交義務人為何？              學習律師 蘇思鴻
 
民事強制執行為提高應買人之應買意願，於強制執行法(下稱強執法)設有點交制度，除可提高應買人之應買意願進而為拍定外，尚可增加執行債權人之債權獲得滿足機會。故點交制度有其存在之必要。執行法院為使拍定人取得不動產之占有，必先確定何人為點交義務人，方能排除其占有，將不動產點交於拍定人。至於何人為點交義務人，強執法第99條第1、2項設有規定，惟其規定若無透過解析及闡述，恐讓初學者或非習法者難以理解，茲將強執法第99條所規定之點交義務人說明如下，俾讓初學者或非習法者得以迅速理解，達到事半功倍之效。
 
強執法第99條第1項規定，債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；…。同條第2項規定，第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第二項但書之情形者，前項規定亦適用之。基於上述之規定，有強制執行法第1項前段和第2項的情形，執行法院都應解除其占有，點交於買受人或承受人。依上開法條的規範體例，可將現占有人區分為債務人和第三人，債務人當然為點交義務人，現占有之第三人，又可區分為查封前之第三人和查封後之第三人，查封前無權占有之第三人(強執法第99條第2項)和查封前有權占有之第三人(強執法第99條第2項規定，其占有為強執法第98條第2項但書之情形者，亦即查封前為有權占有，可能係基於地上權或租賃關係占有，但是後於不動產抵押權所設定或發生，其存在對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者)皆為點交義務人。查封後無權占有之第三人亦為點交義務人(強執法第99條第1項)。綜上所述，強執法第99條之點交義務人為現占有之債務人、查封前無權占有和查封前有權占有之現占有之第三人以及查封後無權占有之現占有之第三人。

確定判決之附隨效力─反射效                          學習律師 蘇思鴻
一、問題
乙欠甲借款新台幣500萬元，甲起訴請求清償，法院判決甲敗訴確定，嗣甲又對該借款之連帶債務人丙，起訴請求清償該500萬，試問法院應如何判決？

二、爭點解析
本題後訴訟丙是否為前訴訟判決效力所及，有一事不再理之適用？亦或為學理上所稱之確定判決之附隨效力(反射效)所及？
依民法第275條之規定，連帶債務人中之一人，受確定判決，而其判決非基於該債務人個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。實務見解認為丙應受前訴訟既判力所及，甲提起之後訴訟違反一事不再理，後訴訟法院應依民事訴訟法第249條第1項第7款，以訴訟不合法為由，裁定駁回之。然有不同見解認為，民法第275條係實體法之規定，既判力應屬程序法上之效力，於訴訟程序原則上應援引程序法之規定，若援引實體法之規定主張既判力，其說服力則顯薄弱。較妥適之處理為丙應於法院實質審理時，主張其為前訴訟確定判決效力所及，而非於審查訴訟要件是否具備階段即行篩漏。

三、結論
本文認為主反射效說較為可採。既然前訴訟判決甲敗訴，而有民法第275條之情形，此將使得丙為前訴訟確定判決效力所及。惟此效力僅係確定判決之附隨效力，並非既判力，而係一種反射效。就法體系之論理而言，民法第275條所指之確定判決之效力，雖可理解為既判力，但其畢竟係實體法的規定，而既判力嚴格來說係程序法之效力，不應將實體法上所規定的效力，直接當作是既判力之規定，以避免體系之混淆。故本題丙應於後訴訟法院實質審理時，援引民法第275條主張為反射效所及；此時，後訴訟法院仍應為甲敗訴之判決。

民事訴訟法之爭點效                                 學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲有一塊A地，乙未經甲同意在A地種植蔬果，甲依民法767條起訴乙無權占有，請求乙返還A地，法院判決甲敗訴，理由為甲無系爭A地之所有權，嗣甲另提起確認A地屬於甲之訴訟，法院應為如何之判決？有無爭點效之適用？

二、解析
甲對乙提起無權占有返還A地之訴訟，訴訟標的為甲對乙之民法767條(依傳統的訴訟標的理論)，惟甲要勝訴，必須證明A地屬於甲，乙為無權占有，但此部分非訴訟標的，不記載於主文，僅於理由中交代，若法院認為A地不屬於甲，判決甲敗訴，因非訴訟標的，原則上無既判力，甲其後對乙提起確認A地屬於甲之訴訟，理應允許。惟為避免裁判矛盾，實務上發展所謂爭點效理論，亦即前訴訟法院已就A地之歸屬做成判斷，並記載於理由中，後訴訟法院即應受該理由之拘束，但主張爭點效須符合下列要件方得為之：(一)須為訴訟上重要的爭點(二)經當事人盡其主張舉證能事，法院亦對其為實質審理(三)當事人相同(四)非顯然違背法令。

三、結論
本題A地之歸屬為前訴訟無權占有(民767條)之重要爭點，亦經前訴訟法院實質審理，當事人亦未捨棄或認諾，後訴訟與前訴訟之當事人均相同，且未違背法令。既然當事人在前訴訟已盡其舉證能事，並經法院實質審理，認定A地不屬於甲，不因其非為訴訟標的，僅記載於理由中，而否認法院對此所作之判斷。苟皆符合上述爭點效之要件，則後訴訟法院應受前訴訟法院理由之拘束，一方面避免裁判矛盾，一方面避免浪費司法資源。故本題後訴訟法院有爭點效之適用，應判決甲敗訴。

執行債務人可否起訴主張被扣押之對第三人之債權      學習律師 蘇思鴻
一、問題
強制執行法第115條1項規定，就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。就禁止債務人收取或為其他處分，是否包括債務人不得起訴主張該債權？

二、爭點解析
強制執行法第115條第1項的立法意旨，乃在保障執行債權人，倘若債務人起訴主張該債權，無礙債權人之債權獲得清償的話，無妨許其提起；換言之，若債務人起訴主張該債權，將妨礙債權人債權之清償的話，即不許其提起。至於提起何種訴訟將有礙債權人債權獲得滿足，則需分別以觀。以下為實務上常見之執行債務人提起的訴訟類型：(一)確認債權存在之訴：確認之訴除具既判力外，僅生確認效力，並無執行力，因此無礙於被扣押之對第三人債權，故許之。(二)給付之訴：除具既判力外，尚具確認效力與執行力，不過要視原告勝訴或敗訴而定。而提起給付之訴，依民法第129條第1項第3款，消滅時效因起訴而中斷。據此，債務人對第三債務人提起給付之訴，時效因而中斷，對債權人而言無疑是保全其債權的行為，並無對其不利，惟給付之訴債務人若獲勝訴確定判決，因其具執行力，倘若執行之，勢必影響債權人之債權獲得實現，故不允許執行。在此值得一提的是，中斷時效之起訴行為，必須由執行債務人為之，若由執行債權人為之，則不生中斷時效之效力。

三、結論

執行債務人可否起訴主張被扣押之對第三人之債權，應分別情形以觀，倘若無礙於執行債權滿足，原則上允許之，反言之，若有礙於執行債權之滿足，則不許之。

共有物應有部分查封後是否仍可分割？                  學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲、乙、丙共有一塊A地，每人之應有部分為1/3，嗣甲因積欠丁借款，其應有部分遭民事執行處查封，試問共有物應有部分查封後是否仍得請求分割？

二、分析
共有物應有部分查封後，是否仍得分割？實務採肯定見解，惟分割效力依分割方法而有所不同，茲分述如下：
(一)裁判分割：對於債權人均有效。蓋裁判分割是由法院基於公平方法決定如何分割，是以不生有礙執行效果之結果。
(二)協議分割：協議分割係由共有人意思所為，倘分割之結果有礙執行效果者，自仍受查封效力之拘束，對債權人不生效力。
最高法院69年第14次民庭決議：共有物之應有部分經實施查封後，共有人(包含執行債務人及非執行債務人)仍得依民法八百二十四條規定之方法，請求分割共有物。惟協議分割之結果有礙執行效果者，對於債權人不生效力，至於裁判分割，係法院基於公平原則，決定適當之方法而分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力。

保證債務所應提起的訴訟類型                         學習律師 蘇思鴻
一、問題
乙積欠甲新台幣一百萬元，甲恐乙屆期無法清償，要求提供擔保，乙於是委請丙擔任保證人，嗣乙無力清償，甲可否對乙或對丙，亦或同時對乙及丙起訴？所提之訴訟屬於那一種訴訟類型？

二、爭點解析
本題涉及共同訴訟的問題，乙及丙是否必須同列為被告？依保證債務性質所觀察的角度不同，亦會影響其提起的訴訟類型。
依保證債務從屬性的角度，主債務不存在，保證債務亦失所附麗。甲同時對乙、丙起訴，甲敗乙勝，主債務不存在，嗣甲勝丙敗，基於保證債務從屬於主債務的本質，此種結果為實體法所不許(牴觸從屬性)，造成裁判矛盾。此時訴訟標的雖須合一確定，但訴訟實施權分別享有，乙與丙無須同列為被告，提起的訴訟類型為類似必要共同訴訟。
若依保證債務補充性的本質觀察，甲勝乙敗，主債務存在，甲亦有可能敗訴而丙勝訴，此乃因丙行使先訴抗辯權之故，實體法容許此種結果。在此訴訟標的無須合一確定，乙與丙無須同列為被告，提起的訴訟類型為普通共同訴訟。

三、結論

公務人員之退休金可否作為強制執行的客體             學習律師 蘇思鴻
一、問題
某甲為一退休之公務人員，然因任職期間，與人合夥投資事業，後因經營不善積欠乙一百萬元，乙於是向法院起訴要求甲清償，嗣獲勝訴判決。乙執該判決聲請強制執行，問法院可否扣押甲之退休金？

二、爭點解析
公務員之退休金可否作為強制執行的標的(可否扣押)？
公務人員退休法第26條，請領退休金、慰撫金、資遣給與之權利，不得作為扣押、讓與或供擔保之標的。據此，為使公務人員於退休後，能夠安心養老，同時感念公務人員於任職期間對國家所為之貢獻，公務人員退休法給予此一例外之保護規定。惟此規定，僅言請領退休金之權利不得作為扣押的標的，若該權利已具體化為金錢或變成銀行的存款，結論是否相同？為兼顧執行債權人的權益，實務見解對此有所補充。參最高法院94年台抗字第241號裁定要旨：依公務人員退休法第14條(現行法第26條)規定請領退休金之權利雖不得強制執行，然若領取後存入銀行，已成為存款人之權利，而非請領退休金之權利，自得為強制執行之客體。

三、結論
本題甲若將其退休金領出再存入銀行，依上開最高法院之裁定意旨，自得為強制執行(扣押)的客體。惟有問題的是，現行的做法，皆是由銓敘部審定合格直接將退休金匯入該公務人員之臺灣銀行之帳戶，公務人員等皆尚未領取後存入銀行，是否為上開最高法院裁定意旨所涵蓋？本文認為，為求保險起見，公務人員一旦預見其退休金將有被強制執行(扣押)的可能，即應向銓敘部申請要求臺灣銀行改寄支票，以避免退休金遭扣押。如果是月退的情形，可嘗試檢具扣押證明或相關文件(例如：法院出具的執行命令或「查封財產通知書」等相關資料)，向臺灣銀行申請改寄支票，以免錢一匯入銀行，就被扣押。

查封後移轉查封物所有權之效力                    學習律師 蘇思鴻
一、問題
(一)乙欠甲新台幣60萬元，於是甲向法院起訴請求乙清償借款，嗣獲勝訴確定判決。甲執此確定判決對乙所有之A車，聲請強制執行，後乙之A車遭執行處查封。乙於查封後將A車賣給丙，並移轉所有權予丙；該行為之效力為何？
(二)若甲撤回執行或執行法院撤銷查封，嗣甲再度聲請執行且再度查封，丙該如何救濟？

二、爭點
依強制執行法第51條第2項之規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對債權人不生效力。
所謂對債權人不生效力，究為何指？在解釋上有所謂「絕對無效說」與「相對無效說」之見解，茲分述於下：

1.絕對無效說：債務人就查封物所做之處分行為不僅對執行債權人無效，且對所有第三人均無效。
2.相對無效說：債務人就查封物所做之處分行為僅對執行債權人無效，但對處分行為之相對人仍屬有效。故若債權人撤回執行，或查封經撤銷後，該處分行為即完全有效。

合夥財產不足清償時，得否就合夥人之自有財產執行之？ 學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲、乙、丙三人共同合夥出資開設一家「快樂餐廳」，後因經營不善，導致虧損，積欠丁數筆款項，丁遂對合夥團體起訴，獲勝訴判決，嗣向民事執行處聲請強制執行，惟合夥財產不足清償合夥債務，丁可否對甲、乙、丙三人之自有財產執行之？

二、爭點解析
合夥財產不足清償合夥債務時，得否就合夥人之自有財產強制執行？
實務見解(院字918號、最高法院66年第9次民庭決議)
確定判決雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行。既判力之主觀範圍即為執行力之主觀範圍。故執行名義係命合夥團體履行者，倘合夥財產不足清償時，得就合夥人之財產執行之。
但有不同見解，不過與上開實務見解之結論相同，僅理由不同。其認既判力之主觀範圍和執行力之主觀範圍不一定相同，兩者之範圍分別有其判準。不宜僅以既判力之主觀範圍及於合夥人即謂執行力之主觀範圍亦及於之。之所以及於合夥人，其正當性乃在兼顧執行債權人與債務人之程序利益、減輕執行法院之負擔，並符合執行簡易迅速之要求。

加盟合約是否有定型化契約及消保法之適用 律師張源傑

一、案例事實

甲國際連鎖公司為了招募加盟商，於說明會、官方網頁廣告宣傳加盟後可將此事業「永續經營」、「當成家族企業」、「可二代三代經營」、「各項評估符合標準，可擁有第二家餐廳以上之加盟經營權」。乙衡量多項資料後決定選擇加盟甲，開展新生涯。乙先依照合約接受甲一年的無薪訓練後，並與甲簽約取得一家店之10年加盟權，合約中載明10年後不保證續約。乙經營半年後，甲片面宣布將把經營權轉讓某丙，並退出台灣市場，導致乙只能依當時簽訂之合約經營至10年期滿，或是選擇接受甲之提議補償金後提前退出經營。由於目前狀況根本不能永續經營，頂多是經營到本次10年合約期滿，而且不可能擁有第二家以上的店，合約中對於上述廣告說明均無明文約定，只有在廣告單及網頁上有提及。乙可否主張該合約乃定型化契約無效，或是主張消費者保護法請求甲負擔不低於廣告內容之義務？

二、定型化契約

        民法第247條之1規定，依照當事人一方，預定用於同類契約有下列情形並且顯失公平時，該部分約定無效。法律所規定之情形如下：

1. 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

2. 加重他方當事人之責任者。

3. 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。