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少年事件中保護處分之種類方式　/實習律師林夏陞

一、前言

　　少年案件與一般刑事案件區分之目的，係為保護少年健全之自我成長，以教育、輔導少年之手段，避免其再度觸犯刑法，故與刑法係以處罰之手段不同。關於少年事件審理之結果，除了少年事件處理法第40條規定之移送管轄裁定外，還有同法第41條的不付保護處分裁定以及第42條的保護處分裁定。

　　若法院就案件結果認為有介入保護少年之必要時，將依第42條作出保護處分之裁定，為其方式有4種，以下分別介紹。

二、保護處分之種類

（一）訓誡，並得予以假日生活輔導[1]

　　訓誡係由法官向少年告誡其行為不當之處及觸法之後果並曉諭應遵守之事項，訓勉少年不要再犯。一方面使少年知道自己的錯誤，另一方面也給予少年悔過向善的機會。

　　假日生活輔導係要求少年參加假日生活輔導活動，以教育方式啟發少年心智，並增進少年的團體活動能力，其次數視少年表現而定。

（二）交付保護管束並得命勞動服務 [2]

刑法第五十七條各事由審酌基礎之實務見解 /實習律師王晨忠

一、問題源起：

本件案例，最高法院[1]認為，法院於量刑時，應審酌之具體事由，刑法第五十七條共十款事由，應分類為單純之犯罪情狀、同時具備犯罪及犯罪人情狀、以及單純犯罪行為人情狀，而有不同之考量。

二、問題分析：

(一)所謂單純之犯罪情狀，包含刑法第五十七條第三款犯罪之手段、第九款犯罪所生之危險或損害。此部分因與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，係以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度。

(二)所謂同時具備犯罪及犯罪行為人情狀，包含刑法第五十七條第一款行為人犯罪之動機、目的、第二款犯罪時所受之刺激、第七款行為人與被害人之關係、第八款違反義務之程度、及第十款犯罪後之態度。此部分亦與犯罪有關，法院審酌此等量刑事由時，仍應以行為人之責任為基礎，以確認行為人之罪責程度。

(三)所謂單純犯罪行為人情狀，包含刑法第五十七條第四款犯罪行為人之生活狀況、第五款犯罪行為人之品行、及第六款犯罪行為人之智識程度。此部分因與犯罪無直接關係，基於行為責任之考量，充其量僅能藉以確認或評估行為人再犯之危險性、違法性意識之程度，以及有無執行困難等問題。

三、小結：

刑法第五十七條雖規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，尤應注意所列示之十款事由，為科刑輕重之標準。本件案例，最高法院認為，第四款、第五款、及第六款之法定事由，因與犯罪無直接關係，而與確認行為人之罪責程度無關，充其量僅能藉以確認或評估行為人再犯之危險性、違法性意識之程度，以及有無執行困難等問題。此項對刑法第五十七條之見解，值得參考。

一、問題源起：

(一)本件案例，高等法院[1]認為，系爭國立大學適用政府採購法，被告林某為該大學教授，於辦理採購、驗收程序時，屬刑法第十條第二項第一款後段之授權公務員。判決被告林某成立貪污治罪條例第五條第一項二款「利用職務上之機會詐取財物罪」。

(二)最高法院[2]則認為，被告林某於辦理科研採購，並不適用政府採購法，亦無招標、審標、決標之審議判斷，且非屬執行公權力之公共事務，而不具公務員身分，撤銷林某犯貪污治罪條例第五條第一項二款「利用職務上之機會詐取財物罪」部分。

二、問題分析：

(一)依刑法第十條第二項規定，公務員可區分為三類，一為身分公務員[3]，二為授權公務員[4]，三為委託公務員[5]。而刑法上授權公務員與委託公務員兩者之定義不同，不得同時併存。

(二)前開實務見解認為，公立學校既非依法行使公權力之國家機關，其從事該學校行政工作之教師或人員，自不屬刑法第十條第二項第一款前段之身分公務員。

(三)前開實務見解認為，學校從事行政工作之教師或人員是否屬第一款後段之授權公務員，應視其是否依法令授權而具法定職務權限並具有處理公共事務之權限而定。近期台中市政府之法令宣導文件亦採相同見解[6]。而是否屬公共事務，實務見解認為係指公權力事務，其具體及形式化之特徵，即為行政程序法第九十二條所規定之行政處分，亦即授權公務員所為之意思表示得以成為訴訟及行政程序審判之標的始足當之。

(四)最高法院[7]認為，刑法第十條第二項第二款規定之委託公務員，係受國家、地方自治團體所屬機關依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託，且其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權者而言。

三、小結：

一、問題源起：

(一)本件案例，最高法院[1]認為，刑事訴訟程序當中，再審之聲請為訴訟行為，聲請人應具備訴訟能力。但綜觀整部刑事訴訟法，僅第四百九十一條第一款規定「民事訴訟法關於左列事項之規定，於附帶民事訴訟準用之：一、當事人能力及訴訟能力。」其餘就刑事訴訟法上訴訟能力事項均無規定。

(二)最高法院試圖以訴訟能力之概念，推論出刑事訴訟程序聲請再審主體之限制。但此種解釋方式，似乎已經超出刑事訴訟法規定之範圍，其妥適性實有探討空間。

二、問題分析：

(一)刑事訴訟程序與民事訴訟程序，係為兩個不同目的之程序，除法律有準用之明文規定外，兩個不同程序之概念與規定，實不宜互相流用。刑事訴訟法僅在刑事訴訟附帶民事訴訟程序當中，就該附帶民事訴訟事件，準用民事訴訟法之規定，而有當事人訴訟能力事項，其餘刑事訴訟事項，並未就當事人訴訟能力設有規定，。

(二)「犯罪之被害人，得為告訴。」、「不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發。」、「犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。」、「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院。」、「自訴人於辯論終結後喪失行為能力或死亡者，得由第三百十九條第一項所列得為提起自訴之人上訴。」、「告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴。」、「為受判決人之利益聲請再審，得由左列各人為之。」刑事訴訟法第二百三十二條、第二百四十條、第二百六十四條第一項、第三百一十九條第一項、第三百四十四條第一項至第三項及第四百二十七條分別定有明文。綜觀前開條文，均未就當事人之訴訟能力設有限制規定，僅在自訴程序當中，就行為人為無行為能力或限制行為能力人時，設有補充規定。

(三)刑事訴訟程序之目的，在於發現真實並保障人權，行為人縱無民事訴訟法上之訴訟能力，亦應許其為刑事訴訟法上之訴訟行為。試想，未滿二十歲屬民法上限制行為能力人之小學生，於上學途中發現犯罪事件而逕向司法警察報案，依民事訴訟法第四十五條規定並無訴訟能力，其所提出之告發若解釋為不合法，將傷害刑事訴訟發現真實之目的；反之，受不利判決之當事人，於案件審理期間受民法上輔助或監護宣告，又無其他得為聲請上訴或再審之人時，若以該行為人無訴訟能力為由而認其上訴或再審之聲請為不合法，亦將傷害刑事訴訟保障人權之目的。

三、小結：

刑事訴訟程序之目的與民事訴訟程序顯有差異，且刑事訴訟法並未就當事人之訴訟能力設有限制規定。本件案例當中，最高法院創設刑事訴訟程序之訴訟能力概念，認為受輔助宣告之當事人未得輔助人同意而聲請再審係欠缺法律上程式而不合法，此見解實已增加當事人法律所無之限制，對於刑事訴訟程序保障人權之法律上保護似有不週。

一、問題源起：

(一)本件案例，高等法院[1]認為，被告許某、林某與納稅義務人張某共同實施以假買賣真贈與之方式意圖逃漏稅捐，被告許某與林某在納稅義務人張某死亡後，仍偽造張某名義之切結書及申請書，提出於地政機關行使，涉有觸犯稅捐稽徵法第四十一條及刑法第二百一十六條之罪，判決被告許某與林某共同犯行使偽造私文書罪。

(二)最高法院[2]則認為，逃漏稅捐罪，係屬身分犯，納稅義務人生前雖有夥同他人逃稅之計畫，未及實行完了，行為人已先死亡，該行為人已不能成立該罪，其他非納稅義務人之餘夥，縱然續行未了事務，仍無從附麗，無依刑法第三十一條第一項規定論以共犯之餘地。

二、問題分析：

(一)刑法第三十一條第一項本文規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」所謂因特定關係成立之罪，就法條文義觀之，並未限於該罪業已成立。但在實務運作上，最高法院將前開規定作目的性限縮解釋，須待有身分關係或其他特定關係之人已成立犯罪，始得對無身分關係或其他特定關係之人，論以正犯或共犯。

(二)此種解釋方式，乃因身分犯罪之特殊性使然。基於刑事法上罪刑法定主義，犯罪之成立，主體限於身分或其他特定關係者，無該身分或其他特定關係之人，無由自己成立該犯罪，否則即違反刑法第一條罪刑法定主義。而主體限於身分或其他特定關係之犯罪，具有該身分或其他特定關係之行為人，其後之犯罪不成立，亦不得對無該身分或其他特定關係之共同行為人論以身分犯罪，否則亦屬違反刑法第一條罪刑法定主義。

三、小結：

刑事法採罪刑法定主義，條文之解釋宜適度限縮，以達到保障人權以及刑罰最後手段性之目的。本件身分犯罪之共犯成立，須以具有該身分或特定關係之人成立犯罪為先決條件，值得參考。

偽造私文書vs變造私文書                              學習律師 蘇思鴻

一、問題
甲將原有舊機車上的引擎號碼鋸下，用強力膠黏貼於另一機車引擎上，究為偽造亦或變造私文書？

二、爭點分析

已經存在之舊機車引擎號碼，黏貼於另一機車引擎上，究為偽造亦或變造私文書？
首先，偽造文書係指無製作權人冒用他人名義做成文書；而變造文書是指無權修改文書內容，擅自更改真實文書思想內容而言。另針對文書之概念，學說有所謂五性質、三功能說，五性質分別為文字性、有體性、意思性、持續性、名義性，三功能則為1、穩固功能：文書必須為人之思想表示，充分穩固的附著在特定有體物上。2、證明功能：證明資格性、證明正確性。3、保證功能：文書需可以辨識出由何人來擔保負責該文書上所表示出來之意思表示。一般而言，採三功能說即足以判斷系爭標的是否為刑法所要規範的文書。另就機車引擎號碼，雖非一般紙上的文字，然依刑法第220條第1項規定，在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像、依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。故機車引擎號碼依此規定係準私文書。

三、結論
機車引擎號碼，係機車製造廠商出場之標誌，乃表示一定用意之證明，依刑法第220條第1項規定，應以私文書論。本題甲將原有舊機車上之引擎號碼鋸下，用強力膠黏貼於另一機車引擎上，乃具有創設性，應屬偽造而非變造。甲之行為構成偽造準私文書罪。(參最高法院66年台上字第1961號判例)

告訴乃論、非告訴乃論，公訴、自訴之區別              學習律師 蘇思鴻
一、問題

甲、乙兩人積怨已久，某日甲聽聞乙到處散布不利甲之言論，甲誓言要給乙好看，心想即使未取其命，也要使其重傷住院。翌日，甲碰巧行經乙屋，適逢乙與友人丙正數落甲之不是，甲親耳聽聞後旋即衝入乙屋，以雙拳猛擊乙之右耳，造成該耳之聽能嚴重減損，問甲所犯何罪？係告訴乃論亦或非告訴乃論？乙可否提起自訴？

二、分析
我國刑法分則規範之犯罪，因其輕重有別，法律設有不同之訴追條件，有所謂的告訴乃論與非告訴乃論，而所謂的告訴乃論，必須是有告訴權人提起告訴，其犯行才得以訴追；而所謂非告訴乃論，乃其犯行無庸經告訴，檢察官主動偵查認定有犯嫌即得提起公訴。而我們常常從報章雜誌或是電視新聞看到或聽到所謂之公訴罪，嚴格來說在法學領域裏並沒有一個這樣的法律概念，這是一個不精確的用語(講法)。在我國的刑事訴訟法第二篇第一章規範的是公訴，第二章規範的是自訴，而刑事訴訟法是程序法，所以我們可以說因案件進行程序不同，可以分成公訴程序或是自訴程序，而不能說成公訴罪或是自訴罪。至於告訴乃論或是非告訴乃論究為何指？其規範於何處？一個犯罪究為告訴乃論亦或非告訴乃論，規定在我國刑法裏，而刑法是實體法，講求的是論罪科刑，不若刑事訴訟法講求的是如何為犯罪訴追、如何為證據之調查等等，例如：刑法第27章妨害名譽及信用罪，其中第314條規定，犯本章之罪，須告訴乃論。亦即即使某人觸犯本章之罪，而檢察官得知其情主動偵查認定有犯嫌，倘若被害人未提出告訴，檢察官不能提起公訴。而非告訴乃論恰與其相反，若檢察官主動偵查認定有犯嫌，即可提起公訴，無需被害人提出告訴。至於所謂的自訴，任何犯罪只要符合刑事訴訟法的要件，都可以提起自訴。所以不管是公訴還是自訴，它都只是一種程序，而不是一種罪名，至於告訴則是一種訴訟行為。以普通竊盜罪為例，因告訴非其訴追(訴訟)條件，檢察官依其偵查所得足認有犯嫌，即得提起公訴，萬不可說成竊盜罪是公訴罪。

三、結論
本題甲涉犯刑法第306條第1項之侵入住居罪及刑法278條第1項之重傷罪，依刑法第308條第1項規定，第306條之罪，須告訴乃論。若乙對侵入住宅未提出告訴，檢察官即不得對該罪提起公訴，只能對重傷罪提起公訴(前提當然要有犯嫌)。若乙不想藉告訴經由檢察官提起公訴，乙可委任律師直接向法院提起自訴(刑事訴訟法第319條第2項)。

臉書上「罵人」「按讚」「分享」之法律效果 律師張源傑

一、法律問題

        甲在網路上罵人「變態」，乙看到之後立即按「讚」，丙看了之後將該文與友人在臉書上「分享」，甲乙丙三人是否涉及犯罪行為乃本文討論重點。

觸犯3年以上10年以下有期徒刑重罪，不要坐牢？

律師張源傑

一、法律問題

行為人為19歲之年輕人，得到13歲少女同意後發生性行為，依照刑法第227條第1項規定，對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。由於緩刑必須是受2年以下有期徒刑之宣告，今最低本刑已經超過3年，實務上有無確實可行之不用坐牢方法，為本案行為人期望得到之答案。

二、主張犯罪之情狀顯可憫恕，酌減其刑

        刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認課以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。按最高法院見解，熱戀中愛侶，兩情繾綣之際，對於彼此生、心理渴求之慾望甚烈，因共處一室親密接觸，未能理性因應，克制衝動，考其動機究非極為可議，兼衡被告偵、審中始終坦認犯行，且已與告訴人和解，據認被告所犯最輕本刑3年以上有期徒刑之上述對於未滿14歲之女子性交罪，依一般社會客觀評價被告犯罪情狀，倘科以法定最輕本刑，猶有情輕法重可憫恕之處，因而依刑法第59條規定酌量減輕其刑為有期徒刑2年[1]。

        依照最高法院上述見解，熱戀中之情侶，倘因共處一室難以克制情慾，且坦承犯行，達成和解，可認為符合酌減其刑之要件，將最輕3年之本刑減為判處有期徒刑2年。

臉書上「罵人」「按讚」「分享」之法律效果 律師張源傑

一、法律問題

        甲在網路上罵人「變態」，乙看到之後立即按「讚」，丙看了之後將該文與友人在臉書上「分享」，甲乙丙三人是否涉及犯罪行為乃本文討論重點。

二、網路發文為特定多數人得以瀏覽，合於妨害名譽罪之公然定義

何謂性騷擾？ 律師張源傑

一、法律問題

甲與公司同仁一同出差，晚上於KTV聯誼時，同事乙指稱某甲對她毛手毛腳，向公司申訴甲性騷擾。甲主張在KTV時根本沒觸碰到乙，根本不可構成性騷擾，對於性騷擾之指控十分懷疑。本文將由法律觀點解析何謂性騷擾，是否沒觸碰就一定不涉及性騷擾。

二、法律規範

法律規範主要依據在於性騷擾防治法。依照性騷擾防治法第2條所規定之性騷擾是指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：

 （一）以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。

 （二）以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。

        當受害人具有受雇者（即勞工）或求職者之身分，並且是在執行職務期間發生之性騷擾行為，應特別適用兩性工作平等法；當性騷擾事件之一方為學校校長、教師、職員、工友或學生，並且另一方是學生時，應特別適用性別平等教育法。上開兩法律為性騷擾防治法之特別法規定，在當事人符合上開身分下應當優先適用。

妨害秘密罪之「無故」與「非公開」 律師張源傑

一、法律問題

甲主張住宿於旅館時，乙在旅館門外對其言語性騷擾，甲未開門且當場於房間內錄音保留證據。日前甲向公司申訴乙性騷擾，提出此錄音為證，乙主張甲之錄音係屬於無故以錄音方式紀錄他人非公開之活動，依照刑法第315條之1第2款規定，甲違反妨害秘密罪，有無理由。

甲之主張為刑法第315條之1第2款妨害秘密罪，法律規定如下：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：

1、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

2、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」

甲之行為是否為「無故」以錄音方式紀錄乙之「非公開」談話活動，涉及是否成立妨害秘密罪。茲將「無故」與「非公開」之意義，分析如下：

由最高法院104年度台上1003號判決論「概括犯意與另行起意」

律師  張源傑

一、前言

刑法連續犯之規定已經廢除，但是本案事發當時是在修法前，因此仍然有連續犯適用之餘地。本文就判決中提到概括犯意與另行起意之區別加以探討。

二、連續犯之概括犯意

        刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」詳言之，行為人出於一個概括犯意，連續數個可以獨立成罪之故意行為，分別觸犯數個構成要件相同之罪名者。也就是說所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯[1]。

        從條法條的規定中，可以分析出刑法上連續犯的成立，要具備三個要件：第一．要基於概括的犯意。所謂「概括」的犯意，是指犯罪的行為人在犯罪開始以前，主觀上就有一個犯罪的預定計劃，以後就在這預定的計劃範圍以內，反覆進行犯罪行為。第二．要有反覆實施原可獨立成罪的數個犯罪行為。第三．要犯同一的罪名。所謂同一罪名，指的是犯罪構成要件相同的罪名，並不以規定在同一法條為限。符合了上面所說的三個要件，便成立了連續犯，在連續犯的概括犯意的範圍內，只要所犯的是構成要件相同的罪名，不論實施了多少次犯罪，在處斷上，都只論以一罪，也就是說，連續犯的可罰性只有一個，眾多的連續犯的犯罪行為，只要其中有一件犯罪行為，曾經被法院為有罪的判決確定，判決的效力便及於全部，縱然事後發現還有遺漏而沒有判決在內的犯罪，也不能再作一次有罪的判決，所以又被稱作裁判上一罪[2]。

由最高法院104年度台上1003號判決論「想像競合與法條競合」

律師  張源傑

一、前言

        違反證券交易法之案件涉及之法條甚多，涉及民事賠償責任、刑事法律責任以及行政法上之處罰，關於此部分應當併罰處理，自不待言。但是，刑事責任中同時涉及到證券交易法與刑法之諸多條文，法條間應當如何適用暨所謂競合問題，實有研究之必要。

二、證券交易法第174條第2款、第5款與同法第171條競合

        募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書。公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任；此外，發行人就法律或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載時，可能會涉及違反證券交易法第174條第2款、第5款之情形。

        依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直    接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害；或是公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害時，可能會涉及違反證券交易法第171條第1項第2款、第3款之情形。

        證券交易法第174條之規範內容是具體性質之規範，例如帳冊虛偽記載；反之，同法第171條規定不利益之交易，是屬於抽象性質之規定。帳冊虛偽記載之本質上是不利益交易之一種方式；而不利益交易之方式態樣有千百種，不僅限於帳冊虛偽記載一種，兩條文之間成立法條競合之特別關係。

一、案例事實

甲警察化名在網路上佯稱要向乙購買毒品，雙方以Line聯絡。甲表示現在沒有錢買毒品，乙表示沒關係，大家做個朋友、看看貨、聊聊天，雙方隨後約時間見面。見面後乙將毒品交由甲試試看是否為真品，甲試嘗一下後就表示要購買，乙開價後，甲做了拿錢出來的動作，旋即表示自己是警察，將乙依販賣毒品之罪名逮捕。

二、法律解析

刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力[1]。

所謂「釣魚」，則是以自始即具有犯罪故意的行為人作為對象，為了達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，進而蒐集證據，依據最高法院九十三年台上字第一七Ｏ四號判決[2]，認為沒有違背法定程序，認為此種情形下所取得的證據，並不違法。

因此，本案之甲曾表示現在身上沒錢買毒品而與乙見面，並且是甲主動聯絡乙；乙也向甲表示沒錢買沒關係，大家做個朋友、看看貨、聊聊天。由於乙起初並未表示販毒與甲，只表示想先交朋友認識一下。甲在看貨後表示要買，該當引誘乙犯罪，讓原本毫無犯意之乙萌生販毒之念頭，甲警察此等非依照正當程序之取得證據手法，是屬於陷害教唆，應不認為乙具有刑事責任

肇事逃逸罪之惡意濫用    律師張源傑 

一、案例事實

甲騎機車不慎，撞乙的汽車車尾，甲因此摔車受傷。乙認為甲雖然騎車不當追撞，一方面因自己及車子沒事，另一方面甲自知理虧、希望息事寧人，請乙先行離去，以免警察處理後會留下資料；因此離去。孰料，甲日後赴警局報案控訴乙肇事逃逸。

二、法律分析

    刑法第185條之4之「肇事逃逸罪」，係以處罰肇事後逃逸之駕駛人為目的，促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護或其他必要措施，以減少因延誤就醫致生無謂傷亡，是該罪之成立只以行為人有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸之事實為已足，至行為人對肇事有無過失及其離去之原因為何，則非所問[1]。因此，本罪保障之法益在於人之身體健康，不論對於案發有無過失，皆應留在現場處理傷者，以免傷者延後就醫。

    法律之立法用意甚好，但是近來在實務上常見有些交通事故當事人，雖然未有受傷或在事後自行就醫才發現傷勢，而利用前述「肇事逃逸」的相關處罰規定迫使事故對造出面協調賠償事宜等情，造成雙方各執一詞或百口莫辯的狀況[2]。

加重詐欺罪                                                                                                                      學習律師 蘇思鴻
甲、乙、丙三人為同窗好友，竟不求上進，模仿當下詐騙集團的手法，於菲律賓架設主機，由甲於菲律賓境內，以電話向台灣方面撥打，實行電話詐騙，甲於電話中均向用戶佯稱其存款涉及詐騙，須交由檢察官監管，再由乙冒充檢察官持丙所偽造監管票請求當事人將存款交其監管，於得款後由甲、乙、丙三人分贓，問甲、乙、丙三人涉及何罪？

爭點解析
甲、乙、丙三人是否構成加重詐欺罪？乙的行為是否構成刑法第158條僭行公務員職權罪及行使偽造公文書罪？丙的行為是否構成偽造公文書罪？

結論
依刑法第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，構成詐欺取財罪。依此，詐欺罪的成立，除了具不法意圖外，尚須施用詐術，使人陷於錯誤，相對人或第三人為財物之交付，造成財產損害，而其間具貫穿之因果關係。本題雖僅由甲施用詐術，而由乙、丙為行為之分擔，然依共同正犯之成立，主觀上要有共同行為之決意，客觀上要有共同行為之分擔，本題甲、乙、丙依題意，客觀上有行為之分擔，事後又有分贓，主觀上亦有相互補充以遂行詐欺取財的目的，故甲、乙、丙成立詐欺取財罪的共同正犯。惟刑法於民國103年6月18日增訂第339條之4加重詐欺罪，其中第1項第3款，三人以上犯刑法第339條之詐欺罪，設有加重其刑之規定，據此，本題之甲、乙、丙應依本條論處方為妥適。
另丙偽造地檢署之監管票，依刑法第211條，偽造公文書，足以生損害於公眾或他人者，構成偽造公文書罪。而乙冒充檢察官向用戶施詐，除構成加重詐欺罪外，另構成刑法第158條第1項，冒充公務員而行使其職權之僭行公務員職權罪。除此之外，乙持丙偽造之監管票向用戶施詐，構成刑法第216條行使偽造公文書罪。最終甲、乙、丙三人應視其情形分別依想像競合犯、數罪併罰處斷。
 

正當防衛之相關問題                                                                                                  實習律師 蘇思鴻

甲欲殺乙，持刀刺向乙，但刀反被乙所奪，順勢刺向甲，甲倒地呻吟哭求乙將其送醫救治，乙置之不理旋即離去，後甲流血過多而亡，甲構成不作為殺人否？

爭點解析
正當防衛的要件為何？不作為犯的定義及要件為何？本題是否構成不作為殺人？

結論
刑法第23條，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。本題甲持刀刺向乙之行為，屬現在不法侵害，而乙係出於防衛意思，防衛其生命被侵害，進而為奪刀刺向乙的防衛行為，原則上符合正當防衛的要件，可主張正當防衛。嗣甲倒地呻吟哭求乙救助，乙有無救助義務，按刑法第15條第1項規定，對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。同條第2項，因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。據此；本題似與第2項所述之情相仿，乙之行為可能造成甲傷或亡，而有防止其發生之義務；惟該條項所指之情，前提係肇因於自己不法前行為所致，才有後續的防止義務，本題之乙若成立正當防衛，則其所為者即為合法行為，既係合法行為即無庸對其先行為可能造成的結果，負防止的義務。否則像本題情形，甲殺乙，甲倒地，乙救甲，甲起身再殺乙，如此循環為之，顯非正當防衛之本旨，故本題乙不負不作為殺人之責。
 

客觀歸責理論                                                                                                                 實習律師 蘇思鴻
甲與乙積怨已深，某日甲於街上偶遇乙，雙方一言不合，甲旋即將其隨身攜帶的短刀刺向乙，乙當場血流如注，倒地不起，甲則乘機逃之夭夭，嗣旁人見狀電聯救護車將乙載往醫院急救，途中因車速過快，失控翻覆造成乙當場死亡，試問甲如何論處？

爭點解析
甲與乙之死亡有無因果關係？何謂客觀歸責理論？甲的行為應如何歸責？

結論
往昔刑法在客觀構成要件中所要討論的因素有行為主體、行為客體、行為方式、行為情狀、行為結果和因果關係，而因果關係之判斷採條件理論，條件理論只有有無的判斷，但實際發生的案件不單只有有無的概念，往往產生價值的判斷，條件理論無法解決這種情況，於是衍生出所謂的客觀歸責理論。判斷行為人的行為要否歸責，須評斷該行為是否製造不受容許的風險、造成的風險是否實現，結果是否在構成要件效力的範圍內，符合上述的檢驗，行為人的行為才屬可歸責，客觀構成要件才該當。本題，乙死亡若非甲之刺殺，其也不會因搭乘救護車失控致死，其間有因果關係；惟乙之死亡係因救護車失控肇事所致，非甲之刺殺所致，依一般情形，乙之所以死亡係因甲之刺殺導致流血過多而死亡，而不是因救護車失控肇事死亡，故在客觀歸責的檢驗上，甲之刺殺行為雖屬製造不受容許的風險，但在風險的實現上卻是異常的因果歷程，乙之死亡不可歸責於甲，客觀構成要件不該當，主觀上甲明知且決意為之，有故意；甲至多負殺人未遂之責。
 

刑法上之緊急避難                                                                                                                實習律師 蘇思鴻
1、甲因與其鄰居乙生有嫌隙，某日唆使其飼養的狼犬向乙咬去，乙情急之下，赤手空拳將狼犬擊斃，某乙須負何刑責？
2、乙見甲栓綁在門口的貴賓犬極其可愛，故上前逗弄以資娛樂，不料該犬兇性大發朝乙咬去， 乙為免被咬遂順勢揮拳擊向該犬，惟因力道過重，該犬當場死亡，乙之刑責為何？

爭點解析
動物的攻擊行為，是否屬刑法第23條之現在不法侵害？乙究係可主張正當防衛，亦或緊急避難而阻卻違法？

結論
題1，動物依其性質，可分自然界的動物以及人類飼養的動物，其攻擊行為亦可分為自發性的攻擊、人類教唆或遭人挑唆的攻擊行為。本題之狼犬為甲所飼養，而甲與乙積怨甚深，欲藉機攻擊乙來洩恨，該狼犬的攻擊行為，係甲所唆使，其背後無異等同甲之行為，此即符合刑法第23條之現在不法侵害，甲面臨現在不法侵害，而出於防衛自己權利之行為，不罰，故甲可主張正當防衛阻卻違法。
題2，乙之挑唆行為是否屬刑法第23條之現在不法侵害？構成正當防衛之現在不法侵害必須是人的行為，即使是動物的攻擊而背後係基於人的唆使，亦屬之。而該貴賓犬的攻擊行為係動物的攻擊行為，此即與刑法第23條之現在不法侵害未合，乙不得主張正當防衛。然依刑法第24條第1項，因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。據此，緊急避難不限於人的攻擊，動物的攻擊亦屬之，只要是危難即可，乙主觀上有避難意思，客觀上有出於不得已之避難行為，且保護的是生命或身體，損害的是財產法益，符合法益衡量，原則上可主張緊急避難阻卻違法。惟本件貴賓犬的攻擊行為係肇因於乙的挑唆，此即為學理上所稱之「自招危難」，乙不得主張緊急避難阻卻違法，至多可主張避難過當減輕或免除其刑。