眾律國際法律事務所

從軍事審判法的修正談特別權力關係之破除

 實習律師  邱冠文

2013年7月，台灣士官洪仲丘死亡疑案導致社會輿論沸騰，促使立法院於8月份迅速通過軍事審判法修正案，修正軍事審判法第1條、34條、237條[1]，修法後軍事審判法的大幅限縮適用範圍，軍人僅於戰爭時期犯罪，方受軍事審判，否則均回歸普通法院審判。藉由本次事件，回顧特別權力關係於我國之發展以及消退。

(一)特別權力關係之意義及特徵

特別權力關係之發展，濫觴於中世紀封建時代，領主與家臣間之服從關係。於當今社會係指於特定的法律關係當中，一方對於他方具有特別服從義務，反之具有高度控制權之一方，得自行訂定懲處辦法，排除法律保留原則之適用，而得對特別權力關係當中成員施以不利之公權力，此種不利益公權力並非行政處分，受懲處之成員不得救濟，成員之訴訟權不受保障。

(二)特別權力關係之類型

特別權力關係本質在於一方對他方具有特別服從義務，因此公務員與政府、學生與學校、軍人與統帥之間，傳統上均屬於特別權力關係之範圍，法治國的法律保留原則以及憲法第16條所保障之人民訴訟權，長期以來有如陽光照射不到特別權力關係的黑暗角落。

   眾律國際法律事所  律師林煜翔

2012-11-06

我國刑法為避免證人妨害國家追訴犯罪，影響司法公正，於刑法設有偽證罪之規定，然而證人於陳述時，若有為與事實不符之陳述，並非必然抵觸偽證罪，需再細審其陳述時之主觀意圖及相關之客觀要件。按刑法第一百六十八條規定，「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」而依最高法院歷來判例，有以下數點應予注意:

一、偽證之被告需為依法有具結義務之人:

(一)所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力。

(二)偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第一百六十八條規定極明，所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力，被告某    甲為某乙之胞姪女，屬於五親等內之血親，其因某乙之竊盜案件被傳作證，依刑事訴訟法第一百六十七條第一項第一款及第一百七十三條第一項第四款之規定，係在不得令其具結之列，檢察官偵查時，雖誤命其具結，依照前開說明，不能謂有具結之效力，亦即欠缺刑法第一百六十八條之構成要件。

刑事案件之自首

眾律國際法律事務所  法務助理  黃慧儀

20120822

壹、法律規定

依刑法第62條：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」

自首係為獎勵犯人知所悔悟而設，使偵查機關早日發覺犯罪，避免株連無辜。(22 年上字第4502號判例參照)

貳、自首之要件

一、未經發覺之犯罪

如係對偵查機關已發覺之罪向偵查機關陳明，則不能算是自首，僅能謂之為投案。依最高法院26年上字第484號判例見解，被告投案陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。

何謂羈押禁見

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120815

壹、案例：

前行政院秘書長林益世坦承涉貪遭特偵組聲押，臺北地院羈押庭自2日下午3時召開羈押庭，庭訊于晚間6時結束，隨後3名法官與林益世的委任律師討論，準備做出最後的評議；晚間接近10時評議結果出爐，林益世被依貪污治罪條例，裁定收押禁見2個月。

貳、何謂收押禁見

收押禁見系法院裁定羈押被告，並且禁止被告與外人接見。

一、羈押

羈押系在刑事追訴中，為確保犯罪嫌疑人或被告能到庭受審、使審判程式順利進行，防止其逃亡或是隱匿調查事實的強制處分。

偵查中辯護

眾律國際法律事務所 法務助理黃慧儀

20120807

壹、偵查中得選任辯護人

刑事訴訟法第27條第1項規定：「被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法員警官或司法員警調查者，亦同。」

被告或犯罪嫌疑人在面對檢警訊問時，雖檢警依法均須告知其於偵查中所享有之合法權利，如緘默權、選任辯護人等等，然一般人面臨偵查多會惶恐不安，或許因害怕緊張或不知法律而作出非真意的陳述，律師的陪同偵訊將能夠提供專業的知識和權益的保障，亦能協助正當程式的合法進行。

貳、偵查中辯護人之權利

一、受通知

依刑事訴訟法第245條第3項，除非情形急迫外，偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第23點並補充：應以電話或書面通知辯護人。于訊問或詢問證人如被告在場時亦同。

刑事訴訟之簡易判決

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120803

壹、 何謂簡易判決
一般刑事案件，應依刑事訴訟的審判程式進行，須行直接、公開、言詞辯論的審理程式而為裁判。而簡易判決系就罪行較輕微、依被告自由或證據已足認定犯罪的案件，法院同意將原本檢察官起訴的案件改為簡易程式判決處刑，就不必進行言詞辯論程式。(刑事訴訟法第449條第1項、第2項)

貳、 簡易判決之要件
一、 得為簡易判決之案件
依刑事訴訟法第449條第3項、司法院訂定之「法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項」第一點：得適用簡易程式之案件，以宣告緩刑、得易科罰金得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金者為限。

二、 簡易判決之開始
(一) 檢察官聲請

恐嚇危害安全罪

眾律國際法律事務所 法務助理黃慧儀

壹、案例：

甲向地下錢莊借錢，多次拖延，地下錢莊派人前往甲家門口，在其住家大門上以紅字油漆寫：「欠債還錢，小心出入安全」

貳、相關法律

    刑法305條恐嚇危害安全罪：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處兩年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」

叁、恐嚇危害安全罪之構成要件

    依實務之見解，刑法第三百零五條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。(最高法院52年台上字第751號判例)

搶奪罪

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120725

壹、案例事實：

甲乙丙三人駕駛偷來的轎車與騎乘機車的男子丁並行，見四下偏僻無人，遂自車窗伸手搶走丁後褲袋的外露皮夾，丁追趕不及，致令歹徒逃脫。

貳、相關法律規定：

刑法第325條：

「意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年

以下有期徒刑。

性騷擾

眾律國際法律事務所 法務助理黃慧儀

20120723

壹、案例：

高職女學生A指控，羅姓男老師趁她不注意摟住她的腰，經她斥責才放手；下課後，羅姓男老師要她到教室旁樓梯口見面，又用雙手從她背部順勢滑下摟住臀部，她嚇得趕緊逃離現場。

貳、性騷擾之定義

依性騷擾防治法第2條：

「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或

飆車犯公共危險罪

眾律國際法律事務所 法務助理黃慧儀

20120720

壹、案例事實：

甲駕駛紅色BMW 牌跑車，乙橘黃色保時捷牌跑車，甲乙二人駕車在北宜公路上疾駛競速，二車有時均有駛入對向車道超車，甚至有時一次超越三車。

貳、法律規定

刑法第一百八十五條：

「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以

偽證罪

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120716

壹、案例：

甲於某日遭受乙及其夥同之二名姓名、年籍不詳成年男子毆打。嗣後，乙於檢察官偵查案件時以被告身分應訊，經檢察官諭知轉換為證人，再告以就自身犯行部分依刑事訴訟法第一百八十一條規定得拒絕證言，惟就共犯部分，仍應據實陳述後，乙同意作證。檢察官再告知乙具結之義務及偽證之處罰後，乙以證人之身分於供前具結，乙陳述曰：「當日下午沒有看到有另外二名男子毆打被害人」

貳、相關規定

    刑法第168條：「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」

什麼是緩起訴

眾律國際法律事務所　法務助理黃慧儀

20120709

壹、實例：蘇姓婦人違規穿越馬路，害騎機車的許姓男子閃躲不及摔車重傷而死。蘇婦後來與許家和解，並寫悔過書保證「絕不再犯」，板橋地檢署昨天處分緩起訴。檢方考量蘇姓婦人年邁且無前科，與家屬和解並當庭立悔過書，處分緩起訴，緩起訴期間為1年。

貳、緩起訴制度之目的

    緩起訴是法律賦予檢察官，就符合法定要件的案件，給予暫緩起訴之處分。緩起訴制度可以發揮「微罪不舉」精神，多給被告改過向善機會，另外還可紓解訟源，減少法官和檢察官案件負擔。

參、緩起訴之要件

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-06-28

　　本文以「第185之4條&第294條第1項」為檢索條件，摘錄新竹地方法院近期關於肇事逃逸之判決共21則。

壹、自「構成要件」著眼，論§185-4[1]

「刑法第185條之4具有遺棄罪之性質，乃參照刑法第294條第1項之刑度來增設，又刑法就無義務者之遺棄（第293條）與有義務者之遺棄（第294條）訂有不同之罪責。駕駛汽車肇事致人受傷或死亡，依道路交通管理處罰條例第62條規定，汽車駕駛人有採取救護或其他必要措施並向警察機關報告之義務，由此可知，因汽車駕駛人之故意、過失肇事致人傷亡者，汽車駕駛人本即負有救護義務，若未予以救護，除有違該條例第62條之規定外，尚構成刑法第294條第1項之遺棄罪。

然第185條之4的救護義務則不以汽車駕駛人因故意或過失肇事致人傷亡為必要，只要其為該交通事故之現場當事人，則對事故現場之傷亡人員皆有救護之義務，此即為本條與第294條第1項之區別所在。」

貳、自「立法目的及保護法益」出發，延伸至「構成要件」之區別，論§185-4[2]

「按刑法第185條之4駕駛動力交通工具肇事致人死傷而逃逸罪係於88年4月21日由總統增設公布，並自同年4月23日開始生效，其增設上開條文之立法目的，乃係為維護交通安全，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對於被害人及時救護，故為處罰肇事者於肇事後遺棄被害人於不顧，故參照同法第294條第1項之刑度增設之。本條規定固與刑法第294條第1項之遺棄罪具有類似之性質，惟二者之本質仍有不同：本條規定主要係處罰肇事逃逸行為，並不以被害人已至無自救能力之程度為必要，所課予行為人者，乃救護之道德義務，行為人所侵犯者係社會法益，此由本罪係規定於刑法第二編第十一章公共危險罪章益明；後者主要保護個人生命、身體之安全，須以對於無自救力之人，違背扶助、養育或保護之義務而遺棄之或消極不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件，行為人所侵犯者係個人法益。故刑法第185條之4之駕車肇事致人受傷而逃逸之罪行，並不以被害人陷於無自救能力且行為人需具有救護能力為必要，倘行為人客觀上確有肇事並逃逸之行為，且主觀上對上述客觀之事實有認識即為已足。」

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-06-30

刑法第168條，「於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。」

壹、偽證罪為「己手犯」[1]

偽證罪係屬學說上所謂之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯(共犯)，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯（最高法院100 年度臺上字第2936號判決意旨參照）。

貳、偽證罪為「身分犯」[2]

刑法第一百六十八條之偽證罪屬身分犯，行為人以該條所規定之「證人」、「鑑定人」或「通譯」為限，亦即必須是具有證人適格之人親自到庭具結後有所陳述者，或經檢察官、法院囑託為鑑定人而進行鑑定工作者，或在法庭中從事翻譯工作者，才可能成立本罪，無此身分之人，並無成立本罪共同正犯或支配證人、鑑定人、通譯為虛偽陳述而成立間接正犯之可能，僅能按其犯罪情節，論以偽證罪之教唆犯或幫助犯。

參、偽證罪得成立「間接正犯」[3]

按被告甲○○為豪文公司之負責人，係以受委託刊登廣告或受委託製作廣告圖案為其業務之人，竟於其業務上製作之請款明細上登載不實之事項，足以生損害於法院裁判之正確性，核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪、第一百六十五條偽造他人刑事被告案件之證據罪、第一百六十八條之偽證罪。…再被告使不知情之張瓚曜、呂金雄製作不實之契約，偽造他人刑事被告案件之證據，為間接正犯。

肆、代結論

陷害教唆與釣魚

眾律國際法律事務所  法務助理  黃慧儀

20120703

壹、案例：員警叫線民甲佯裝投宿旅社，說要住宿，並問有沒有外籍小姐，一個晚上要多少錢；旅社老闆乙回答住一晚一千元，且說有小姐，小姐要三千元，合計四千元。之後上訴人親自帶小姐進甲住宿之房間，並問伊對這位小姐滿不滿意，如果不滿意可以換等語；員警於甲與小姐完成性交易後衝入逮捕，旅店老闆經法院判決被論以而容留以營利罪，處有期徒刑六月，以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑六月。乙提起上訴第三審，主張員警作為係陷害教唆，以此所取得之證據資料無證據能力。

貳、爭點：員警叫線民佯裝投宿詢問有無小姐之辦案方式，是否構成陷害教唆？

叁、陷害教唆與釣魚的差別

（一）以行為人是否原本「主觀上即具有犯罪故意」為區別

與未滿七歲之兒童性交如何論罪

眾律國際法律事務所 法務助理  黃慧儀

20120628

甲對其四歲女兒A進行性交，應如何論罪?

一、相關法律

刑法第227條：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」

刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

刑法第222條第1項第2款：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑 二、對未滿十四歲之男女犯之者……」

對被告曉以利害使其坦承犯行是否構成不正訊問

眾律國際法律事務所 法務助理 黃慧儀

20120628

一、不正訊問

    刑事訴訟法第156條規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」

    此條規定旨在保證被告自白之任意性，確保被告不受到外界的干擾、不被任何不當的因素作出違反自己自由意志的陳述。包括強硬或是柔性的手段，若壓制被告的自由意志，使其感到恐懼、不安而使其作出不利於己的陳述，其陳述應予排除，無證據能力。

二、告知被告法律上有利於權益之規定，不構成不正方法

    刑事訴訟法第156條第1項規定所指不正方法之一「利誘」，依實務見解，為約定給予利益，誘使被告自白，一般係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等情形。

    但是如果訊問人員是依法律上規定對被告曉以利害，而親自或由被告親友為勸說，最高法院認為依照社會通念，不能算是非法的不正手段。依照最高法院的見解，可推知是否構成不正方法之一「利誘」的差別，在於訊問或詢問人員提出的利益，是否有法律的依據，若是法律所禁止的、而超出法律所賦予其裁量權，向對被告提出交換或給予允諾，才算是利誘。例如告訴受訊問者，承認持有槍械，則將販賣毒品罪以持有毒品罪移送；又例如警察告訴受詢問者，若配合就一定不會羈押，此即以無裁量權限之事為允諾引誘，是違法的不正訊問。

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-04-18

在美國電影上，常可看到司法人員於逮捕嫌犯後隨即脫口說出一大段話：「你/妳有權保持沈默，否則所說的每一句話都有可能成為呈堂證供；你/妳有權請律師…。」此段話稱為「米蘭達警語（Miranda Warning）」

其內容略為[1]：

1、你/妳有保持沉默的權利﹔否則所說的任何話，都可能在審判上作為指控你/妳的不利證據。

法庭觀察記錄－刑法第227條年齡要件之認識

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-21

壹、 最高法院62年度刑庭總會第1次會議決議(未必故意說)

一、 提案：

刑法第二百二十一條第二項(58.12.26版)之準強姦罪，是否以行為人明知被害人未滿十四歲為要件？

二、 討論：

1. 甲說－否定說

查刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，其處罰，旨在保護幼女健康，祇以被姦女子在事實上未滿十四歲已足，不以明知其年齡為要件。(60台上字第877號判決參照)

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-03-21

網路上或朋友間之e-mail常流傳一個關於有效討債的方法，就是若有借錢予他人之需求，為日後可以有效地請求對方返還，於借錢時要求對方將本金及利息之金額簽成一張「保管條」，而非借據，日後對方若藉故不還，即可以保管條為證，向司、警機關提告對方涉嫌刑法上侵占罪，藉以逼迫借款人還錢，如此是否可行？

刑法上有所謂「財產犯罪」，如竊盜、搶奪、強盜、侵占、詐欺、背信、恐嚇取財、擄人勒贖、贓物、毀損罪等。

而司法實務[1]上還有一個名詞，稱作「假性財產犯罪」，是指以刑法上財產犯罪案件之罪名提出告訴、告發或移送，而實質上屬於私權爭執之民事案件。

一般的民事上債權債務關係，不論是起因於借貸、買賣、租賃、合夥、投資、合會、承攬、提供勞務或其他法律行為，性質上皆屬私法行為，但實務上常有當事人於發生債務不履行的財務糾紛，且又無法和解時，便向檢、警機關提出詐欺、侵占或背信罪等告訴，欲藉刑事程序逼迫債務人處理債務，因其本質上只是單純債務不履行之民事案件，並無真正的犯罪行為，故司法實務通稱為「假性財產犯罪案件」。

由於我國法治觀念普遍不足，民眾對於事前防範法律糾紛發生之機制甚少運用（如向法律專業人員諮詢），一旦發生爭議，往往便欲採感覺較經濟、有效之程序，以達成解決民事紛爭之目的，故利用司法機關免費之刑事程序索討債務之情形十分普遍，即俗稱之以刑逼民。

這種性質上屬於民事關係的糾紛事件，債權人為使刑事偵查機關受理，以達成迫使債務人解決的目的，經常逕以債務人為刑事被告，向檢、警機關以詐欺、侵占、背信等事由提出告訴，欲使債務人在可能遭受刑事處罰之壓力下，出面解決債務，即以公權力為其討債之工具。