眾律國際法律事務所

請還給人民一幅美麗的天際線！從一則早期判決出發

眾律國際法律事務所 范國華／主持律師、吳尊傑／法務助理

在Medium上閱讀

臺灣的城市景觀，往往讓外國觀光客初次來訪就留下「深刻印象」，畢竟臺灣最美的風景就是「人」。[1]但亟需思索的是，這或許緣於最高法院一紙的判決，也就是最高法院41年台上字第1039號判決（下稱「該判決」），該判決認為出資建造違章建築者取得違章建築之所有權，自此之後確立了違章建築具有「事實上處分權」之法律地位。[2]本文截止2021年內政部營建署之統計全臺違章建築數量顯示，累計至今年4月的總數為698,532件（包括既存和新增的違章建築）；其中，新北和臺北市各占了187,746和80,381件。[3]本文以下將會循該判決的脈絡來討論其對臺灣都市景觀之危害。

首先，由建築法第97之2條授權制定之違章建築處理辦法（於1957年公布），該法對「違章建築」的認定，謂所有人在建築法適用地區內，不依法向當地主管機關申請審查許可並經核發建築執照，而逕行擅自建築之建築物。[4]現行法除了規定人民有秘密檢舉違章建築之權外[5]，尚有基於主管機關對其認定為妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響[6]，並且有致公安危險之虞者[7]，得分別由所在地政府對其進行實地勘查並劃分特定地區來處理；或由當地主管機關分類分期予以列管拆除。

然而，違章建築除了有前述判決所授予之事實上處分權外，更甚者即依地方法令來將其按特定時點作為「違章建築」是否合法的基準。例如：臺北市以1995年1月1日為基準點[8]，在此之前者乃「既存違建」；在此之後者乃「新違建」。既存違建除了有若干危害公共安全的理由外，僅應拍照列管以供修繕之用。[9]至於「新違建」，除符合臺北市違章建築處理規則第6條至第22條規定拍照列管者外，都發局應查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。[10]易言之，此例一開，讓諸多「危、老、違」建築即時就地合法。因此，對後續台北市都市更新形成一害！

再加上，緣於早期最高法院對「違章建築」持有肯認所有人之「事實上處分權」法律地位之態度。再按晚近法院的見解[11]，所謂事實上處分權，應指具有占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能。參考歷年來各級法院對涉及到「事實上處分權」和「違章建築」的判決計有3631件，單以最高法院為例，平均一年審理將近4-5件的案件。[12]基此，僅「事實上處分權」以及「1995年元旦以前」兩項，儼然成為臺灣都市景觀的「夢魘」！故學者張永健認為，除非存在策略性行為，否則主管機關不應僅僅因為事實上處分權有作土地登記或房屋稅籍登記而延後依法應拆除的時程，又為了促使違章建築儘早拆除，則民法第425條之1就不該適用到事實上處分權讓與；並且需逐年課徵罰鍰，以便降低民眾興建之誘因。[13]

不過，降低興建違章建築的誘因，往往有賴於地方政府對其之執法力度。惟近來，台北市針對過去16種態樣的新違建，諸如公寓大廈柵欄圍籬、空地柵欄式圍籬、柵欄式防盜窗、露天空調、屋頂空調設備、儲水器、守望相助亭、碟形天線、假山水池、家畜寵物籠舍、建物外牆雨遮、無壁體花架、陽台加窗、陽台女兒牆、共同梯廳的露台、無壁體透明棚架、空地無壁體透明棚架等將修法放寬之。[14]可見，在後民主化的臺灣社會裡，地方首長對違建往往採取「被動、安撫」的態度。要言之，一來違章建築涉及人民受憲法保障之居住權和財產權；二來在「票票等值」的民主社會裡，在相關民生議題上，地方首長就顯得格外慎重。

最後，若循美化臺灣都市景觀的思路而下，則因「該判決」所形成之「事實上處分權」，就有加檢討的必要。爾後，則需由地方政府以「胡蘿蔔」和「棍棒」來尋求降低興建違章建築的誘因。最終，還給人民一幅美麗的天際線！

在Medium閱讀

都更法制（六）眾律帶您回顧與都更相關的法規(I)

都市計畫法
首先，依都市計畫法相關規定，政府有促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展的義務，[1]且得分重建、整建和維護三種都市更新處理方式為之：(1)是針對全地區之徵收、拆除原有建築、重新建築、住戶安置，並得變更其土地使用性質或使用密度；(2)是強制區內建築物為改建、修建、維護或設備之充實，並在必要時，對部分指定之土地及建築物徵收、拆除及重建，進而改進區內公共設施；(3)則是加強區內土地使用及建築管理，改進區內公共設施，以保持其良好狀況；惟地方得因地制宜，制定地區專屬標準，再送內政部核定。[2]故政府為實施新市區之建設，對於劃定範圍內之土地及地上物得實施區段徵收或土地重劃。[3]惟除公共設施保留地外，政府得依相關規定，諸如：徵收、區段徵收和市地重劃的方式來徵收或購買。[4]

都市計畫法下，本文結合市地重劃制度[5]與都市更新制度以觀。我國市地重劃制度是濫觴於國民政府時期制定的土地法，往後隨著臺灣地區自農業社會進入工業社會，相關法律也得到零星的調整，後續的都市更新條例則是制定於1998年之工業化、城鄉差異不大的台灣社會，故其指導理念也就更需要呼應都市計畫法的整體開發、永續經營理念，不再侷限在過去平均地權的立法理念。[6]

都市更新條例
都市更新條例之立法背景，緣過去都市計畫法和平均地權條例所規定的區段徵收、市地重劃等土地開發模式皆採平面分配方式，導致無法因應老舊市區土地畸零狹小、權利關係複雜的開發需要，於是參考日本權利變換制度改採立體分配方式；其次，鑑於過去都市計畫法第68條及平均地權條例第53條第1項第2款規定的以區段徵收模式來推動都市更新，且參考台北市過去的經驗，絕大部分地主認為抵價地偏低不願參加，間接阻礙都市更新建設的推動；因此，就抵價地比例之設定，主管機關得視實際情況而為。[7]後續在2018年的一次修法中，立法者為了讓都市更新政策順利開展，因而修法允許由各級主管機關遴聘或派學者、專家、熱心公益人士組成都市更新推動小組以協助推動相關業務。[8]

在Medium閱讀

都更法制（五）眾律規劃的「開放合作模式」專案—以危老都更為例(I)

協助危老建築之認定
為了順利取得符合「危老建築」之法定要件[1]，眾律國際法律團隊將協助您備妥下列文件：[2]（1)使用執照（自領得使用執照之日起算至向直轄市、縣市主管機關申請重建之日為止）；（2）建物所有權第一次登記謄本、合法建築物證明文件、房屋稅籍資料、門牌編釘證明、自來水費收據或電費收據或其他證明文件，前述文件用以輔助直轄市、縣市主管機關認定申請重建建物的屋齡。當中最為重要的是「房屋稅籍資料」，因之載有稅籍號碼以證明該房屋之構造別﹅面積﹅起課年月及折舊年數等資訊，前述資訊可供作佐證房屋產權及建造完成日期之文件。[3]

事實上，要符合「危老建築」的認定，比您想像中複雜許多：

第一種情況：未領有使用執照之建築物，怎麼辦？

第二種情況：除第一種情況外，又是無產權登記之老房子，怎麼辦？

在Medium閱讀

都更法制（四）沒錢都更怎麼辦？以都更銀行融資實務為核心

沒錢都更怎麼辦？向銀行申請融資貸款？然而，現階段源於銀行法第72-2條規定之商業銀行辦理住宅建築及企業建築放款之總額不得超過放款時所收存款總餘額及金融債券發售額總和的30%都更銀行融資。其產生的問題是銀行不能放貸超過30%，將導致都市更新融資連同房屋貸款、建築融資等不動產放款業務全部合併計算在內，如此勢將排擠到其他風險較低的不動產放款業務，銀行自然不具配合都市更新的誘因；其次，就是參與都更住戶間連帶保證，基於住戶的財務背景或存在極大差異，故彼此互不為連帶保證人，從而增加銀行難以收回貸款的風險。[1]不過，若是被認定為危老建築物且經主管機關核准之重建計畫，則不受銀行法第72條之2之限制。[2]

都更事業的信託融資方法
若非循危老都更模式者，則依現行都更條例允許都市更新事業得以信託作為其融資手段，再以委託人人數計算所有權人人數比率的方式為之。[3]若選擇以重建方式為之，其得以不動產開發信託或資金信託為其信託類型。[4]至於該信託財產的標的，以更新區內土地為信託財產，若訂定以委託人為信託契約之受益人或信託財產因信託關係而在委託人與受託人間移轉所有權的情形，不課徵贈與稅。[5]另外，於信託關係存續中，信託財產（土地）一旦發生地價稅或田賦，則將以受託人為之納稅義務人。[6]此外，政府為了鼓勵民眾踴躍參與都市更新事業，特命直轄市、縣市主管機關應就都市更新涉及之相關法令、都更融資管道及爭議事項提供諮詢服務或必要協助。[7]

一般來說，都更參與者大致上會循以下兩種路徑(1)由地主自組更新會申請更新融資或(2)委託建商實施之建築融資；前者又可分為(1)以原所有權人為借款人付息之舊貸款轉貸；以及(2)以更新會擔任借款人之建築融資，並由更新會之更新信託專戶支付利息；不過，由於向銀行融資需要以相當資產作抵押，故為求順利完工以保障銀行融資債權，需仰賴信託架構下藉由第三方專業團隊來協助管理專案暨辦理融資事宜；具體的信託安排，乃由建商負責籌資興建，但仍應配合信託與續建機制或同業連帶擔保或商業團體辦理連帶保證協定或其他經主管機關同意或審議通過之方式，以確保參與都更地主與融資銀行的權益。[8]

小結：都更融資的運作機制

在Medium閱讀

都更法制（三）我的房子在土壞液化帶上，怎麼辦？

背景介紹
甲於2015年購買一位置在臺北市土壞液化高潛勢區的屋齡30年以上的合法老式公寓，惟甲事前不知。僅在後來從報章雜誌上得知中央地質調查研究所已於2016年3月14日、12月16日公布全台首輪8個縣市以及第2輪5個縣市之土壤液化潛勢圖。[1]不幸的是，自己在北市的老式公寓正處在土壞液化高潛勢區上，而又苦尋無門。終於在2019年下旬的一場地震中，竟意外震垮了甲之公寓，造成甲在精神和財產上之損害。故問：甲可否依據國家賠償法第2條第2項主張因為公務員的不作為義務而致人民受有損害，唯國家應負賠償之責？

政府有無危老都更義務
「都市危險及老舊建築物加速重建條例」（下稱「都市危老重建條例」）開宗明義，即指出政府為因應潛在災害風險，且加速都市計畫範圍內危險及老舊瀕危建築物之重建，改善居住環境，提升建築安全與國民生活品質。[2]綜觀危老重建條例之全文，似乎未見政府或主管機關有不得不為之作為義務；更何況是處在土壞液化帶層上的房子。有問題的是，依同法第3條規定的「危險建築物」和「老舊建築物」；前者係指經建築主管機關依建築法或災害防救法相關法令通知限期拆除、逕予強制拆除者，且評估有危險之虞應限期補強或拆除之合法建築物；至於後者則是合法建築物屋齡30年以上經建築物性能評估（該建築物性能評估之辦法，由內政部另訂）改善不具效益，須拆除重建者。就此而言，甲之老式公寓已具備屋齡30年以上以及處在土壞液化地帶上顯然有危險之虞的兩項要件，惟甲未經主管機關評定為危險和作出限期拆除之行政處分；因此，甲是否得主張基於公務員之不作為義務（應為評定而不作評定）致甲受有財產和精神上之損害的損害賠償請求權？

從都市危老重建條例之立法談起

在Medium閱讀

都更法制（二）全臺危老都更之「實然」和「應然」

應然
本文首先參考內政部統計處截止2017年底關於平均屋齡之統計數據顯示，全台各縣市屋齡大多集中於20至40（含）年之間，占比（54%以上）最多的是基隆市、臺中市和臺南市；至於屋齡在20年以下建物且占比均超過40%之縣市包括金門縣、新竹縣和新竹市；屋齡在40年以上則以連江縣、澎湖縣、臺東縣為多，占比亦達36%以上；然後從六都屋齡中觀察，桃園市、臺中市屋齡30年以下建物比率較高，分別為68.15％、64.55％，超過5成者為新北市（56.98％）、臺南市（53.53％）及高雄市（52.56％）；而臺北市僅33.06％相對最低，且40年以上老屋達29.47％。[1]

前內政部長李鴻源也曾表示，如果大臺北地區發生特大強烈地震，連帶引起土地液化現象發生作用，屆時臺北將倒4000棟屋齡超過30年的老房子。[2]唯土壤液化需具備3項要件始發生作用：（1）鬆軟的砂層、（2）高地下水位、和（3）強烈的地震；惟主要由要件（3）促發要件（1）、（2），結果導致「劇烈的搖晃會破壞平衡，使得土壤顆粒間的水壓增高，土壤顆粒彼此間的接觸力霎時消失，土壤顆粒懸浮在水中，而失去承載能力。當孔隙水壓過高時，水與部分砂土會經由地層中的裂隙，往上衝出地面，造成噴砂現象，土壤液化發生時，地表的建築結構因為土壤失去承載能力，致使房屋下陷、傾斜、龜裂，及電線竿傾斜等災情。強烈震動過後，因震動增高的水壓逐漸消散，土壤顆粒逐漸沉降，造成進一步的地表沈陷。」[3]因此，由前內政部長李鴻源提出的「防災型都更」，道理即在於此；然而，需注意文林苑案所釋放出來的負面訊號。[4]

實然

在Medium閱讀

都更法制（一）公辦都更與民辦都更之異同

依據都市更新條例及相關規定，都市更新主要分為「公辦都更」和「民辦都更」。[1]前者係由政府來來主導實施，分為(1)經公開評選委託都市更新事業機構為實施者實施；(2)主管機關同意其他機關（構）自行實施；(3)經公開評選委託都市更新事業機構為實施者實施；[2]以及(4)主管機關自行實施的4種模式。[3]至於民辦都更，則分為「自行實施」和「委託實施」兩種，前者分為(1)經劃定或變更應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元、(2)依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同公聽會紀錄，申請主管機關依相關規定審議核准、(3)自行組織都市更新會實施該地區之都市更新事業，而後者則係指委託都市更新事業機構為實施者實施之，[4]且該事業機構以股份有限公司為限（但不含整建、維護的方式）。[5]總之，不管是公辦都更或民辦都更，皆得由政府提供相關都更工具來推動，也就是說，各級主管機關得設置都市更新基金[6]和設立都市更新推動小組[7]來協助辦理前述兩類都更。

圖1、都市更新推動策略整體架構圖[8]

公辦都更
政府依前述規定實施公辦都更時，相關辦理程序不需依更新條例第22條辦理或擬具「事業概要」，惟若屬主管機關或其他機關（構）透過公開評選程序委託都市更新事業機構為實施者之都市更新案件，該更新單元內之公有土地面積未達1/2者，則必須依據更新條例第37條規定來徵求私有土地和私有合法建築物所有權人過半數的同意，其他程序參照民間申請實施更新事業計畫。[9]最後，公辦都更的具體流程如下所示：

肆、 都更共同負擔費用與權利價值估算問題：

    都市更新事業計畫經主管機關核定後，關於共同負擔費用與權利價值估算，因事涉民辦都更目的，影響實施參與意願以及公益私益之分配調合，故屬於都市更新過程中最重要的問題之一。

  依都市更新條例第51、52條之規定：「實施權利變換時，權利變換範圍內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、停車場等七項用地，除以各該原有公共設施用地、未登記地及得無償撥用取得之公有道路、溝渠、河川等公有土地抵充外，其不足土地與工程費用、權利變換費用、貸款利息、稅捐、管理費用及都市更新事業計畫載明之都市計畫變更負擔、申請各項建築容積獎勵及容積移轉所支付之費用由實施者先行墊付，於經各級主管機關核定後，由權利變換範圍內之土地所有權人按其權利價值比率、都市計畫規定與其相對投入及受益情形，計算共同負擔，並以權利變換後應分配之土地及建築物折價抵付予實施者；其應分配之土地及建築物因折價抵付致未達最小分配面積單元時，得改以現金繳納。」「權利變換後之土地及建築物扣除前條規定折價抵付共同負擔後，其餘土地及建築物依各宗土地權利變換前之權利價值比率，分配與原土地所有權人。但其不願參與分配或應分配之土地及建築物未達最小分配面積單元，無法分配者，得以現金補償之。」

  又實務見解對於審議會專業判斷餘地與司法審查之例外向來認為：審議會應要求附理由之判斷並進行實質審查，否則行政法院無從審查審議會之判斷有無恣意濫用與違法之情事。其中判斷餘地之例外依釋字553理由書中所列舉，所應衡量事項包含：事件之性質、決策過程合議或單獨為之、應遵守之法律程序、涵攝有無錯誤、法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範、其他重要事項漏未斟酌。除此之外財務上支出(如營建管理費)仍應說明其合理與必要性，並非只是統括列出上限數額，法院亦認為都市更新審議會非僅為形式審查(如風險管理費)，而是應依據實際情況為判斷與調整。

  至於權利價值估算部分，參酌都市更新權利變換實施辦法第6條規定「權利變換前各宗土地及更新後建築物及其土地應有部分及權利變換範圍內其他土地於評價基準日之權利價值，由實施者委託三家以上專業估價者查估後評定之。前項專業估價者，指不動產估價師或其他依法律得從事不動產估價業務者。」並將此一評定之權利變換前權利價值依法定清償順序扣除應納之土地增值稅、田賦、地價稅及房屋稅後計算(第7條之1第 1項參照)。若權利所有人對於權利價值有異議，得依都更條例第53條：「權利變換計畫書核定發布實施後二個月內，土地所有權人對其權利價值有異議時，應以書面敘明理由，向各級主管機關提出，各級主管機關應於受理異議後三個月內審議核復。但因情形特殊，經各級主管機關認有委託專業團體或機構協助作技術性諮商之必要者，得延長審議核復期限三個月。當事人對審議核復結果不服者，得依法提請行政救濟。」

  結論：釋字709號解釋認為：「 都市更新之實施涉及政治、經濟、社會、實質環境及居民權利等因素之考量，本質上係屬國家或地方自治團體之公共事務，故縱使基於事實上需要及引入民間活力之政策考量，而以法律規定人民在一定條件下得申請自行辦理，國家或地方自治團體仍須以公權力為必要之監督及審查決定。」然而引進 民間活力 勢必要有適當誘因，在共同負擔費用與權利價值估算問題若過於僵化，可能會影響民間參與實施之意願；反之，倘公權力未為必要之監督及審查決定，則很可能使都市更新受制於利益團體，而於原住戶及權利人之利益有所危害，並不利於居住正義之維護。

參考文獻2019年兩岸房地產法研討會學術論文集(上冊)。

壹、前言

一、自司法院釋字第709號解釋作成後，認為未設置適當組織以審議都市更新事業概要、未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會(公開方式舉辦聽證與「事業概要核准」同意比例過低)不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。

二、都市更新條例於中華民國108年1月30日依據總統華總一義字第10800010381號令修正公布全文88條；並自公布日施行。

三、回應第709號解釋，新法分別在第22、29、33條中規範「同意比例」、「適當組織」與「聽證程序」。

第二十二條　經劃定或變更應實施更新之地區，其土地及合法建築物所有權人得就主管機關劃定之更新單元，或依所定更新單元劃定基準自行劃定更新單元，舉辦公聽會，擬具事業概要，連同公聽會紀錄，申請當地直轄市、縣（市）主管機關依第二十九條規定審議核准，自行組織都市更新會實施該地區之都市更新事業，或委託都市更新事業機構為實施者實施之；變更時，亦同。

前項之申請，應經該更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意；其同意比率已達第三十七條規定者，得免擬具事業概要，並依第二十七條及第三十二條規定，逕行擬訂都市更新事業計畫辦理。

任何人民或團體得於第一項審議前，以書面載明姓名或名稱及地址，向直轄巿、縣（巿）主管機關提出意見，由直轄巿、縣（巿）主管機關參考審議。

從709號解釋評析都更條例修正草案

眾律國際法律事務所  

完稿日期：103.4.9

正當全國民眾的注意力都集中在兩岸服務貿易協定及其議題時，另一個攸關國家經濟發展及人民居住正義的重要法案，卻也同時因學生佔領立法院事件而遭到擱置，此即為解決大法官釋#709宣告違憲且即將失效的都市更新條例部分條文修正草案。

於102.4.26公布之大法官釋#709，以都市更新條例§10第1項 及 §19第3項前段不符正當行政程序為由，宣告違憲並定期於一年後失效。為免進行中的一千三百多件都更案因上開法規失效而使相關程序失所附麗致遭撤銷之虞，立法院應趕在103.4.25前完成相關修法工作，但都市更新條例修正草案仍存在眾多爭議，能否在時限前完成修法，不無疑義。（編按：立法院並未於時限前完成修法，內政部為此採取因應措施，各地方受理中的事業概要個案暫緩審議，且暫不受理申請案。）

以內政部提出之版本為例，為符合釋#709及解釋理由對於正當行政程序之要求，增訂都市更新相關資訊公開及通知送達利害關係人之規定，同時提高申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率至十分之三，亦檢討都市更新計畫取得同意之門檻及修正撤銷同意之限制。簡言之，該草案大幅提高未來推動都市更新計畫的難度，並增加主管機關進行相關程序的行政義務，包括對利害關係人為通知送達(例如修正草案§20第2項 、 §32第3項等)、於進行審議前舉辦公聽會(例如修正草案§32第4項)，且需符合行政程序法對於送達、聽證之程序性要求。

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-06-12

近來都更議題討論熱烈，也暴露出許多原本即受有質疑之問題。雖藉由都市更新條例實施老屋重建、整建，有政府監督審核，有容積或租稅之獎勵，且非必經全體住戶同意即可為之；但，需按法定程序進行，時程的延宕及不確定性，以及住戶、建商、政府三方，甚至住戶彼此之間，若是缺乏共識、信任或演變成立場對立，那往往會面臨破局之結果。因此，直接找建商來重建，由地主出地、建商出資，即所謂合建，似乎又開始成為市場上之首選。

但合建之問題，比起都更，似乎也不遑多讓，一開始的契約如何談定，房屋、土地或是賣出之利潤如何分配，產權如何移轉，在沒有政府監督或是法定程序可以依循下，不是此項專業之屋主或地主，更需小心謹慎。

首先，應先認識的是，雙方所談合建的模式或是性質為何，再考量其可能之法律效果，據以簽訂合建契約。

實務上合建之模式，相當多樣，甚至每個個案皆非相同，但大致來說，可以分成以下幾類：

一、若地主提供土地，但於房屋建成之後不實際分配房屋，僅依約定比例分配獲

利，即由地主出地、建商出資興建房屋並出賣，而營共同事業，即屬「合夥」

性質，其法律效果自應依循合夥之規範。