最新二十篇文章公告:判決與法律命令之解析、契約與商業模式之範例
提供企業從事國內外商務交易上,所須知的各種法律規定及其風險的預防控管,而就各種法律規定、各項商業模式、各別法院判決與常用契約範本而寫的參考文章。本部落格之文章可讀性高、內容廣泛,從日常生活常見的買賣、租賃、公寓大廈管理到公司經營常見的產業模式、新創募資、合夥協議、投資併購、盡職調查、勞資關係、公司治理、上市上櫃、證券交易、技術移轉、經銷代理、國際商品買賣、供應鏈協議(OBM、ODM、OEM)、專利、商標、著作權、營業秘密保護相關之題目都有。本部落格的文章及其回覆,不代表本所的正式法律意見。如需進行各種商業交易的合法審查、各國商務契約的草擬談判、提起訴訟或應訊應訴、專利商標著作權之申請、授權及訴訟,請就近聯繫台北所02-27595585,新竹所03-6675569。E-mail:info@zoomlaw.net。本所詳細資訊請自行參閱:http://www.zoomlaw.net 所長法學博士范國華律師敬啟

眾律國際法律事務所新書上架!(眾律法學論叢002)

《各國商標制度實務指南-系列1:RCEP、TPP及台商主要申請國》

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全球化的經濟框架下,商標的跨國申請與保護實為國際貿易的核心之一。眾律國際法律事務所長期從事國際性的智慧財產權相關法律及專利、商標申請、維權業務,累積豐富之經驗與國際合作網絡。鑑於國際商標法規日新月益,台灣業界學界對此相關系統性之實務介紹書籍卻相當有限;究其原因之一,係各國商標制度不斷推陳出新,如本所在資料蒐集整理上,即歷經多次推倒重來的狀況,故本書之編成,自起心動念至首冊付梓,亦已歷經數載。

由於台灣無法加入國際現行之與知識產權有關的國際條約,在申請國際商標/專利時,無法享受到國際組織所提供之便利。但為服務客戶,本所仍須窮盡人力,披荊斬棘,透過各種方式與世界各地的法律事務所接觸;十餘年來,已與全球近200家法律事務所/專利商標事務所建立起良好的溝通管道與合作基礎。此一國際法律合作網絡,不僅可提供智財權相關服務,更是國際法律諮詢業務的堅實基礎。

本書《各國商標制度實務指南系列1:RCEP、TPP及台商主要申請國》係眾律國際法律事務所關於國際商標制度介紹系列的第一冊,以未來經濟的熱點地區RCEP及TPP國家,以及實務上台商主要申請的若干國家,作為首冊介紹之對象。日後亦將繼績針對不同系列主題,如一帶一路(海上絲綢之路、絲綢之路經濟帶)、伊斯蘭國家、中南美、非洲及歐洲等國家系列主題。

本所不斷嚐試致力於法律觀念普及化、智財觀念普及化的行動,鼓勵所內律師、專利師、工程師等持續在本所部落格http://zoomlaw.pixnet.net/blog 及「FankU的智財塗說」http://fanku.pixnet.net/blog 與(「范客優/反古/反骨/FankU」FB粉絲專頁發表各類短文,推廣法律觀念及智財知識,頗獲好評。另外也創辦了「看路網」http://www.commrue.com/ 並建置「商標雷達」,讓需求者可直接透過網路查詢、監控商標。;本所雖非領頭羊,但敢為出頭鳥,整理專冊出書,期能拋磚引玉,普及國際智權知識。

 


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何謂「眾律」?

「眾律國際法律暨專利商標事務所」的名稱是從英文「ZOOMLAW」音譯而來,而ZOOM-LAW就是放大/縮小檢視現行法律的意思。

眾律的創所律師認為,身為法律人不能單純接受既定法律的成文規定,而是應該不斷地去重新檢視法律的規範是否合乎時宜,是否符合法律的精神和保障人民權益的目的。既遵循法律,卻不因法律的侷限,而排除各種自由發展的可能性,這就是「眾律 ZOOMLAW」的理念。

眾律的特色

關於國內外商業法律事務與一般的律師事務所不同,「眾律」的創所及合夥律師都曾經長期擔任過企業或政府法務部門的重要職位。

如果說一般的律師所做的是外部律師(Outside Counsel)的工作,眾律的律師則非常熟悉如何於從企業內部法務律師(In-house Counsel)的角度去思考客戶的真正需求。

眾律面對客戶的法律服務需求,並非將客戶提出的要求僅視為一個案件或一份文件來處理,而是認真地去思考,企業客戶的真正需求何在。從長期的縱深去觀察,企業及產業未來的發展方向何在,眾律如何輔佐陪伴客戶成長,如何協助客戶在瞬息變化的商場上致勝。

基於對國際貿易、高科技產業、智慧財產權、資本市場、創業研發的深刻認識,眾律提供企業客戶,包括全球商務規劃、專利/商標佈局、募資發行、公司治理等高端法律服務。同時對於企業經營所可能面臨的法律風險,由歷練豐富的訴訟律師,提供民事、刑事、行政訴訟、商務仲裁、民事調解等各方面的爭議解決方案。

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背景:美麗灣案在行政法院纏訟長達八年,在今年1月已經撤銷環評並且在同年9月法院判決建照無效,原本要再1129日進行環評審查,但是因為人數不足而延期,同時環保團體和法界學者、律師主張應先拆除違建再補做環評,但是台東縣政府和環保署回應要依法論法,判決書並沒有必須先拆除再做環評的文字,兩造針對渡假村是否具有信賴保護和是否要拆除違建而討論。

主張要拆的代表:台灣蠻野心足生態協會 律師 陸詩薇、元貞聯合法律事務所 律師 許嘉容、台北大學不動產與城鄉環境學系 副教授 廖本全、中央研究院臺灣史研究所 副研究員 吳叡人、成功大學法律學系 副教授 王毓正、中國時報 王健壯

主張:

  1. 美麗灣第一張建照,因自始未經環評,本就無效,不生信賴保護問題,也不會有國賠問題第二張(全區)建照,雖是環評通過後才核發,但環評結論既經法院判決撤銷確定,亦溯及既往失效,美麗灣開發案等於未通過環評,開發單位即不得在全區6公頃土地上實施開發行為,否則即應受環評法第22條處罰
  2. 美麗灣破壞海水浴場興建渡假村,正是犧牲公益目的圖謀財團私利,拆除建物才是回歸公益目的
  3. 環保署身為環評主管機關,焉能不知環評法的立法意旨,是不允許「事後補做環評」,是不允許以任何行政裁量逾越、規避了「預防原則」。而內政部與台東縣政府應依建築法應立即拆除違建,善盡行政機關應盡職責。
  4. 環保署對於第二張建照「非自始無效」的說法,則是他們在20107月,中科三期環評結論被法院判決撤銷後,一貫的說法。環團強調,美麗灣的建築物本身,就是對生態環境造成嚴重破壞的元兇,這與林內焚化爐、中科三期需要營運才會造成環境的傷害,有根本的不同。
  5. 法院判決建照無效,依此建照所興建之建物不是違建又是什麼?而縣府不拆違建,當然就是怠於執行職務
  6. 內政部若認定縣府「依法應作為而不作為」,第二步作為當然可依《地方制度法》規定,命令縣府「於一定期限內為之」,縣府若逾期仍不作為,中央可採取的第三步作為則是「得代行處理」,亦即代行拆除美麗灣違建

補充環境影響評估法第22條:開發單位於未經主管機關依第七條或依第十三條規定作成認可前,即逕行為第五條第一項規定之開發行為者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰,並由主管機關轉請目的事業主管機關,命其停止實施開發行為。必要時,主管機關得逕命其停止實施開發行為其不遵行者,處負責人三年以下有期徒刑或拘役,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

反對拆除的代表:環保署長 沈世宏台東縣長 黃健庭台東縣政府、環保署。

主張:

  1. 美麗灣案在最高行政法院撤銷環評結論的判決書中,並沒有「必須先拆除再補作環評」的文字,反而是類似的案件,在雲林縣林內焚化爐撤銷環評結論的判決書中,有明確論述「除非環評審查最後認定為不應開發,否則並無拆除的問題」。
  2. 為保護開發許可相對人之信賴利益並維護法秩序之安定,自難以維護環評法規範功能為由,擴大解釋環評法第14條第1 項所定無效之情形,而認為在完成環境影響評估審查後,始作成之開發許可,於環境影響評估審查嗣後遭撤銷者,亦有環評法第14條第1 之適用(目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前,不得為開發行為之許可,其經許可者,無效)
  3. 真正的戰場應該是區域計畫法辦理杉原灣及台東整體土地用途變更編訂的環評審查在已編訂合法的建築用地上,被要求以環評審查否決的美麗灣渡假村開發計畫是一個爭議錯置的戰場訴求應該是變更衫原灣的土地編訂用途,成為不可開發的類別,併同台東其他需配合變更的編訂案,製作整體變更的環評報告書,納入區域計畫主管機關的變更審核過程中考量
  4. 環評審查結論如屬違法而被撤銷,僅是回歸至環評須重為審查之程序,不代表已完成之工程當然因此必須立刻拆除,換言之,必須最終依法審查之結果為不應開發,方生應否拆除之問題;中科三期在七星農場的園區擴建案,經最高行政法院於99年撤銷環評審查結論後,亦未被要求拆除廠房,且再經環保署重為環評審查,在在證明並無先拆後審之問題。
  5. 如果你是縣長,會單憑部分反對人士意見,就下令強行拆除,讓已經夠窮的台東來承擔法律責任和巨額賠償後果嗎

討論點:

  1. 目前因為法院撤銷環評和建照,所以已經確定是「程序違建」,目前最重要的是確定到底可不可以再補辦環評如果補辦環評沒有法源上的支持,那就可以直接拆除違建。如果可以再補做環評,則台東縣政府必須要在限期內完成環評,雖然法院的判決是「應停止實施開發行為」,而蓋好的建物要不要拆,就是法院授權台東縣政府和環保署的裁量空間,但是總不能一直無限期的拖延下去。
  2. 所以如果台東縣政府無法在限期內完成環評,也對該不該拆除違建沒有作為,即構成「行政怠惰」(故意漠視法律授權意旨,消極不行使裁量權),則內政部可以依照「地方制度法」規定代行舉辦環評或是拆除美麗灣。而行使地方制度法的要件在於必須證明台東縣政府沒有作為,目前台東縣主張縣府獎勵民間的公益目的,遠大於撤銷建照和拆除建物爭議,作為有作裁量的依據,所以必須要證明該違建的存在是否具有公益性質?值不值得信賴保護?環保團體可以根據法院判決建照無效的原因來反駁美麗灣具有公益的理由。
  3. 信賴保護的三要件
  • 信賴基礎:原本環評有通過,所以台東縣政府發建照。
  • 信賴表現:業者因為擁有建照所以開始擴建渡假村。
  • 信賴值得保護:必須要調查業者是否使用詐欺、脅迫、賄賂或對於重要事項提供不正確資料或不完全陳述,如果有上述中的任何一項則信賴不值得保護,而且因為不值得保護,所以拆除違建也不會有國家賠償的問題
  1. 最高行政法院都已經判決原本的環評沒有過,補作後的結果通過的機會很低,如果業者再提出行政救濟,而且又一直上訴到最高行政法院,那就等於陷入重提開發案重啟環評重打公民訴訟的惡性循環。
  2. 討論先拆除在環評的行政行為之比例原則:
  • 適當性:為了達到「補做環評」之行政目的而將美麗灣渡假村拆掉並不適當,因為要在環評結果確定前,渡假村是否合法仍然具有爭議,如果拆掉之後環評卻通過了,那誰要負責賠償?
  • 必要性:先拆除再環評並非是減少損害到最小的方法,主張要拆的人認為美麗灣的存在會影響汙染環境,但是如果要解決停止汙染環境,直接命令業者停止營業是一種傷害較小的選擇。
  • 衡量性:必須考慮信賴利益是否大於撤銷所欲維護之公共利益,拆除會造成員工失業而且拆的過程也會汙染環境,所以並不符合公益,而且如果通過環評(機會渺茫),又要再蓋,同個地方又拆又蓋來回幾次,所造成的環境衝擊是越來越大,還不如等結果完全確定再拆除(回復原狀)

参考資料:

  1. http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030055
  2. http://www.pabp.gov.tw/areabus/libA/a0206relat_B18.asp
  3. http://www.coolloud.org.tw/tag/%E7%BE%8E%E9%BA%97%E7%81%A3
  4. http://www.miramarfacts.com.tw/index.aspx
  5. http://www.coolloud.org.tw/node/71798
  6. http://www.coolloud.org.tw/node/71779

 


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案情背景:

統一企業於民國97年,向公平會申請併購維力公司遭到駁回,統一企業提起訴願和行政訴訟都敗訴,原因是基於市占率的考量,公平會和法院認為兩家如果合併會有價格壟斷的問題,而全案還可以在上訴到最高法院。

適用的法條:

  1. 行政訴訟法第5條第2,人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回,認為其權利或法律上利益受違法損害者經依訴願程序後得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟
  2. 行政訴訟法第238條第1,對於高等行政法院之終局判決,除本法或其他法律別有規定外,得上訴於最高行政法院。
  3. 行政訴訟法第241,提起上訴,應於高等行政法院判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴,亦有效力。

見解:

  1. 根據行政訴訟法第5條第2,統一企業針對申請併購維力公司遭到駁回提起課予義務訴訟,請求公平交易委員會作成授予其利益的行政處分
  2. 根據行政訴訟法第2381和同法第241條,統一企業可以在判決書送達後二十日內上訴至最高行政法院,當其認為有確保裁判見解統一的必要時才會受理,和高等行政法院不同的是,最高行政法院採法律審而非事實審。
  3. 統一企業和公平會的爭執點在於雙方對「市場」的定義,統一企業必須證明速食麵具有高度的取代性,也就是消費者在購買時,會選擇餅乾點心、鮮食食品等即時性食品而不是速食麵。
  4. 個人支持公平交易委員會的決定,因為當統一企業和維力公司合併之後,速食麵的市占率高達七成,具有決定市場價格的實力,恐將造成市場壟斷並壓縮其它業者的生存空間。除了不准合併申請之外,應禁止統一企業繼續收購維力公司的股票,以避免統一企業的持股超過維力公司一半的股份。

結論:統一企業雖然在敗訴後,可以根據行政訴訟法第2381和同法第241上訴到最高行政法院,但是速食麵為民眾生活的必須食品,實在無法被及時性食品所取代,統一企業的勝訴機會不高。


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描述系爭專利(Method For Updating Alarm Limits)

  1. 這是一個修正警報值的方法,當製造程序的變數,比如溫度、壓力和流率超過預先設定的幅度後,警鈴就會響,該方法包含三個步驟:
  2. 第一步只測量在程序中變數的值。
  3. 第二步使用公式以計算更新的警告極限值。
  4. 第三步用更新後的值以取代目前的警告極限值。
  5. 和傳統的修正警報值方法的差異在於第二步驟,就是使用數學公式。

描述系爭專利的Claim1

  • A method for updating the value of at least one alarm limit on at least one process variable involved in a process comprising the catalytic chemical conversion of hydrocarbons(限定觸媒反應用途)wherein said alarm limit has a current value of Bo + K
  • wherein Bo is the current alarm base and K is a predetermined alarm offset which comprises:
  1. Determining the present value of said process variable, said present value being defined as PVL;
  2. Determining a new alarm base B1, using the following equation: B1 = Bo(1.0--F) + PVL(F), where F is a predetermined number greater than zero and less than 1.0;
  3. Determining an updated alarm limit which is defined as B1+K; and thereafter
  4. Adjusting said alarm limit to said updated alarm limit value.
  • 由上述的權利項內容,主張的權利只是單純的公式。

Flook案的訴訟過程

  1. USPTO認為數學公式是申請案和先前技術相比的唯一新穎性,並以申請標的不符合101條而駁回申請案。
  2. 美國專利上訴與衝突委員會維持裁判。
  3. CCPA上訴法院推翻原判決,主張申請案只針對觸媒催化的領域,並沒有獨佔整個公式的所有應用,因此並認為可以授予專利。
  4. 美國專利上訴與衝突委員會提出調卷申請,並認為上訴法院的判決會傷害計算機軟體產業。
  5. 最高法院推翻上訴法院的判決,而且並不認為可獲得專利權(we held that the discovery of a novel and useful mathematical formula may not be patented.)

上訴法院CCPA的主張

  1. Benson引證案所claim的範圍是完全占據所有數學公式,但是上訴人所主張的「更新警告值的方法」,只限定在碳氫化合物於觸媒轉換的程序。
  2. 法院認為限定用途的解決方式並不代表預先占據整個公式的應用。

美國專利上訴與衝突委員會的主張

  1. 該申請案的公式涵蓋的範圍廣到包含未來的所有應用(The claims cover a broad range of potential uses of the method. They do not cover every conceivable application of the formula)
  2. CCPA的決定,將會削弱(debilitating effect)目前快速發展的軟體產業(因為技術被預先占據),而且這代表以後會有數以千計相似的公式申請案,會造成USPTO的負擔。

專利權人主張

  1. 主張該方法是屬於「程序」,因此符合第101條所保護的標的內(new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter)
  2. He does not seek to “wholly preempt the mathematical formula,” since there are uses of his  formula outside the petrochemical and oil- refining industries that remain in the public domain.(只限定在石化業,還有很多發揮的空間)
  3. He argues that the presence of specific "post-solution" activity--the adjustment of the alarm limit to the figure computed according to the formula--distinguishes this case from Benson and makes his process patentable .

爭點

  1. 是否像這種具有事後解決應用的公式可以被專利?(Whether the post-solution applications of such a formula makes respondent's method eligible for patent protection.)
  2. 像這種唯一的新穎性為數學公式的申請案如果通過,是否代表其它類似的慣用方法也可以通過?(The question is whether the discovery of this feature makes an otherwise conventional method eligible for patent protection.)

最高法院主張

  1. 該專利申請案的主旨,不是解釋如何選擇安全的邊界值,也不是用在監控製程的變數,它提供的只有,用來計算更新警告值得公式(All that it provides is a formula for computing an updated alarm limit)
  2. The holding that the discovery of that method could not be patented as a "process“.
  3. The line between a patentable "process" and an unpatentable "principle" is not always clear. Both are "conception of the mind, seen only by their effects when being executed or performed."
  4. Benson applied the established rule that a law of nature cannot be the subject of a patent.
  5. 各種事後解決行為( post-solution activity),都可以使一個不可專利的原理變成一個可專利的程序。(that post-solution activity can transform an unpatentable principle into a patentable process)
  6. 有經驗的專利代理人可以向幾乎任何數學公式增加一些後續步驟,從而使申請案最終獲得專利。
  7. A competent draftsman could attach some form of post-solution activity to almost any mathematical formula.
  8. 如果照專利權人的說法,就會連三角定律(C2=A2+B2)也可以被專利,因為專利申請案最終都可以包含一個步驟,顯示出該公式可以用於現有的測量技術。
  9. The concept of patentable subject matter under §101 is not "like a nose of wax which may be turned and twisted in any direction.
  10. 因為程序包含自然法則和數學公式,所以是不可被專利的。
  11. If there is to be invention from such a discovery, it must come from the application of the law of nature to a new and useful end. (必須應用自然法則於新又有用的用途)

引證案(O'Reilly v. Morse )

  1. 在該案中,最高法院駁回了Samuel Morse過於寬泛的申請。
  2. Samuel Morse申請電磁在遠距離情況下,打印可理解的信號、字符或字母,因此他試圖對於電磁的任何使用都獲得專利權。
  3. Morse電磁振動原理不可以專利,因為沒有據以實施性也沒有教示社會大眾。

引證案(Neilson v. Harford)

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案情背景:

原告於民國74年考到摩托車駕照時,監理所輸入錯誤的身分證字號,使全國連線監理系統沒有原告的資料,因此原告主張,因為公務員在職務上的疏失,使他25年來因為總是被誤認是無照駕駛而被警察開罰單,人身自由遭到損害,所以訴之聲明所受損害需要國家賠償53萬元。

適用的法條:

  1. 國家賠償法第二條第二項規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
  2. 國家賠償法第八條第一項規定:「賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。」

公務員執行職務所生之國家賠償責任之要件:

  1. 須為公務員執行職務行使公權力之行為(將駕駛人的資料輸入電腦)。
  2. 須為不法之行為(沒有)。
  3. 須行為人有故意或過失(不小心輸入錯誤)。
  4. 須侵害人民之自由或權利(使原告被當成無照駕駛)。
  5. 須有因果關係(因為被當成無照駕駛,所以25年來總是被警察開罰單)。

案件狀態:

高等法院認為國家賠償需要在公務員有「法定職務」上的疏失,但是監理所的承辦人員「沒有義務」將原告的駕照資料輸入系統,而因為不是其義務範圍,所以不構成國家賠償法第二條第二項

另外警察將無照駕駛的原告開罰單,是依法執行公務不構成侵害自由,再加上原告沒有舉證其它權益受損的證據,所以判原告敗訴。

個人見解:

我覺得高等法院可以依照國家賠償法第八條第一項,判決原告受損的權益已經超過法律的追溯期,原告應要在自知損害起二年內向監理站申請國家賠償,而非事情已經過25年才再追究

高等法院的判決有點疑問,如果監理所的承辦人員沒有義務輸入駕照資料,那將駕駛人資料輸入系統的義務人又是誰?個人認為承辦人員怠於執行職務,已經符合國家賠償的要件,只是原告超過法定追溯期,所以不能申請國家賠償。

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案情背景:

公益團體為了撤銷臺中市的開發案而提訴願,該開發案計畫將填平部分南屯溪上游河川,此舉將會使下游淹水溢堤的機會增加,一旦有颱風或大雨將危及市民的生命財產安全。

爭點:如果訴願遭到駁回,則該以何種方式提起行政訴訟?

個人見解:

  1. 本次案件的民間團體是「楓樹腳文化協會」,符合訴願法第1條,「訴願主體為各級地方自治團體或其他公法人」的規定,並認為開發案違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願
    
  2. 行政訴訟法第9為基礎,訴訟之適格原告不以自身權利受行政權之侵害為限,因此南屯溪下游居民,雖然無關自己權利及法律上利益之事項,但是為公益和自身的居住安全,對於行政機關之違法行為,得提起維護公益訴訟
    
  3. 根據行政訴訟法第4條,對於主管機關認可環境影響說明書之決定,當地居民為法律上利害關係人,得提起撤銷訴訟
  4. 當地居民因臺中市政府之違法開發案,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向行政法院提起撤銷訴訟。
  5. 並且依照訴願法第93,原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。因為河川一旦開發,就難以回復原狀,而且當遇到颱風或大雨可能會使下游地區淹水,為了維護下游區民的公共利益,可以申請停止開發河川的工程。

結論:南屯溪下游的居民和地方團體,屬於訴願法第1的「各級地方自治團體或其他公法人」,而且為了公眾利益和自身的居住安全,對於行政機關之開發計畫,可以依訴願法第1條項臺中市提起訴願。如果訴願遭到駁回則可以依照行政訴訟法第4條或同法第9條,提起維護公益訴訟或撤銷訴訟,在訴訟期間可以依照訴願法第93條,申請停止執行行政處分。


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案情背景:

臺中市有一棵千年老樹,然而六公尺外的空地將要蓋28層住宅大樓,而該建築的建照是民國83年合法核發,如果大樓蓋好將會使老樹的日照量減少,恐派會影響生長,臺中市政府為了維護老樹而要求建商停建,建商主張預售屋都已經賣了七成才通知要拆,所以要求信賴損失,而目前市政府和建商談條件換地,或是以市價2.5億買下整座大樓。

爭點:請求國家賠償之要件為何?屬於哪一種要件?

個人見解:

  1. 請求之要件:依國家賠償法規定,可請求國家賠償之情形大致有二種
  1. 一為公務員的侵害責任,即國家賠償法第二條第二項規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
  2. 一為公有公共設施的侵害責任,即國家賠償法第三條第一項規定:「公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者,國家應負損害賠償責任。」
  3. 因此,該案例符合第一個要件,因為公務員執行職務行使公權力(或怠於執行職務),造成建商財產權受有損害之情形,所以可請求國家賠償
  1. 請求之程序:依國家賠償法第九條規定,因公務員之侵害責任請求損害賠償者,以該公務員所屬機關為賠償義務機關;如因公有公共設施之侵害責任請求者,則以該設施之設置或管理機關為賠償義務機關。

又依同法第十條第一項規定,請求國家賠償,應先以書面載明請求賠償之事實、理由及證據等,向賠償義務機關提出請求。此外,同法第八條第一項規定:「賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。」因此建商於行使請求權時,應在行政處分決定之後的兩年內主張國家賠償。

  1. 有關違法行政處分之撤銷,原則上係由行政機關以裁量決定之,惟在授益行政處分之撤銷時(取消建照),依行政程序法第一百十七條規定,如其撤銷對公益有重大危害者,或受益人對該授益行政處分有值得保護之信賴,且其信賴顯然大於撤銷所需維護之公益者,則不得撤銷。臺中市政府為了維護老樹是屬於維護社會公益,因此可以撤銷該建照,但是要負賠償責任。

結論:臺中市政府可以因為維護老樹(維護公益)而取消建商的建照,但是因為當初核發建照是屬於,公務員於執行職務行使公權力時,因過失而不法侵害人民自由或權利,因此臺中市政府應負損害賠償責任。


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案情背景:

民國95年,参加中醫特考的應考人施明財,因為差零點零五分而落榜後,評分不公,提起訴願,要求重新閱卷,歷經五次訴願與兩次行政訴訟,臺北高等行政法院詳查考生的答題考卷後,發現典試人員的給分沒有標準,於去年十一月做出判決,要求考選部應在兩個月內依參考答案,重新評閱試卷另為處分。重新更正分數後,補行錄取。

爭點:重新改考卷的法源依據是什麼?是否可以申請國家賠償?

個人見解:

  1. 行政機關適用不確定法律概念時,享有不受行政法院審查的空間,因為國家考試是由典試人員依其職權批改,由於這是高度屬人性的行政處分,基於對典試人員的尊重,以及典試人員對考試情況的熟悉更勝於司法法官,因此原則上,除非判斷餘地的程序有瑕疵,否則行政法院不會替典試人員改成績,也不能複審(大法官釋字第462號解釋)。
  2. 訴願法第4向有管轄權之機關提起訴願,通常為原處分機關之上級機關,例如不服鄉(鎮、市)公所之行政處分者,向縣()政府提起訴願,而本案例的處分機關是考選部,其上級機關是考試院。
  3. 行政訴訟法第4,人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益(考試不及格,無法取得執照),經依訴願法提起訴願而不服其決定(維持原判決),或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向行政法院提起撤銷訴訟。
  4. 根據大法官釋字第319號解釋,在彌封拆開後,除依形式觀察,即可發現該項成績有顯然錯誤者外,不應循應考人之要求任意再行評閱,以維持考試之客觀與公平。
  5. 根據大法官釋字第432號解釋有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者,茍其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,即不得謂與前揭原則相違。
  6. 公務員積極執行職務所生之國家賠償責任之要件:
    • 須為公務員執行職務行使公權力之行為(考官改考卷屬於執行公權力)。
    • 須為不法之行為(改考卷沒有標準,相同情況有不同分數)。
    • 須行為人有故意或過失(考官沒有認真改考卷是一種過失)。
    • 須侵害人民之自由或權利(使考生無法領執照)。
    • 須有因果關係(因為考卷亂改使考生領不到執照)。
  7. 根據國家賠償法第8條,賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。然而本案的行政訴訟持續七年纏訟才確定翻案,已經超過申請國家賠償的時間。

結論:

  1. 因為評分方式漫無標準,有明顯的行政裁量瑕疵,因此重新行政法院命考選部重新改考卷並不違反大法官釋字第319號和432號解釋。
  2. 根據行政訴訟法第4條,考生可以在訴願被駁回後,提起行政訴訟。
  3. 由於訴訟的時間長達七年,已經超過二年的法定時間,因此不能申請國賠。

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