眾律國際法律事務所

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-03-30

某甲向市政府建設局聲請核發准予興建地上16層高之大樓建築執照，該局遲不發給，甲乃依法提起訴願。在訴願機關作成決定前，市府建設局始核發建照予甲，但只核准興建10層樓高，此時訴願機關可否依訴願法第82條第2項規定，因應作為之機關已為行政處分，而認訴願為無理由，以決定駁回之？

訴願法第2條1項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，得提起訴願。某甲依法向建設局申請核發建築執照，該局逾越法定審查期間遲不發給，甲自得依此規定向訴願機關提起訴願（學理稱課予義務訴願），以為初步救濟。

但訴願法第82條亦規定：「（一項）對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。（二項）

受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之。」

因提起課予義務訴願之目的，即在請求訴願機關命應作為之機關（如受理申請之機關）儘速作出一定之行政處分（如核發建照），故若應作為之機關已作出處分，人民提起課予義務訴願之目的即已達成，訴願機關自無再作決定命機關作出一定處分之必要，故82條第2項規定，此時訴願機關駁回人民之訴願程序即可。

有問題者為，若應作為機關在訴願決定作成前所為之行政處分（下稱遲到的處分），並不完全滿足人民的請求，訴願機關是否仍得依上開82條2項規定，認訴願為無理由而駁回之？

人民向機關申請，請求機關為一定之行政處分（如發給執照、補助），若機關完全依照人民之需求核給，對申請人來說即為一有利處分，反之若機關否准，即為不利之處分。若機關對人民之申請一部份核准，一部份否准，則視申請內容可不可分，若可分則屬一部份有利，一部份不利；若不可分，則應認全部仍為不利處分。如前述申請建照之案例，某甲申請許可興建16層樓高之建物，但建設局只准許某甲蓋10層樓高，其性質即可認為，核准之10層樓部分為對甲之有利處分，其餘否准之6層樓部分，即為不利之處分。而對不利處分，人民即有救濟之權利。

是以，應作為機關所為遲到的處分，若不能完全滿足申請人之需求，申請人自有對整個處分或是不利部分尋求救濟之必要及權利，訴願機關若是逕依上開82條第2項規定，只因應作為之機關已為行政處分之文義解釋，而駁回人民之訴願程序，實已違背此規定之背後意義，且會造成人民需再對遲到處分提出訴願救濟的程序不利益。

最高行政法院101年度2月份庭長法官聯席會議之決議亦同此看法，認為自程序保障及訴訟經濟觀點，上開82條2項所謂「應作為之機關已為行政處分」，係指有利於訴願人之處分而言，至全部或部分拒絕當事人申請之處分，應不包括在內。 故於訴願決定作成前，應作為之處分機關已作成之行政處分「非全部有利」於訴願人時，無須要求訴願人對於該處分重為訴願，訴願機關應續行訴願程序，對嗣後所為之行政處分（遲到處分）併為實體審查，如逕依82條2項規定駁回，並非適法，是屬的論。

依此見解，前述案例中，建設局雖於訴願決定作出前發予某甲建築執照，但該處分並非全部有利於某甲，訴願機關仍應續行訴願程序，不得依訴願法第82條第2項規定，逕予駁回某甲之訴願。