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外籍配偶返國不歸，如何訴請離婚　/實習律師林夏陞

一、問題

　　甲與外國人乙結婚，並於我國辦理登記。婚後不久，乙返國未歸。甲無法聯絡到乙，心灰意冷，便打算與乙離婚，應如何訴請離婚？

二、判決離婚之法定事由

　　現行法對於離婚方式之規定有兩種，分別為兩願離婚及判決離婚。兩願離婚，只要雙方達成協議即可至戶政機關為登記；[1]判決離婚，則需要符合民法第1052條之要件，法院才能依規定做離婚之裁判。因此，欲向法院聲請判決離婚時，應先審酌、評估有無構成民法第1052條之任一情形，才能讓訴訟程序的進行更為順暢。

　　就外籍配偶返國不歸的情況，較為接近民法第1052條第1項第5款，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。惟法院對於惡意遺棄之認定，不能僅因返國不歸而逕為認定其遺棄，參酌判例意旨，民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。[2]因此，於此種情形得先向法院聲請離家之一方應履行同居義務，待履行同居義務之裁定判准後，過一段時間其仍未履行其義務，再向法院訴請離婚，如此較為保險。

　　又此種情況看似亦符合民法第1052條第2項規定之難以維持婚姻，惟須注意有司法實務認為該條項規定之難以維持婚姻之重大事由，須係同條第1 項所列10款原因以外之事由，始足當之，同一事由不構成該10款所列要件者，即無再依該條第2 項規定訴請離婚之餘地。[3]因此，外籍配偶返國不歸之情況僅能透過民法第1052條第1項第5款處理。

三、分析

　　外配返國不歸，欲訴請離婚，本文建議可以參考以下程序進行。首先，得先向法院聲請履行同居義務，[4]請求對造盡速返國同居。待履行同居義務之裁定判准一段時間後，若對造仍未履行義務，再向法院訴請離婚，而離婚之法定事由係民法第1052條第1項第5款。

　　建議先聲請履行同居義務之原因，在於該聲請准許後，裁定將寄送或公示送達予被告，被告送達收受後若仍未依裁定履行其義務，則事後於法院訴請離婚時，較容易符合惡意遺棄之標準。

四、結論

　　現代家庭中外籍配偶之比例日漸增加，而外籍配偶返國不歸之情況亦屢見不鮮，遇到此種情形，若欲向法院訴請離婚，建議可以參照上面的參考流程，俾利於離婚訴訟順利進行。