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　　一、擬制喪失新穎性

　　根據我國專利法第23條規定：「申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之內容相同者，不得取得發明專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。」

　　二、先申請原則

　　根據我國專利法第31條第1項規定：「相同發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予發明專利。但後申請者所主張之優先權日早於先申請者之申請日者，不在此限。」

　　由於專利審查基準第二篇第三章第5.2.1節「相同發明」中定義：「相同發明，指二個以上先、後申請案或二個以上同日申請之申請案間申請專利之發明或新型相同；亦即，二個以上申請案間任一請求項所載之發明或新型相同者。」

　　因此，判斷是否為相同發明的要件，在於兩個發明是否包含相同的申請專利範圍。

　　三、比較與分析

　　由前述定義可知，擬制喪失新穎性可引用的範圍較大，內容較多。但是，擬制喪失新穎性所引用之先申請案需具備公開或公告的前提。

　　另外，審查基準第二篇第三章第2.6.2節「引證文件」規定：「(2)先申請案之申請日必須早於後申請案之申請日，且應在該後申請案申請後公開或公告。先申請案於審查時尚未公開或公告者，不得作為引證文件。」

　　因此，「擬制喪失新穎性」之適用範圍存在先申請案於審查時未公開或公告的漏洞。

　　關於先申請原則引用文件的限制，在審查基準第二篇第三章第5.2.3節「引證文件」規定：「(2)公開或公告前已撤回、經處分不受理確定、經審定或處分不予專利確定之發明或新型申請案，及未申請實體審查之發明申請案，均不得作為判斷是否為相同發明之引證文件；尤其不得引用未曾公開且經不予專利確定之發明或新型先申請案作為核駁之引證文件，若適當的話，應以核駁該先申請案的引證文件及理由，予以核駁。」

　　其中，並未規範到已請求實審但尚未公開的申請案。

　　三、結論

　　由於擬制喪失新穎性只能使用已公開或公告的引證案，若存在申請在先且已請求實審但尚未公開的申請案，則只能適用先申請原則。因此，擬制喪失新穎性並不能完全規範到先申請原則的情事。

撰稿人：專利工程師廖貞貴　2016/04/21

 參考文獻：
　專利法
   專利審查基準
   經濟部智慧財產局官網

關鍵字：先申請原則、擬制喪失新穎性