壹   前言:
      「總統府司法改革國是會議」第五分組決議,應該廢除刑法第 239 條 的「通姦罪」,若無法馬上廢止,也要修法規定不能單獨對配偶撤告,以下為文討論現行條文就通姦罪所造成的問題。

貳   相關條文

一. 刑法第239條:有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

二.  刑法第245條:第二百三十八條、第二百三十九條之罪及第二百四十條第二項之罪,須告訴乃論。

三.  刑事訴訟法第239條:告訴乃論之罪,對於共犯之一人告訴或撤回告訴者,其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪,對於配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人。

參   實務問題

一.  所謂告訴乃論指非經告訴人合法提起告訴,檢察官不得提起公訴,法官不得判決,其目的在於考量某些案件罪質較輕,採行告訴乃論可減輕司法負擔。我就刑事訴訟法第239條就通姦罪又特別規定,對配偶撤回告訴者,其效力不及相間人,現實上常出現老公外遇,而老婆對小三提告,通姦罪中的老公屬於必要共犯,故受老婆提告的效力所及,老婆又單獨對老公撤回告訴,演變成女人為難女人的情況,但對不知對方有配偶的小三(且多屬經濟弱勢),或是實際上為被性侵害者的小三,通姦罪的存在讓她不敢舉發遭到性侵,怕被追究通姦罪。

二.  通姦認定之不合理: 多數實務上認為,所謂通姦,係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為,而所謂姦淫行為,則須達男女性交之程度始足當之。次按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者,應先由原告負舉證之責,若原告先不能舉證,以證實自己主張之事實為真實,則被告就其抗辯事實即令不能舉證,或其所舉證據尚有疵累,亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。所以大老婆要舉證證明老公和小三有通姦的行為,必須捉姦在床,老公與小三有性器接合的姦淫行為,或是從垃圾桶找到有精液的保險套,如果老公與小三尚在進行前戲,如全裸在床並接吻,或是雙方幫對方口交,皆非所謂有性交程度的姦淫行為。

肆   結論
通姦罪之訂立依大法官釋字第554號之意旨,係為維持婚姻制度和社會和諧發展,但婚姻間感情的維持,非由司法伸手所能掌控,且又人之感情問題是否需動用刑罰,亦為有疑。考量通姦罪構成要件並不明確,且又造成現實面上的弱勢者遭通姦罪所脅,故通姦罪確實有除罪化之必要,配偶就通姦案件仍可依民事訴訟請求精神損害賠償。

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