眾律國際法律事務所

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(上)

                                                                        作者：李冠衡 律師

前段時間，我國最高法院針對醫療過失之案例作出新的判決，創下醫療訴訟的另一里程碑，卻引起醫界反彈，反彈的重點認為：最高法院創設出「醫療行為與病人損害舉證責任之轉換(倒置)」及「比醫療常規更高的注意義務標準」此兩項見解，無疑是用事後的角度，來評斷當時的狀況。

惟醫生如何與病患及病患家屬間保持良好之關係，又得以在現有的醫學知識與技術下，發揮醫療之專業，相信此乃每位醫生都會碰到的難題。「如盡力診治後，病患仍無法康復，依目前法院的想法，我是否會被告呢?」這句話是筆者最近從醫生友人那裡，聽到的疑惑。

最高法院上述之想法，有其一定之考量，判決背後之論理，也有令人感到讚賞的地方！但醫界的呼籲，相信身為法律人的我們，亦應坐下來，好好地聆聽，才能在病患與白袍們的問題間，提出一個讓雙方都能接受的解決之道。筆者忝為新進律師，所學尚屬皮毛，但願在這件事情，提出不同的思維角度，以期能讓雙方都能聽見，筆者這微小的聲音。

1.我國最高法院判決回顧

按我國最高法院106 年台上字第 227 號民事判決意旨：「惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、醫療法第八十二條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間

無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果。」 

再按最高法院106年度台上字第1048號判決意旨：「按侵權行為損害賠償責任與債務不履行損害賠償責任，雖具有共通之成立要件，即包括事實要件（行為或給付、權益侵害或債務不履行、損害及因果關係）、違法性及歸責性（可歸責事由）。惟在侵權行為方面，其過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例意旨參照），亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。而在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220 條參照）。又醫療事業旨

在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。」

綜合上述最高法院兩則判決，我們可以得知最高院對於醫療訴訟中，目前有兩個見解。第一，行為與侵害結果間之舉證責任問題。考量到病患與醫生間，處於一種資訊不對等(如：所有病歷報告均由醫生、醫院掌握)、專業能力不對等(如：病患對於病歷上專業用語，其後代表之意義，均無法理解)之關係，故如按照傳統舉證責任法則，將會造成病患無法證明醫療行為與損害結果間具相當因果關係之狀況，是以，此時應例外由具有醫療專業之醫生，負擔舉證責任。

第二，歸責性認定標準問題。過往，實務見解面對醫療訴訟中，常以「該醫療行為是否違反醫療常規?」為認定醫生是否盡到善良管理人注意義務之主要標準。惟最高法院此兩篇判決的見解明確指出：醫生的善良管理人注意義務，應該要隨著醫療技術的進步、醫院資源配置、醫院階級問題等而有所變動，故醫療常規只是處置病患之最低標準，不能拿來當成歸責性之主要依據。醫生是否善盡善良管理人注意義務，應綜合上述事實來做認定。