眾律國際法律事務所

              近年出現越來越多配偶懷疑另一方外遇，於對方可能出入之場所架設針孔攝影機等器材偷拍，包括住宅或是旅館等地點皆包含在內，最後持此證據向法院提起民法上損害賠償之訴或訴請離婚，甚至刑事訴訟上的通姦罪等。

然而法院在面對偷拍取得證據時卻似各有不同見解，私人不法取證之合法性，論述如下：
一、學說見解

學說上有採取法規範一致性的觀點，認為私人不法取證應得以證據排除。蓋若是違反刑法或其他法律規範而取得的證據卻能夠在刑事訴訟法上容許使用，將造成整體法規範之衝突，換言之，國家不可一方面處罰人民作為，另一方面又容許該成果之使用。

二、實務見解(參照最高法院98年台上字第578號判決)

私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。

三、小結

    本文贊同實務之見解，原則上應肯認配偶私自抓姦所取得的證據具有證據能力，有作為證據的資格。惟若踰越比例原則使用暴力，例如扯當事人頭髮衣服等，應例外排除該證據之證據能力。

參考資料：

1. 論私人不法取證 - 時事短評元照出版

2. 林鈺雄，刑事訴訟法（上）——總論篇，元照，2010年9月。

3. 陳運財，違法證據排除法則之回顧與展望，月旦法學雜誌，113期，2004年10月，27-50頁。 

4.臺灣士林地方法院106年度易字第481號刑事判決

5. 最高法院98年台上字第578號判決