眾律國際法律事務所

今年初有報導指出，有醫衛材料的廠商在高雄榮民總醫院骨科寄賣衛材，再找來林姓骨科醫師指定使用該衛材，以銷單發票之金額20%作為「酬庸」。檢方依貪污罪起訴林醫師，惟案經高雄地方法院審理後，以醫師不具公務員身分，判林無罪。

前揭報導中所謂「醫師不具公務員身分」，更精確地來說，是指該名醫師不具刑法上定義的公務員身分，蓋公務員定義依其適用之法規有廣狹不同的定義，而要該當貪汙罪之前提，即行為人必須為刑法上的公務員。至於刑法上公務員之定義，依刑法第10條第2項規定，稱公務員者，謂下列人員：

一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

由上規定可知，刑法上的公務員有三，第一係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，又稱「身分公務員」；第二為依法令從事於公共事務，具有法定職務權限者，學理稱「授權公務員」；第三則是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，學理稱「委託公務員」。

依最高法院103年台上945號判決見解，任職於公立醫療機構之醫師，於執行醫療業務時提供之醫療服務，與國家機關無涉，自非身分公務員。又參照最高法院103年度第13次刑庭決議意旨，立法理由中，雖將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為授權公務員，然則較諸身分公務員，其性質上既屬次要、補充之規範，解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第九十五條規定，是類採購人員，宜以專業人員為之，並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理，作為配套規範甚明，益見所謂承辦、監辦採購等人員，係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主；至於非專業之人員，仍須以採購行為所繫本身之事務，攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限，此從刑法學界對公共事務之看法，認為必須兼備對內性與對外性二種要件，亦可印證。

據此，前揭新聞中提到的案例，法官認為所謂「寄賣特材」，係指單價較高或使用頻率較低之醫療衛材，因醫院不需要負擔庫存成本，等到要使用時才向廠商叫貨，廠商會在開刀前一天或當天送到開刀房，由執刀醫師確認使用品項、數量並登載在特材使用單記單後，以月結方式付款給廠商之事實。是上開「寄賣特材」不經過該醫院之採購人員驗收，而僅由執刀醫師檢驗之情狀，乃醫院為節省成本所為之特殊流程。惟寄賣特材之驗收，執刀醫師並無一定之專業訓練，難認符合上開從嚴限縮解釋「授權公務員」之意旨。且寄賣特材屬自費項目，即醫院先向病患收取衛材費用後，再給付廠商原本得標之價格，其中之差價即為醫院利潤，此種醫療服務營利之行為，本與國家預算、經濟計畫（國計）無關，且醫師所為對民眾醫療之行為，並不屬公立醫院醫師獨有之權限，私立醫院醫師亦可為同樣之醫療行為，且所為醫療水準亦無明顯差距，民眾對於公立醫院醫師之診療，即無直接、實質之依賴、順從性（民生依賴），自難認公立醫院醫師之醫療行為，與國計民生有關，而符合刑法第10條第2 項所稱「公共事務」之定義。從而，新聞案例中之醫師因不具刑法上公務員身分，故難以貪污治罪條例之罪相繩。

參考資料

1、http://www.chinatimes.com/realtimenews/20180121002902-260402

2、最高法院103年台上945號判決

3、高雄地方法院106年訴字第477號判決

4、最高法院103年度第13次刑庭決議