眾律國際法律事務所

【關鍵字】非法解僱、僱傭關係存在、解僱最後手段性原則

【相關法條】勞動基準法第11條[1]

【事實摘要】

原告為女營業員，任職於合庫證券，擁有十項專業證照，於101年4月以陳女跨區招攬業務致與其他營業員衝突、抗拒上級主管指揮、擅自製作宣傳資料、多次於開會時企圖錄音導致與同事相處不睦、勸諭後拒不改善等理由開除陳女。

相關日程表

近年來，勞基法有多次修正，立法院於104年11月27日三讀通過「最低服務年限約款」，對於有特定技術、投入大量成本培訓員工之企業（例如：機師，航空公司通常需支出龐大費用來培訓未來員工），與勞工簽訂相關條款時，能有法律規範之依據，兼顧勞工權益以及企業利益，達勞資雙方雙贏之結果。

新增勞動基準法第15條之1，該條規定：「未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：

一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。

二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。

前項最低服務年限之約定，應就下列事項綜合考量，不得逾合理範圍：

一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。

二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。

三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。

四、其他影響最低服務年限合理性之事項。

勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則之概要/實習律師林夏陞

　　勞動部於104 年 10 月 5 日公布「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」[1]雖然該原則並不直接拘束雇主之訂約方式，但法院未來很有可能於個案中會依照該原則作為參考依據，因此該原則之值得參考。[2]

　　以下簡要介紹該原則中重要之訂約參考要點：

1. 得訂定競業禁止條款之情況：

　　雇主符合下列情形時，始得與勞工簽訂離職後競業禁止條款：

　　1)事業單位有應受法律保護之營業秘密或智慧財產權等利益。

　　2)勞工所擔任之職務或職位，得接觸或使用事業單位之營業秘密或所欲保護之優勢技術，而非通用技術。

2. 離職後競業禁止之期間、區域、職務內容及就業對象，不得逾合理範圍

　　1)所訂離職後競業禁止之期間，應以保護之必要性為限，最長不得逾二年。

　　2)所訂離職後競業禁止之區域，應有明確範圍，並應以事業單位之營業範圍為限，且不得構成勞工工作權利之不公平障礙。

離職後競業禁止條款之合理性／實習律師林夏陞

一、前言

　　勞動部於104 年 10 月 5 日公布「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」，未來企業主得參考此原則作為離職後競業禁止條款之訂立。員工是公司重要之要素，而人才之培育是公司長期發展之關鍵，然而若人才培育後跳槽至其他公司，尤其是競爭對手公司，反而會成為自家企業的夢魘。

　　因此，企業主大多希望與員工簽立一個能完整保障自身企業利益之契約－離職後競業禁止條款，雖然契約條款越嚴苛似乎會有越高之保障，但是由於此種契約條款限制到員工之基本權利，若其侵害過於嚴苛，很有可能受法院嗣後審查而認為條款係屬無效。例如2011年，鴻海控告鴻海前事業群某經理跳槽到競爭對手公司，違反「競業禁止」條款，要求賠償168萬元違約，但法院認為鴻海訂立之條款過於嚴苛，判決鴻海敗訴。因此，企業主於訂立競業禁止條款時，需考量其合理性等問題，避免受法院嗣後認定為條款無效。

二、離職後競業禁止條款涉及之權益衝突

　　競業禁止涉及之問題本質，係有關雙方基本權之衝突，對於員工而言，該條款會限制到員工離職後找尋工作之機會，[1]關於工作權之本質，其基本內涵在於能有工作機會進而滿足生存權等需求，但更廣義保障來看，工作權含有「天職」之意味，涉及到個人的人格發展及生涯規劃，因此若條款內限制員工離職後不得從事該行業相關職位，對其工作權影響甚鉅；而對於雇主而言，其營業秘密與智慧財產權是企業發展之重要關鍵，若員工任意將該營業秘密或智慧財產帶至競爭公司利用，無疑是對於雇主財產權上之侵害。

三、競業禁止條款之合理性

　　行政院勞工委員會於民國89年8月21日作出89台勞資二字第0036255號解釋，歸納實務之相關見解，指出認定「競業禁止條款」的效力判斷標準有：1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。而目前多數法院於競業禁止條款合理性之認定亦援用上開五標準，雖然前揭五標準皆非必要條件，僅為判斷之指標，不一定因為欠缺其一而被認定為無效，但是至少提供該條款有效性之判斷要點及其方向，給予一定程度法安定性的依據。

　　由於勞動部於104 年 10 月 5 日公布「勞資雙方簽訂離職後競業禁止條款參考原則」，該原則中給予雇主訂立契約時更具體之指標，未來雇主於訂約時得參考該要點訂立之。

近期實務對於競業禁止條款中代償措施之探討（下）/實習律師林夏陞

三、合理代償金之判斷

　　關於代償金之額度，實務見解有認為：「因離職後競業禁止約款係為雇主單方之利益而設，離職後雙方勞動關係既已終止，勞工已無競業禁止之義務。倘承認雇主不必給予任何補償，勞工卻有不為競業行為之義務，其職業選擇之自由遭受限制，影響其經濟上與人格上之利益，卻無任何補償，雙方權益顯失均衡。至於補償之額度應與競業禁止限制之範圍，亦即勞工因而所可能遭受的損失，保持適當比例，至少應使受僱者維持正常一般之生活水準，始足相當。」 [1]

　　從比較法觀點，德國商法規定規定，雇主於競業禁止期間，每年至少應給付受僱人依其原契約最後一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業禁止約款不生效力。

　　又代償金之給付方式，實務見解有認為：「員工分紅入股制度於我國科技產業行之有年，其制度設計目的在激勵員工，藉由讓員工成為公司股東之方式，將員工報酬與公司利潤相結合，以加強員工對公司之認同感與參與感，進而提昇公司營運績效，核其性質與代償措施有異。」 [2] 。換言之，公司不能先以其他名目之給付，嗣後再比附為競業禁止損害之代償； [3] 然亦有實務見解認為若契約有明定將獎金、紅利之給付列為履行競業禁止義務之對價時，係屬有效。 [4]

　　從目的解釋而言，公司自不應將公司分紅、津貼等員工福利解釋為代償金，蓋兩者目的有異，前者係為激勵員工表現而設，後者係為補償員工離職後競業禁止期間之損失，故不宜混淆，建議公司於簽立競業禁止條款時將兩者區分，以免發生爭議。

四、結論

　　違反代償措施之效果，需與前開「代償措施是否為競業禁止條款效力之要件」併同討論。若採取肯定說，此時競業禁止條款係屬無效，勞工自無須受其拘束，公司亦無法像離職員工請求違約金或是損害賠償；反之，若採否定說，公司仍得向其請求，僅生違約金比例酌減之問題。

受僱人於承租辦公室自殺，僱用人應否負損害賠償責任？

                                                                                                                實習律師李秋峰

一、案例

A公司向乙出租人，承租某B辦公室，甲係 A公司之受僱人，平時處理文書工作。

某日於B辦公室自殺身亡，B辦公室成為凶宅，消息傳開後， B辦公室之市價下降，

致乙受有經濟上損失，而向A公司請求損害賠償責任，乙之請求是否有理由？

本案例，涉及自殺成為凶宅後致市價下降，是否構成侵權行為？

及民法第188條第1項「執行職務」之認定標準為何。

二、相關法律規定與實務見解

積欠工資墊償基金制度之簡介

                                                    實習律師李秋峰

一、制度目的

為保障勞工因雇主歇業、清算或宣告破產而被積欠的工資，

特別在勞動基準法(下稱勞基法)中訂定積欠工資墊償基金制度，

規定雇主每月應按勞基法規定，繳納一定數額予墊償基金。

而當事業單位因歇業、清算或宣告破產所積欠勞工的工資未滿六個月部份，

經勞工向雇主請求後，而仍不能獲得清償時，勞工可以向勞工保險局申請墊償積欠工資。

亦即將勞工對雇主的薪資給付請求權，於勞保局給付墊償基金予勞工後，

此請求權則發生債權移轉，嗣後再由勞保局向雇主請求，

 前言:

                  為保護勞工安全與健康，所制定之「職業安全衛生法」(下簡稱職安法)，並據其所訂定之「勞工健康保護規則」  (下簡稱保護規則)，關於「勞工健康檢查」所為之規定，雇主之角色多屬於「行為義務人」，依法課予雇主對於受僱勞工相關健康檢查之「提供義務」。惟「個人資料保護法」(下簡稱個資法)於民國(下同)99年5月三讀通過後，雖目前尚未經行政院正式公告施行，然而其中對於「醫療」、「基因」與「健康檢查」等資訊列入敏感性個人資料加以保護，且違反者除相關「行政罰鍰責任」與「刑事責任」外，尚需對「資料所屬個人」直接負推定過失之損害賠償責任(非如「職安法」第20條第一、二項、第21條第一項、第22條之違反僅負行政罰鍰之責任)。因此對於「勞工健康檢查」相關資料，在「個資法」正式施行後，究竟「雇主」在「蒐集、處理或利用」勞工健康檢查相關資料時，有那些應注意事項?

「勞工健康檢查資料」是否屬「個資法」保護之客體: 

                 「勞工健康檢查」依勞工屬性可區分為「新進勞工」之「體格檢查」，及「在職勞工」之「健康檢查」，再依作業性質區分為「一般」與「特殊」(針對特別危害健康作業)檢查、中央主管機關指定之「特定」以及此類特別危害健康作業所需之健康管理分級所為之「追蹤」檢查(第三級以上)。總計包括「一般體格檢查」、「一般健康檢查」、「特殊體格檢查」、「特殊健康檢查」、「特定健康檢查」及「健康追蹤檢查」等六大類。

                    由相關規定項目觀之，不論是何種勞工健康檢查，其性質皆應屬於「個資法」之「健康檢查」資料之一，亦應屬於「個資法」保護的客體。 

「雇主」是否屬「個資法」之適用主體 

新「個資法」將過去針對「非公務機關」以「行業別」為規範立法方式，改為不論是「自然人、法人或其他團體」，只要從事個人資料進行蒐集、處理與利用之行為，均為「個資法」適用之規範主體。 

因此，勞工健康檢查既然屬於「個資法」所保護之「個人資料」之一，「雇主」只要針對此進行「蒐集、處理與利用」，即屬「個資法」之適用主體範圍。

委任經理人究竟是「雇主」還是「勞工」？  律師張源傑

前言

甲公司擬聘請專業經理人經營公司業務，該經理人究竟為「雇主」抑或「勞工」，於勞保及健保之實務上不盡相同，其區別之實益在於甲公司負擔該專業經理人之勞健保費相差甚鉅[1]。本文就目前實務之判斷標準說明如下：

職業安全衛生法修正條文即將生效，公司及工廠準備好了嗎？（下）～職業安全衛生法施行細則第十二條，動力衝剪機械品項

雖然動力衝剪機械品相自民國98年就已經受到規範，然而未來將有機會被抽驗，因此再次附上動力衝剪機械之品目明細表，提醒相關供應商、製造商必須要事實的為型式檢定，以合於職業安全衛生法之規定。

資料來源：行政院公報 第 015 卷 第 002 期 20090106 財政經濟篇

經濟部標準檢驗局應施檢驗商品品目明細表

職業安全衛生法修正條文即將生效，公司及工廠準備好了嗎？（中）～化學

眾律國際法律事務所 實習律師 陳宇瑩

三、職業安全衛生法規範〜化學

（一）關於化學部分，104年1月1日施行法條：

1.第11條：「雇主對於前條之化學品，應依其健康危害、散布狀況及使用量等情形，評估風險等級，並採取分級管理措施。前項之評估方法、分級管理程序與採行措施及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

2.第13條：「製造者或輸入者對於中央主管機關公告之化學物質清單以外之新化學物質，未向中央主管機關繳交化學物質安全評估報告，並經核准登記前，不得製造或輸入含有該物質之化學品。但其他法律已規定或經中央主管機關公告不適用者，不在此限。前項評估報告，中央主管機關為防止危害工作者安全及健康，於審查後得予公開。前二項化學物質清單之公告、新化學物質之登記、評估報告內容、審查程序、資訊公開及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

3.第14條：「製造者、輸入者、供應者或雇主，對於經中央主管機關指定之管制性化學品，不得製造、輸入、供應或供工作者處置、使用。但經中央主管機關許可者，不在此限。製造者、輸入者、供應者或雇主，對於中央主管機關指定之優先管理化學品，應將相關運作資料報請中央主管機關備查。前二項化學品之指定、許可條件、期間、廢止或撤銷許可、運作資料內容及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

4.第15條：「有下列情事之一之工作場所，事業單位應依中央主管機關規定之期限，定期實施製程安全評估，並製作製程安全評估報告及採取必要之預防措施；製程修改時，亦同： 一、從事石油裂解之石化工業。 二、從事製造、處置或使用危害性之化學品數量達中央主管機關規定量以上。 前項製程安全評估報告，事業單位應報請勞動檢查機構備查。 前二項危害性之化學品數量、製程安全評估方法、評估報告內容要項、報請備查之期限、項目、方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

（二）修正重點

1.修正法條之第11條（新增）

職業安全衛生法修正條文即將生效，公司及工廠準備好了嗎？（上）～機械、設備、器具

眾律國際法律事務所 實習律師 陳宇瑩

一、前言

職業安全衛生法（舊名：勞工安全衛生法），在102年進行修正之後，除了雇主之外，也另外增訂製造者、輸入者與供應者之責任，雖然修正條文部分於104年1月方施行，但是與現在僅距2個月，因此應該要做好事前準備，避免施行後一不小心而觸法。

又職業安全衛生法於102年修正時，分兩階段施行，而第二階段將於民國104年1月1日開始施行，因此相關法規各大公司及工廠必須加以留意。

二、職業安全衛生法規範〜機械、設備、器具

（一）關於機械、設備、器具部分，104年1月1日施行法條：

1.第7條：「製造者、輸入者、供應者或雇主，對於中央主管機關指定之機械、設備或器具，其構造、性能及防護非符合安全標準者，不得產製運出廠場、輸入、租賃、供應或設置。前項之安全標準，由中央主管機關定之。製造者或輸入者對於第一項指定之機械、設備或器具，符合前項安全標準者，應於中央主管機關指定之資訊申報網站登錄，並於其產製或輸入之產品明顯處張貼安全標示，以供識別。但屬於公告列入型式驗證之產品，應依第八條及第九條規定辦理。前項資訊登錄方式、標示及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

2.第8條：「製造者或輸入者對於中央主管機關公告列入型式驗證之機械、設備或器具，非經中央主管機關認可之驗證機構實施型式驗證合格及張貼合格標章，不得產製運出廠場或輸入。前項應實施型式驗證之機械、設備或器具，有下列情形之一者，得免驗證，不受前項規定之限制：一、依第十六條或其他法律規定實施檢查、檢驗、驗證或認可。二、供國防軍事用途使用，並有國防部或其直屬機關出具證明。三、限量製造或輸入僅供科技研發、測試用途之專用機型，並經中央主管機關核准。四、非供實際使用或作業用途之商業樣品或展覽品，並經中央主管機關核准。五、其他特殊情形，有免驗證之必要，並經中央主管機關核准。第一項之驗證，因產品構造規格特殊致驗證有困難者，報驗義務人得檢附產品安全評估報告，向中央主管機關申請核准採用適當檢驗方式為之。輸入者對於第一項之驗證，因驗證之需求，得向中央主管機關申請先行放行，經核准後，於產品之設置地點實施驗證。前四項之型式驗證實施程序、項目、標準、報驗義務人、驗證機構資格條件、認可、撤銷與廢止、合格標章、標示方法、先行放行條件、申請免驗、安全評估報告、監督管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

3.第9條：「製造者、輸入者、供應者或雇主，對於未經型式驗證合格之產品或型式驗證逾期者，不得使用驗證合格標章或易生混淆之類似標章揭示於產品。中央主管機關或勞動檢查機構，得對公告列入應實施型式驗證之產品，進行抽驗及市場查驗，業者不得規避、妨礙或拒絕。」

眾律國際法律事務所  林鈺琪  

   2013.09.26

       受職災勞工領取工資補償要件為「在醫療期間」與「不能工作」。高院認為，「醫療」包括醫治及療養，勞工受傷經住院診治後，接續的門診、復健、療養等均屬醫療期間[1]；故須以醫生之診斷證明為基準，當勞方對診斷證明有所異議時，應以其他公定醫療單位再做出診斷證明。至於，不能工作係指不能從事原勞動契約所約定之工作而言。因此，勞工受傷經治療後，縱使仍具有部分工作能力，但若未經勞資雙方合意，雇主仍不得單方面指派員工從事勞動契約以外之工作。

       另依據勞動基準法第13條之規定，勞工於醫療期間，雇主非因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，雇主不得終止契約；雇主應保障受災勞工之回復工作權利。因此，雇主欲調整勞工之工作內容時，勞工若有不勝任之情事者，應檢附醫院診斷書向雇主表示異議，切勿消極漠視雇主對職務調整之通知，而產生「勞工顯有終止勞動契約之意」。[2]

       並且，依據職業災害勞工保護法第27條之規定，職災勞工經醫療行為終止後，雇主應按其現況(健康以及能力)，安置適當工作並提供必要協助。如該勞工與雇主對於所安排之新工作未能達成協議者，可依同法第24條之規定，終止勞動契約，並依勞動基準法請求資遣費。

      倘若職業災害尚未認定前，勞工得依勞工請假規則第4條規定，先請普通傷病假，普通傷病假期滿後雇主應予以留職停薪，如認定結果為職業災害，再以公傷病假論處。[3]

 眾律國際法律事務所  林鈺琪  

 2013.09.14  

案例：

1. A於到職前已登記結婚，於新公司報到之後因有蜜月之安排仍欲請婚假，甲公司是否需准假?
2. B於到職新公司一個月之前剛分娩產下小女嬰，B乙公司報到之後，新公司是否需給予B剩餘未請完之產假?
3. C於到職新公司之前不幸遭遇父喪，後因喪葬禮俗需要，向新公司申請喪假，新公司是否需准假?

(一)依據勞基法第50條之規定，女性員工於分娩前後，應給予產假8星期。如於該公司工作滿6個月以上者，產假期間工資照給；未滿6個月者工資減半。並依照勞工請假規則第2條、第3條之規定，勞工結婚者給予婚假8日，父母、配偶喪亡者，給予喪假8日。本人及配偶之祖父母、子女、配偶之父母喪亡者，給予喪假6日。兄弟姊妹喪亡者，給予喪假3日，以上工資照給。

(二)惟員工於到職新公司前的所發生的結婚登記、生產以及親屬喪亡之給假應該如何處斷，針對新公司是否需要准假乙事，按行政院勞工委員會94年10月11日勞動2字第0940056125號函釋，婚假應於事發日起一次連續請足；故勞工於到職前結婚則不適用勞工請假規則第2條之規定。而女性勞工於到職前生產且仍在上述勞動基準法第50條給假期限內到職者，扣除分娩至到職前之日數，應給予剩餘日數之產假。倘若勞工於到職前有親屬不幸過世，後因禮俗需求須請喪假者，新公司則應視實際情形給假。

眾律國際法律事務所   律師林煜翔

2012-11-05

一、勞退新制實施後對資遣費計算的影響:

接續上文就資遣費的說明。有關資遣費的規定，因為牽涉到勞退新制的實施，在計算時，會因為勞工是否適用勞動新制，而適用不同的計算規定。按勞工退休金條例於94年7月1日公佈實施後，第十二條第一項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。

此處應說明者有兩點，適用勞退新制者可分為兩類，一者為94年7月1日前受雇之勞工而選擇適用新制者，其二為自94年7月1日後受雇之勞工，均強制適用此新制。因此，此兩類的勞工因選擇或強制適用新制，則遭資遣時，其資遣費的計算應以勞工退休金條例為準。

而適用勞工退休金條例第十二條第一項計算資遣費，與依勞動基準法第十七條計算資遣費的差異在於，勞退條例規定資遣費有六個月平均工資的上限，且工作年資每滿一年僅發給二分之一個月之平均工資；非如勞基法規定之每滿一年即發給一個月之平均工資，且無平均工資的上限。乍看之下似有厚此薄彼之分，但是實際上，立法理由已說明「勞動基準法規定之資遣費制度，其年資補償及失業期間生活保障之功能，已為勞工退休金條例及失業給付所取代，並予以充分保障，爰適度修正資遣費給與標準。」

二、工時、休息與休假的規定:

勞動基準法第三十條第一項規定，勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。如果需要將二週內之工時，分配其他工作日時，每總工時也不得超過四十八小時(同條第二項規定)雇工可經工會同意後延長工作時數，但是每日總工作時數(即延長後之工作時數連同正常工作時間)不得超過十二小時，一個月不得超過四十六小時。如果雇主有違反上述規定時，主管機關可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。值得注意的是，勞工出勤狀況通常由勞工簽到簿或出勤卡，加以佐證，因此，勞基法亦強制規定雇主需要置備上述的文件，以逐日記載勞工出勤情形，且記載後應保存一年，如有違反者，主管機關同樣可處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。

眾律國際法律事務所 律師林煜翔

2012-11-02

勞動基準法為規範國內勞務契約的基本大法，因此第一條第一項規定開宗明義即闡明，「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係」，而第二項更明白揭示「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」從而，本法對勞工勞動條件之保障，可分述如下。

一、本法解釋下的勞動契約原則為不定期契約:

按本法第九條第一項規定，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。本法細則第六條，就上開定義有進一步的解釋，勞基法細則第6條，臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。

從立法的解釋觀之，立法者有意將定期契約的解釋範圍限縮，使勞動契約能儘可以解釋為不定期的契約，而一旦勞資雙方成立不定期的契約，除非勞工有構成本法第十二條的事由，或者資方在經營時出現第十一條、第十三條的客觀情事，否則資方不可以任意資遣勞方。

二、資方依本法第十一條及第十三條規定資遣勞方時，應滿足法定的預告期間，且需發放法定金額的資遣費:

本法第十六條第一項規定，雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：

眾律國際法律事務所  林煜翔

2012-11-06

派遣制度原先是為了調節企業(下稱要派單位)淡旺季或臨時性的人力需求，故要派單位依其所需條件，請求派遣事業單位派遣其僱用的勞工，至要派單位從事臨性的勞動，待人力調節需求消失，則派遣工作亦随之結束；本質來說，派遣制度屬非常態的僱用手段。然近年來隨著全球景氣影響，國內經濟長期不振，許多國內企業力求縮減企業成本，遂採取以派遣員工取代正職員工的作法，而派遣員工任用比例的大幅上升，也讓派遣制度是否遭到濫用，引來社會各界強烈的關注。此外，亦衍生了諸多法律問題。一個基本常見的法律迷思在於，許多資方甚至是勞方本身，都有著派遣員工未受到勞動基準法保障之誤解。

依照國內實務界的見解，勞動契約的成立端視有無「勞動性」及「從屬性」的特徵。按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」、「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」，勞動基準法第二條第一款、第二款、第三款、第六款定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間，具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性、勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應認屬勞動契約。又按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：人格從屬性，即勞工在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。經濟上從屬性，即勞工並不是為自己之營業勞動，而是從屬於雇主，為該雇主之目的而勞動。納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。此有最高法院89年度台上字第1301號，81年度台上字第347 號、92年度台上字第2361號判決可資參照。

如果要白話解釋上開稍嫌僵硬的法律文字，勞工朋友們只要意識到，自己是「呷人頭路、替人賺錢、領人薪水」(此構成經濟上的從屬性)，而且工作時要聽從上級長官的命令或規章行事(此構成人事上的從屬性)，就有極高的可能被法院認定，勞資之間已成立勞動契約，而應適用勞動基準法。而回頭檢視派遣制度的本質，派遣勞工雖然在名義上與派遣事業單位成立僱用關係，但實際上係任職於要派單位，並接受要派單位的指導，提供勞動服務，並受領要派單位的薪資，依照前述的見解觀之，要派單位應與派遣勞工成立勞動契約，而適用於勞動基準法的強制規定。而有關強制規定的簡要解說，則留待後文說明。

總結來說，隨著派遣制度過於廣泛的使用，勞資雙方往往就派遣關係的權利保障，有著尖銳的對立見解，不僅讓辛苦工作的勞工朋友蒙受權益的損失，也讓肩負企業存續的資方，為了後續的訟爭增添諸多經營成本，不僅未達成原先精簡人員控制成本的目的，往往隨著勞資訴訟披露於媒體后，因社會輿論的攻擊，而遭受重大的商譽損失，一來一往反而得不償失。故勞資雙方於從事派遣行為前，均應再三確定勞動契約內容已合乎「勞動基準法」的規定，方能兩全其利。

雇主因歧視解雇員工

20120830

壹、案例

新北市一名送貨司機，在公司卸貨時脫掉上衣，肩、背露出大片刺青，竟被老闆以「嚴重損害公司形象」為由炒魷魚。

貳、相關法律規定

一、就業服務法第五條第一項：

「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」

二、就業服務法施行細則第二條：

計時與兼職人員亦應享有勞保

法務助理黃慧儀

20120824

壹、前言

依新聞報導，七名在職及離職的奉茶工讀生，昨在青年勞動九五聯盟陪同下前往台北轉運站內的奉茶分店前抗議。已離職的陳姓學生說，在該店工作近三年，公司都未幫工讀生投勞健保，私下向資方反映，老闆娘卻說：「工讀生用不到勞保！」

雇主往往於事後受罰，方承認因對法律不了解而未注意等等，須知人民並不因為不知法律即可委為不守法之理由，故雇主應於開業聘人時妥善了解應遵行辦理之事項，個人若能多加認識法律，方知如何保障自己的權益。

貳、勞工保險條例規定雇主有為員工投保之義務

競業禁止約定是否有效

眾律國際法律事務所 
法務助理  黃慧儀

20120823

壹、案例

A文理補習班負責人甲與其所聘老師乙簽定勞動契約，其中競業禁止條款約定「離職的日期開始計算，兩年內本人(即乙)不得在臺灣以個人名義或公司名義，來台申請同性質之公司及工作。」，嗣後乙老師離職後另行開設B文理補習班，A文理補習班起訴主張乙違反競業禁止義務，先位請求禁止乙自離職之日起，兩年內不得在臺灣以任何個人名義或公司、補習班名義，來台申請設立與原告同性質之補習班、公司及工作。備位請求乙給付侵權行為之損害賠償

貳、競業禁止條款

雇主為保護其營業上之利益或競爭上之優勢時，常見的情形是於勞動契約另為特別約定，限制勞工離職後一定期間內不得從事與雇主相同或類似之工作，違者應賠償一定數額之違約金之約定，這種約定稱為「離職後的競業禁止」。