眾律國際法律事務所

法庭觀察記錄－私人不法取證之刑事證據排除(下)

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-20

參、 法規範區分說

一、 最高法院97年台上字第560號、臺中高院100年上訴字第865號判決

1. 理由：

(1) 與我國刑事訴訟法例相仿之德國，其學界及實務界多數認為私人違法取得之證據，除在違法情節嚴重外，原則上並無禁止使用之法理。

(2) 就我國現行法律而言，得排除私人違法取得證據者，例如刑法第315條之1第2款或違反通訊保障及監察法之行為。蓋由其規定及其立法理由中，可知立法者明確表示對於違法竊錄、違法監察通訊行為之厭惡，立法者極盡一切能事，防制竊錄之物或違反監察通訊之資料得以重見天日。

(3) 刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不只在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形。

2. 結論：如有正當目的，原則均不禁止使用。

二、 智財法院98年刑智上訴字第1號判決

1. 理由：

(1) 依最高法院97年度台上字第734 號判決，私人自行取得之證據應分辨強暴、脅迫方式取得，或私人自行取得證據有無正當理由而異其是否採取證據排除原則。

(2) 私人不法取得之證據應否證據排除，應區分是以竊錄、竊聽等和平方法，或以詐欺、利誘方式，或以強暴、脅迫等非和平方法為之而有差異。

(3) 採「法秩序一元說」者亦違背刑事訴訟追求司法正義的基本目的。

(4) 「法秩序區分說」：刑事實體法與刑事訴訟法或證據法各有不同的目的及考慮，制定刑事實體法時，立法機關所考慮者是那些法益應加以保護以及對於法益侵害者應如何改造或處罰，至於政府機關或私人違法取得之證據有無證據能力，並非刑事實體法制定時立法機關所考慮之事項，而有賴於制定刑事程序法或證據法時斟酌。

2. 結論：原則不排除，僅在以「非和平方法」為之時方排除。

肆、 個案權衡說

一、 臺中高院99年上易字第973號判決

1. 理由：

(1) 就私人取證之證據於個案審理中是否得認定有證據能力，應兼顧基本人權之保障與真實之發現為目標。

(2) 判斷標準

a. 取證方式是否嚴重違反憲法對個人基本權利保護。

b. 私人取證行為是否為立法者已表態予以處罰之特定違法行為，如違反刑法第三一五條之一及通訊保障及監察法違法錄影、錄音等。

c. 私人取證行為是否違反人性尊嚴或侵入相對人絕對私密領域。

d. 取得證據之方法是否出於詐欺、利誘、強暴、脅迫方式，並斟酌被侵害法益予以權衡。

2. 結論：依「人權保障」之觀點，個案權衡。

二、 臺中地院100年易字第1524號判決

1. 理由：

刑法第306 條保障之居住環境安寧法益，與刑法第239 條保障之婚姻自由、配偶忠實法益，同為憲法第22條所明定之基本權利。比較兩罪之法定刑，立法原意顯以夫妻忠實保護重於侵入住宅，且違法侵入住宅通常能為被害人所立即發現，對於人權保障之侵害程度較短、較淺。因此若有為蒐集配偶通姦行為證據而侵害家宅居住環境安寧之情形，倘非以侵害程度較烈之強暴脅迫等方式為之，兩害相權，仍應認為因此而蒐集所得之證據有證據能力，此於憲法上之比例原則言，亦尚無不妥。

2. 結論：比較不法取證行為與本訴不法行為之「法定刑度」高低與「人權保障」侵害程度，以比例原則衡量是否排除。

伍、 一律不排除說

－宜蘭地院95年易字第368號判決

1. 理由：

(1) 私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。

(2) 私人違法取證，並無公權力之介入，又不具有普遍性，且另有法律機制以供制衡，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果。

(3) 不將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外，且又有上述制衡機制，較符合公平正義之原則。

2. 結論：一律不排除說。

參考資料及連結：

1. 最高法院97年台上字第560號、臺中高院100年上訴字第865號判決。

2. 智財法院98年刑智上訴字第1號判決。

3. 臺中高院99年上易字第973號判決。

4. 臺中地院100年易字第1524號判決。

5. 宜蘭地院95年易字第368號判決。