眾律國際法律事務所

別居訴訟與拒絕同居之抗辯

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-04-20

壹、 前言

依民法第1001條規定，「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限」。依本條本文之規定可知，夫妻間互相負有同居之義務，然而關於本條但書之除外規定，究係賦予當事人積極的別居之訴請求權，或僅為同居義務之抗辯事由，於實務上曾有不同看法。

貳、 有別居訴訟之積極請求權基礎

一、 實務見解

1.最高法院20年上字第1645號判例

「妻對於夫有同居之義務，苟非有不堪同居之事由，即不得訴請別居。」

2.民國21年司法院院字第770號解釋（二）

「民法親屬編無妾之規定。至民法親屬編施行後。自不得更以納妾為締結契約之目的。如有類此行為。即屬與人通姦。其妻自得依民法第一千零五十二條第二款請求離婚。如妻不為離婚之請求。僅請別居。自可認為民法第一千零一條但書所稱之正當理由。惟在民法親屬編施行前業經成立之納妾契約。或在該編施行後得妻之明認或默認而為納妾之行為。其妻即不得據為離婚之請求。也因此而有不能同居之正當理由。仍得請求別居。至妻別居後之生活費用即家庭生活費用。若妻無財產或有財產而無民法第一千零二十六條、第一千零三十七條、第一千零四十七條第二項、第一千零四十八條之情形。均應由夫支付之。倘按時支付而有窒礙時。妻得就夫之財產收益中請求指定其一部以充支付。」

二、 早期之實務，於最高法院20年上字第1645號判例中，並不否認夫妻間有訴請別居之請求權。民國21年司法院院字第770號解釋中更認為，若有不得同居之正當事由，他方除得拒絕履行同居義務外，並具有請求別居之積極請求權。

參、 僅有同居義務之消極抗辯事由

一、 司法院大法官釋字第147號解釋

「本院院字第七七○號解釋（二）所謂妻請求別居，即係指妻得主張不履行同居義務而言，非謂如外國別居立法例之得提起別居之訴，應予補充解釋。」

二、 雖司法院院字第770號解釋曾認，夫妻間若具有不能同居之正當事由時，一方得積極請求別居。惟嗣後司法院大法官釋字第147號解釋，卻針對院字第770號解釋作成補充解釋，認為院字第770號所謂「請求別居」係指「事實上別居之請求」，而非指「法律上之別居訴訟」，正面否認的別居訴訟存在之依據。此後之實務見解以及學說，亦認為基於別居訴訟並無法律明文之請求權依據，且民法第1001條亦僅賦予同居義務之消極抗辯權，故縱係具有正當事由之一方亦僅得消極的拒絕履行同居義務，不得積極訴請求別居。

肆、 代結論

司法院院字第770號解釋之內容已經大法官釋字第147號解釋補充，正面否認我國有所謂「別居之訴」。最高法院20年上字第1645號判例(民國20年1月1日)雖尙未被廢除，然其作成係早於中華民國民法於民國20年5月5日施行前。是以，民法施行後既未針對別居訴訟明文規定「請求權基礎」，依據民法第1001條，具有不能同居正當事由之一方，自僅得行使拒絕同居之「抗辯權」。

參考資料及連結：

1.最高法院20年上字第1645號判例。

2.民國21年司法院院字第770號解釋（二）。

3.司法院大法官釋字第147號解釋。