眾律國際法律事務所

輸出入之行為

依現行商標法第82條之規定，明知為侵害他人商標權之商品，而輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。所謂「輸出或輸入」之定義，商標法並無明文規定，但依貿易法第2條之規定：「本法所稱貿易，指貨品之輸出入行為及有關事項。」亦即本國常住居民（包括個人及機構）與非常住居民商品所有權之移轉（包括買賣與贈予），著重的是商品流通的事實，與「海關進出口」著重點為商品是否有進關與出關，範圍有所不同。既然商標法之明文為「輸出或輸入」，則自應解釋為範圍較廣之商品流通行為，而並不限於經過海關之進出口行為。

自由貿易 vs 商標保護

實務上產生爭議的案例為，國外商標權人委託在我國之代工廠生產附有其商標之商品並回銷給該外國商標權人或銷往第三地，但該商標在我國係由他人所有，則由於該代工廠生產附有系爭商標之商品並銷往國外之行為，已符合商標法第82條之「輸出」，因此我國商標權人似可主張商標侵權，聲請司法機關或行政機關藉由邊境保護措施或假扣押貨品、為定暫時狀態假處分等措施以禁止侵權商品出口。由於我國商標保護係採「屬地主義」，亦即僅有在我國取得註冊之商標才受到我國商標法之效力所及，國外商標權人不得在我國主張他國商標權。然，其於我國代工生產製造並回銷國外實係合法行為、且對於我國國民經濟亦有助益，因而在此等案例中即生商標保護與自由貿易之衝突。

智慧局財產局之見解

依智慧局財產局民國94年5月出版之「商標法逐條釋義」第81條說明之部份，對於回銷行為是否侵害我國商標權人之權利，其判斷標準為「系爭商品有無在我國流通」，亦即「若製造商僅有製造行為，而於生產後，全數運往約定之委託人之國家或其指定之其他國家或地區，則此回銷行為，基於代工廠商並無以行銷目的使用商標之意思，非商標之使用，且代工出口亦屬我國貿易賺取外匯之常態，難認有侵害製造地註冊商標權人之權益。」（商標法逐條釋義，頁177）。也就是說，代工廠如果完全沒有將產製商品流出至代工國市場販售，而係全數運往國外，則代工廠實際上並無「行銷」產品之行為，不符合現行商標法第6條商標使用之行為態樣，因此亦不構成侵害商標權之行為。反之，如果代工廠有將代工商品流出市面而在本國內銷售之情事，即構成商標法第81條之「仿冒商標罪」，同時亦構成商標法第61條第2項之商標侵權行為，該國外委託人若知悉上情仍繼續其委託代工關係，甚或有指示其代工廠在本國銷售代工產品，更可能與代工廠成立共同侵權行為。

實務見解

關於此問題，台灣高等法院花蓮分院於民國82年6月1日之刑事法律專題研究即有表達見解。研討結論認為，由於台灣為出口及轉運為大宗之國家，此等國外業主於我國委託代工之交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人，並非行銷，不應受商標法第6條第1項之規範，自毋庸負侵害商標權之刑責。

台灣高等法院88年度上易字第919號判決亦同此見解，認為國內代工廠因自始僅認知系爭商標為國外客戶所擁有，而受託代工製造指定之商品回銷國外，代工廠並未在國內行銷商品，則代工廠並無任何侵害他人商標專用權之情事。

另依台灣台南地方法院90年度訴字第245號判決，實務見解雖然多認為「回銷」並不構成商標侵權，但所謂「回銷行為」限定於受「外國商標專用權人」的委託之商標使用行為，若非受外國商標專用權人之委託，即屬商標法第81條之商標使用與第82條之輸出行為。

結論

綜上所述，回銷行為究竟是否構成商標法第82條之輸出仿冒商標商品罪，必須視國外委託人是否為國外商標專用權人、國內代工廠有無將代工產品流出市面行銷等要件判斷之，而國內代工廠若有銷售行為，則可能構成商標法第81條仿冒商標罪、第82條輸出仿冒商品罪、及第61條第2項之商標侵權行為，國外委託人若明知其銷售情事仍持續委託代工、或指示其銷售，更可能與代工廠成立共同侵權行為。

參考資料：

1.經濟部智慧財產局，《商標法逐條釋義》，2005年5月。

2.林發立、呂靜宜，〈漫談我國商標使用實務相關問題〉，《新世紀智庫論壇第42期》，頁78-101。

3.台灣高等法院花蓮分院於民國82年6月1日之刑事法律專題研究。

4.台灣高等法院88年度上易字第919號判決。

5.台灣台南地方法院90年度訴字第245號判決