壹、概念及名詞解釋

一、何謂「公民不服從」?依哲學家羅爾斯《The Justification of Civil Disobedience》(1969)與《正義論》(1971)表述中得知公民不服從(civil disobedience)之定義為公開、非暴力、良心但違反法律的政治行動,有四點深入說明(1)可以採取間接的方式進行,即所違反的法律不必然是其抗爭的法律。(2)真正觸法的行為,不是對憲政決定的一個測驗。(3)不是訴諸個人道德或宗教學說,也不能基於個人或團體利益,而是訴諸一般共享的正義觀。(4)公開的行為、非暴力,任何干擾其他公民的行為,都會降低公民不服從的品質,因為它表達是深刻信仰和良心的聲音,它本身是警告或訓誡而不是威脅[1]

二、何謂「刑法上之阻卻違法事由」?中華民國刑法第21~24條明文規定依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛及緊急避難可阻卻違法,另外還有實務肯認之超法規阻卻違法事由「得被害者同意、推定承諾、義務衝突」存在。

阻卻違法事由之作用在於,其足以排除行為的(實質)違法性,例如行為人係基於正當防衛(刑法第23條)而殺人,其殺人行為不具有違法性,自也不成立犯罪,而具有可罰性。一個構成要件該當的行為,阻卻違法後的效果,有:(1)對行為人來說,其行為不但不成立犯罪而被施以刑罰,亦不會遭受保安處分。(2)對行為之參與者(教唆者或幫助者)來說,他們也不會成立共犯。因為,共犯以所參與的他人主行為係違法的為前提(限制從屬性)。(3)對遭受行為攻擊的人來說,他無法在法律上主張正當防衛。因為,正當防衛係以違法侵害為前提;若是他對合法的行為施以反擊,反倒構成違法的侵害。[2]

參、台北地院104年度矚訴字第1號判決建構公民不服從之要件,悉述如下:

我國司法實務前雖未曾論及公民不服從之概念,法律亦無明文規定,惟觀諸前開國內外學說及實務見解,均認行為人之行為倘符合公民不服從之定義及要件,就整體法規範之價值體系觀之,其行為係為達到正當目的之適當且必要手段,復對社會之有益性遠大於損害性,在一般社會倫理觀念上尚無予以非難之必要,即具有社會相當性,欠缺實質違法性,而本件佔領行為既無法排除屬象徵性政治意見表達,已如前述,則判斷行為是否具有實質違法性,當無排除公民不服從概念之理。從而,參酌前開國內外學說及實務見解,概認公民不服從之要件為:

(一)抗議對象係與政府或公眾事務有關之重大違法或不義行為;

(二)須基於關切公共利益或公眾事務之目的為之;

(三)抗議行為須與抗議對象間具有可得認識之關聯性;

(四)須為公開及非暴力行為;

(五)適當性原則,即抗議手段須有助於訴求目的之達成;

(六)必要性原則:無其他合法、有效之替代手段可資使用;

(七)狹義比例原則:抗議行動所造成之危害須小於訴求目的所帶來之利益,且侷限於最小可能之限度。

故行為人所為若符合前開公民不服從之要件,足認其行為具有社會相當性,欠缺實質違法性,係有正當理由,自與刑法第 306 條「無故」之構成要件不符。

[1]林火旺,第十六講:羅爾斯「正義論」()

[2] 許澤天,刑總要論頁113114

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