眾律國際法律事務所

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(中)

                                                                           作者：李冠衡 律師

上述最高法院106年台上字227號判決認為：目前瑕疵醫療行為與損害間之相當因果關係，本於醫療專業能力之不對稱，舉證責任轉由醫生負擔。

2.權利侵害因果關係倒置之反思─法源探尋(無法明文/情形顯失公平)

按本件最高法院認為舉證責任之倒置論理依據，在於我國民事訴訟法(下稱民訴法)第227條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」惟查，本件最高法院僅說明「鑑於雙方專業能力不對稱，因此舉證責任轉換」，似乎認為舉證責任轉換依據係民訴法第277條但書中的「依其情形顯失公平者」。換言之，最高法院是依法理(法學原理原則)來加以轉換。

先不論最後此結論本文是否認同，但就此法學論理方法，或許，即有討論空間。首先，依法律「原則從寬，例外從嚴」之論理方法，法院在創造出立法者所未例示，構成例外之狀況下，此時，本於憲法五權分立，尊重立法者之思想，司法應謹守分際，對於「例外」須從嚴審查，否則即有侵害立法職權之風險。

是以，民訴法第277條但書之「依其情形顯失公平」，雖屬概括條款，但仍要作最嚴格之認定。本文認為，僅以單純醫療專業能力不對稱為理由，即馬上允許發生舉證責任轉換法效，或許稍嫌薄弱。詳言之，在舉證責任例外情形之發生，除了舉證責任轉換外，尚有舉證責任減輕之狀況，本件最高法院並未說明為何不構成舉證責任減輕，反而構成舉證責任轉換，論理上或許尚有思考的空間。

縱使從舉證責任轉換角度出發，本文認為，此時不應適用但書除外條款，而屬法律有明文之情形。按我國民法第191條之3明文：「 經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」本條即屬民法危險責任之明文規定，而將因果關係轉換由從事工作或活動之人來負擔。或許，有人會爭論醫療行為是否該當本條之「危險活動」之特性，本文認為，在現代社會中，無論從事何種類型之工作，均有一定之造成他人傷害之風險，僅係風險高低程度不同罷了！縱使本條一開始立法預設圖形，是針對製造業或科技產業，但毫無道理將其他白領階級產業給排除在外。故本文認為，民法第191條之3可做為舉證責任轉換之法律明文規定。

3.因果關係倒置之反思─舉證責任減輕之可行性檢討

回到本文一開始認為例外解釋應從嚴解釋之想法，舉證責任之例外，其實有舉證責任減輕與舉證責任轉換，兩種類態。在法律沒有明文規定舉證責任例外法效之情況下，我們適用法理來論述「依情形顯失公平時」，應先思考該不公平之狀況，是否用舉證責任減輕之方式，即可解決，還是仍必須用舉證責任轉換，方達到個案正義。

是以，在醫療訴訟中，確實醫生與病患間除存在極大專業鴻溝外，進入手術室後，醫生所有的醫療行為是否無瑕疵，只有醫院、主治醫生，甚至在場護理人員始得知悉，病患要取得在場的紀錄，顯非容易之事，詳言之，病患與醫生間亦有所謂的資訊落差情況發生，此時，在訴訟上，如要求病患做出最基本因果關係之舉證，實乃過分強求，反而，持有所有病患紀錄，甚至開刀過程可能有紀錄下來的醫師、醫院，在舉證能力上，遠遠高出於病患，要求其舉證，亦不會造成其過分經濟上負擔。

綜合上述，本文對於最高法院在結論上，認為此時產生舉證責任倒置，持認同看法，但僅係在論理說明下，或許可嘗試用民法第191條之3做為舉證責任轉換之依據。