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淺論借名登記契約(三)

                                                                                   作者：李冠衡 律師

上開最高法院甲、乙二見解，以登記外觀來認定出名人有權處分，審思其背後之理由，不外乎是為貫徹登記公示性，除保護第三人交易安全外，亦讓借名人自行負擔將土地登記於他人之風險。

惟最高法院丙說見解，則維持較保守之看法，認為雖然登記名義與實質名義人，兩者並不相同，但實際上不動產所有權人，仍應為借名人，故出名人未經借名人之同意處分借名人之不動產，會有無權處分之問題。至於，第三人交易安全，應回歸無權處分層次來做思考，不應該在一開始借名人與出名人間的權利歸屬問題，即作討論。

本文認為，依民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」可知不動產物權契約之成立生效要件為：讓與合意、書面、登記及有處分權，四個要件。上述最高院之討論，均圍繞在出名人與第三人間的物權契約中「登記」要件作討論，但回至借名人與出名人間的物權契約，我們亦要思考上述物權變動四個要件是否逐一符合，四個要件均符合，不動產物權始為移轉。

是以，借名人在將土地登記於出名人時，兩者之間並未有任何「讓與所有權之合意」，該不動產之所有權縱使已登記在出名人之下，亦不能認為出名人已取得所有權，甚至後續讓與所有權於第三人之行為，屬於有權處分。

況且，依民法第759條之1第1項明定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」再再宣示「登記」要件，並非不動產物權的唯一取得要件，登記僅係「推定」該登記名義人有此權利，至於，是否真有權利?仍需上述物權契約所有要件均符合狀況下，始得認為係權利人。

綜上，本文較認同最高法院本次決議丙說之見解，讓交易安全問題，回至善意取得制度來加以討論，而不應以登記來作為取得權利及有權處分之標準。

4.借名登記契約之賠償請求權

承上述借名登記無權處分，第三人善意取得之問題發生時，借名人與出名人之間可能會產生幾個民法上之賠償請求權:

(1)類推委任之賠償請求權

由於借名登記契約通說及實務認定屬無名契約，而類推適用關於民法委任契約之規定，先予敘明。

按民法第549條第1項：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」在發生出名人無權處分借名人之不動產時，實務上，借名人通常會先發封律師函或者存證信函，終止雙方間借名登記關係，且按借名登記所衍生回復原狀之債之關係，請求出名人協同辦理不動產移轉登記。

當然，此時不動產已移轉至善意第三人名下，出名人根本無法協同辦理登記，故此時借名人即可類推適用民法第544條：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」借名人得向出名人請求賠償。