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比較中國大陸新舊著作權法之修法重點

淺談歌手是否擁有其歌曲之著作權

歌手吳青峰日前與其前公司林暐哲音樂社有限公司之官司落幕，吳青峰獲得勝訴判決，林暐哲之訴為法院駁回[1]。細究此案，主要爭點皆圍繞在「專屬授權」及其契約所衍生之爭議。

專屬授權係指著作權人將其著作財產權之使用權專屬授權予他人，使該他人於約定期間得以著作財產權人之地位行使該著作權，並得以自已名義為訴訟上行為，著作權法第37條明文有之。意即，於雙方約定期間內，專屬被授權人係「獨佔」著作權，甚而得排除著作權人即專屬授權人之使用，其權利範圍極大。

論藝人之經紀合約，實務上多認為非僱傭契約，而係具有委任性質之勞務給付契約，則著作權法第11條關於雇用關係中職務著作其著作人身份之認定即不適用經紀合約中而約定由雇用人為著作人。實則，倘歌手之歌曲非來自於他人之著作，而係一人包辦作詞作曲等項目，其當然享有歌曲之著作權，惟基於歌手與公司之經紀約中，多有約定於合約期間內係由公司取得歌手之專屬授權，而得以使用歌手所創作歌曲之著作權，其使用行為通常亦包含重製、公開播送、公開演出、公開傳輸、改作、出版、發行等。

其中，依著作權法第3條第一項第9款前段，公開演出指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。據此，歌手之現場演出即為公開演出之一種，倘歌手之經紀合約中專屬授權之範圍包含公開演出，即將導致歌手無法表演其所製作歌曲之情形，上述歌手吳青峰與其前經紀公司之爭訟即為一例。

因此，歌手於簽訂經紀合約時，針對著作權之授與實不可不慎，蓋經紀公司之目的係為營利，取得愈多著作財產權對其發展愈為有利，此時，倘歌手基於雙方之信賴基礎而未詳加瞭解契約條款，即無從避免後續訴訟之發生，實不應掉以輕心。

「散布」一詞在著作權法(下同)上，依第3條第1項第12款規定，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通，因此散布並不以移轉所有權為限，惟不同的散布態樣，著作權法上有其不同的法律責任及依據。以下本文整理了著作權法上以散布方式侵害著作權之態樣及其法律責任規定如下：

• 以移轉所有權之方式而散布，例如買賣、贈與
• 28條之1規定，著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。依此，除有符合合理使用之情形外，未經著作人同意，不得將其著作以移轉所有權之方式散布。若有違反，應負民刑事責任。
• 一)、民事責任
  • (§84)。因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任(§88I)。惟行為人如係在中華民國境內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，則其以移轉所有權方式而散布，可主張第59條之1的合理使用。
• 二)、刑事責任
  1. 、散布著作原件或其合法重製物
  2. 91條之1第1項規定，擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。同樣地，在此如行為人係在中華民國境內取得著作原件或其合法重製物之所有權人者，則其以移轉所有權方式而散布，可主張第59條之1合理使用以阻卻違法。
• 、散布違法重製物
  • 91條之1第2項規定，明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。且由於所散布者係違法重製物，故不能主張第59條之1的合理使用。
• 以出租方法而散布
• 29條之規定，著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。準此，除有符合合理使用之情形外，未經著作人同意，不得將其著作以出租方式散布，否則應負民刑事責任。
  • 一)、民事責任
  • (§84)。因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任(§88I)。惟行為人如係著作原件或其合法重製物之所有人，則其以出租方法而散布，可主張第60條的合理使用。
• 二)、刑事責任
• 92條之規定，擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。惟行為人如係著作原件或其合法重製物之所有人，則可主張第60條合理使用以阻卻違法。
• 以移轉所有權或出租以外方法而散布，例如使用借貸
  • 一)、民事責任

由於著作權法上僅規定著作人專有以移轉所有權及出租之方式，散布其著作之權利，故合法取得著作原件或其合法重製物之人，如將該著作原件或合法重製物出借他人，並非民事侵權行為。惟行為人明知為侵害著作財產權之物而仍以移轉所有權或出租以外之方式散布者，視為侵害著作權(第87條第1項第6款前段參照)。

• 二)、刑事責任

同理，合法取得著作原件或其合法重製物之人，如將該著作原件或合法重製物以移轉所有權及出租以外方法而散布，亦不構成犯罪。惟行為人明知為侵害著作財產權之物而仍以移轉所有權或出租以外方式散布者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金(第93條第3款參照)。

參考資料

著作權法

六女戰七男的新聞，讓網路鄉民沸騰，紛紛跪求載點，也吸引了檢察官的目光[1]。攝影著作為著作權法所明示的著作種類[2]，但是，若屬帶有情色表現的攝影著作，是否同樣受到著作權法的保護？那些下載照片的人，是否有侵害該位『色淫師』的著作財產權？

早期實務[3]基於公序良俗等理由，否認情色著作得受著作權法保障。然而，受國際潮流及社會風氣等影響，近年來，實務見解一改先前的保守見解，認為對於情色著作之管制與權利行使，應脫鉤處理，不能因為其著作的性質帶有情色素材，即否定期原創性，而認為不得享有著作權[4]。

其實著作權之保護，某程度上與言論自由權之行使有密切的關係，現今主流國家縱使有對猥褻著作採取嚴格管制，但仍未將其排除在著作權法保護之外，所以，情色著作得享有著作財產權之保障，並非立法上的漏洞，而是立法者的有意安排。著作權法之立法目的，係透過對於思想表達之保護，鼓勵人們進行各種形式的創作，以豐富人類的文化內涵，而情色創作或許難登大雅之堂，但也仍屬思想之表達，給予其著作權之保障，與鼓勵創作之目的並不相違。至此，該位『色淫師』的帶有情慾色彩攝影著作，必然是受到著作權法保護的。

所以下載那些照片的人，是否就侵害了『色淫師』的著作財產權？其實，在網路上下載他人著作，本質上是一個重製的行為，依著作權法第22條第1項之規定，除經著作權人同意外，否則應屬違法的重製，縱使著作權人已將該著作公開分享在社群網站任人瀏覽，亦不代表著作權人同意他人隨意重製其著作。所以，即便是情色著作，任意下載，仍有侵害他人著作權之可能。

所謂「表演」，是指對既有著作或民俗創作以演技、舞蹈、歌唱、演奏樂器或其他方法加以詮釋。由於不同的表演人，依其個人經驗及情感之不同，對於相同之創作會有不同的詮釋方式，具有一定程度之創意，然其創意之程度較一般著作，例如音樂、戲劇等著作為低，故不以表演著作稱之。我國著作權法(下稱本法)對於表演之保護，不若某些國家採鄰接權法制，而係以獨立之著作保護之(本法第7條參照)，其保護範圍包含：

(一)、重製

依本法第22條第2項之規定，表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。依此，表演人對於自己之表演專有以錄音、錄影或攝影重製之權，任何人未得表演人之同意，原則上不得擅自以錄音、錄影或攝影之方式重製其表演。惟著作權法修正草案第36條，係將表演區分為未固著及已固著於載體之表演，前者表演人專有以錄音、錄影方式重製之權利，後者表演人則得享有完全之重製權。

(二)、公開播送

依本法第24條第2項之規定，表演人就其經重製或公開播送後之表演，再公開播送者，不適用前項規定。基此，表演人之公開播送權係以未經固著且未經公開播送之表演內容為限。

(三)、公開演出

依本法第26條第2項之規定，表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利，但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。

(四)、公開傳輸

依本法第26條之1第2項之規定，表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有公開傳輸之權利。惟著作權法修正草案第36條第2項進一步地將已固著於錄音物、視聽物之表演皆納入保護，擴大了表演之公開傳輸權之範圍。

數位權利管理是指智慧財產權的所有者用來控制與管制合法存取智財權數位產品的一切技術，所指者並非智慧財產權本身，而是保護的技術，且主體限於智慧財產權的所有者。

數位權利管理發展係因傳統著作權保護對象主要是針對語言及圖畫著作，但在網際網路出現後，許多著作都加以數位化，因此著作被重製的可能性大增，且更加容易。以書籍為例，以前要進行複製，必須使用影印技術，雖目前影印技術已相當進步，仍然需要花費些許時間及成本；但如果將書的內容加以數位化，加上網際網路的發達，複製及傳播只需簡單的電腦操作即可完成。

由於法律不足以因應數位網路技術普及後的盜版泛濫問題，智慧財產權之所有者，便朝向法律以外之方向尋求保護，以各種技術保護自己的權利，統稱為數位權利管理。

數位權利管理的各項技術都對擁有智慧財產權的各項著作進行限制，限制方式主要有時間、次數和地點三種方式：[1]

1. 限制使用時間：限制消費者使用該數位內容的時間，亦即該數位內容經特定時間後即無法使用，可能採取須付費後才能再開啟。
2. 限制使用次數：限制消費者使用次數的方法包含限制開啟、編輯和列印等的次數，如部分期刊資料庫，限制下載文章，只能進行一次列印，如須進行第二次以上列印，則需額外付費。
3. 限制使用地點：限制使用地點並非指實際的使用地點，而是以讀取裝置做限制，即當於裝置A下載該數位內容，則於複製或移轉到其他裝置B時，便無法開啟或使用該數位內容，如早期之線上音樂多採此方式，限制於所下載之裝置上聆聽，但目前以多有所開放。

依著作權法第10條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」，而著作權又可區分為著作財產權及著作人格權兩大部分。因此，參加公開徵選作品之著作人，於完成該著作時，即享有該著作之著作財產權及著作人格權。另依著作權法第36條及第37條規定，著作人得將著作財產權讓與或授權他人利用著作。

然如著作人以該著作參加公開徵選比賽，主辦單位是否有權或如何利用得獎作品，依經濟部智慧財產局電子郵件970417b號令函，應視徵選比賽辦法之規定而定；因公開徵選活動在法律上性質屬於要約，參加人同意提供作品參加公開徵選活動即屬承諾，故錄取條件成就後，主辦單位與參加人均受比賽辦法之拘束。

著作財產權部分，依目前常見之比賽辦法規定，大致可分為以下兩種情形。第一，主辦單位在徵選辦法中記載作品得獎後「著作財產權歸主辦單位享有」，則錄取條件成立後，該著作之著作財產權依著作權法第36條即發生著作財產權讓與之效果。第二，若徵選辦法係記載作品得獎後「得使用參賽（或得獎）作品」，則著作人仍保有著作財產權，但依著作權法第37條規定，主辦單位得依徵選辦法所規定之範圍內利用該著作。

著作人格權部分，如著作權法第16條第1項規定：「著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。」，姓名表示權即為著作人格權之一種，。著作人格權並不得如著作財產權轉讓，但可特別約定不行使；故除非徵選辦法有另行約定參加者不行使著作人格權，否則主辦單位使用該著作時仍應標示參加者之姓名。

案例事實：甲於英國經營一個圖片庫網站，盜用1張英國籍乙所拍攝之照片，丙經營一個台灣網站彙集全球免費圖片庫之網址連結，丁透過丙之網站連結到甲之網站看到乙所拍攝之照片，甲於網頁上註明此圖片可供商業使用免費下載，丁因此下載後編輯使用。日後，乙發現丁違法使用其所擁有著作權之照片，赴台灣告丁非法重製照片之民刑事法律責任，茲就乙丁間法律關係分析如下：

一、英國籍乙之著作權受到中華民國法律保護

關於著作權之保護應依主張保護所在地國家之著作權法定之。我國著作權法對於外國人著作之保護，依著作權法第4條規定，外國人之著作依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。查我國以及英國皆為WTO會員國，依著作權法第4條第2款規定，應以國民待遇原則保護WTO現有(至2015年4月26日止)161個會員體國民之著作。因此，乙可赴中華民國對丁請求著作權法上權利。

二、丁刑事上之責任

按最高法院91年度台上字第3946號判決表示，「著作權法第91條至第94條之規定，均處罰故意犯，不處罰過失犯及未遂犯。而依刑法第12條規定，行為之處罰，以故意犯為原則，至於過失犯，須有特別規定者，始予以處罰。所謂『故意』，係採希望主義，不但直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生不違背行為人本意始克成立，若係懈怠或疏虞之過失，則非故意之範疇」。然查本案之丁，看到網站上載明「可供商業使用免費下載」而下載使用，丁既非明知此編輯行為違反法律，亦無意要觸犯著作權法上重製他人著作之意思，無故意之意思；此外，丁對於上開違法行為之發生，並未預見會發生，此違法案件之發生完全違背其本意，也與間接故意無涉。因此，丁之行為無涉刑法之責任。

三、丁民事上之責任

按最高法院19年上字第2746號判例表示：「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，茍非怠於此種注意，即不得謂之有過失。」所謂善良管理人之注意係客觀化、類型化的過失標準，亦即所謂善良管理人之當為行為，應按具體行為人所屬職業、或某種社會活動之成員、或某種年齡層通常所具有的智識能力作為認定。因此，丁是否過失侵害乙之權利，應以丁從事之職業、能力者在通常狀況下之注意義務判斷之。本件之丁，若其同年齡、具有相當智慧及經驗之人看到甲網站圖片而欲下載時，若網頁敘明「供商業使用免費下載」字句後，會如同甲一般下載圖片而不做其他查證工作，則丁未違反注意義務，並無應注意、並能注意、而不注意之過失情形。

按智慧財產法院98年度民著訴字第2號民事判決指出：「原告所取得之著作權自應存在於各種現存及未來新興之媒介，而於照片、書籍、網路網頁、甚至未來新式媒介之轉移或改變，均不影響其著作權。倘被告○○○即一定安防蟲企業行無法確知前開3 張網頁圖片之著作權人，應不予使用，否則即屬著作權之侵害。詎被告○○○即一定安防蟲企業行既未積極尋求各該圖片之著作權人，亦未拒絕使用各該圖片，擅自將之使用於其網頁中，且未標示著作人之姓名，難謂無過失，而構成著作權之侵害。」查本件之丁，應取得著作權人之授權使用該網路上之照片，倘若無著作權人之授權使用下，丁使用該照片又未標示著作人之姓名，即謂之有過失，構成著作權侵害。

著作權法公開演出權之闡釋                           學習律師 蘇思鴻

一、問題

(一)甲在西門町經營服飾店，為招攬顧客，遂蒐集時下最熱門的歌曲，用服飾店的CD機播放，某甲之行為屬於著作權法中之何種行為？有無構成著作權之侵害？

(二)甲百貨公司將廣播電台所播出的音樂節目，透過自己於各樓層所置之擴音器播放出來，該行為屬於著作權法上之何種行為？有無構成著作權之侵害？

二、分析

上述兩題均涉及著作人之公開演出權，其規定於著作權法之第26條，第1項為，著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。第2項為，表演人專有以擴音器或其他器材公開演出其表演之權利。但將表演重製後或公開播送後再以擴音器或其他器材公開演出者，不在此限。第3項為，錄音著作經公開演出者，著作人得請求公開演出之人支付使用報酬。另著作權法第3條第1項第9款有對公開演出作定義性之規定，公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。
 

著作財產權之非專屬授權與專屬授權                 學習律師 蘇思鴻

一、問題
(一)甲為著作財產權人，其與乙訂立授權契約，授權其可重製甲之語文著作，但其契約中提及甲可另外授權他人，甲自己亦可利用該著作，嗣丙未經甲、乙同意重製甲之語文著作，乙可否以自己的名義向丙提起侵害著作權之訴訟？
(二)承上，甲乙間之授權契約，約定甲專屬授與乙重製權，嗣丙未經甲、乙同意重製甲之語文著作，甲可否以自己的名義向丙提起侵害著作權之訴訟？

二、分析
非專屬授權：著作財產權人除授與被授權人得利用授權契約所約定之著作財產權外，著作財產權人尚得授權他人利用該等權利，著作財產權人自己亦得利用該權利。
專屬授權：僅被授權人得利用特定之著作財產權；著作財產權人不得另外授權他人利用該等權利，著作財產權人自己亦不得利用該權利。

著作權法第37條：「

著作權法基本概念之釐清                           學習律師  蘇思鴻
一、問題

(一)     社會上常見有「OO第四台公開播映某影片，或OOKTV店公開播映某歌曲供客人歡唱」等語，試問：著作權法有無「公開播映」之用詞？

(二)     KTV業者播放伴唱帶供消費顧客演唱，試問：實施「公開演出」行為者為何人？

(三)     某甲經營出租店，向A公司購得OO影帶一卷出租予不特定人，A公司主張並未授權某甲出租，試問：某甲有無違法？

二、解析

著作權法第3條第1項第7款規範「公開播送」，第8款規範「公開上映」，第9款規範「公開演出」，上開3款，為本題最有可能涉及之著作財產權，惟未見有「公開播映」，是故該用詞非著作權法所規範。
伴唱帶是一視聽著作，KTV業者播放伴唱帶之行為，係「公開上映」。此參著作權法第3條第1項第8款，公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。同法同項第9款，公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。據此，實際公開演出者，非KTV業者，而是消費者。

著作權法「散布權」之權利耗盡原則                   學習律師 蘇思鴻
一、問題

甲將其購買之A、B、C三本書籍，於國內出賣予乙。假設：

(一)、A書係盜版書籍(二)、B書係甲合法於美國購得(三)、C書係甲合法於國內購得，上揭三種情形可否主張著作權法之權利耗盡原則？

二、分析

著作權與一般所有權的概念有所區別，例如某人購買一本書，其取得該書之所有權，可將該書丟棄、燒毀、撕毀，但不可將書裏的內容加以影印、翻譯成他國語文或者拍攝成影片，甚至販賣或出租他人，因為該等權利係屬於著作人之著作財產權(重製權、改作權、散布權、出租權)，除經著作人同意或授權，或有其他合理使用之情形外，不可侵害。惟有些情形若堅守上述原則，未免過苛，猶如一條牛剝兩次皮，故著作權法創設了合理使用的規定，以資平衡。在學理上可稱為「權利耗盡原則」(德國)或「第一次銷售原則」(美國)。
著作權法第28條之1第1項規定，著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。顯見散布權係著作人的權利。假設某人購買一本小說後，擬欲轉賣，倘未得著作人同意，則屬侵害著作人以移轉所有權之方式，散布其著作之權利，如此則極為不妥；著作人應在買受人購買時，其散布權即已耗盡，不可於買受人轉賣時，再主張散布權。準此，著作權法第59條之1規定，在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。此為著作權法採「國內耗盡原則」之依據，也是散布權之合理使用的規定，其要件為：1.限於合法之著作物2.限於我國管轄區域內。

著作權法之公開播送、公開上映和公開演出之區別       學習律師 蘇思鴻
一、問題
(一)、在公共場所單純打開電視或收音機，究屬公開播送、公開上映或是公開演出？
(二)、如果將電視節目錄製後於自營的飲食店內播放，究屬於公開播送、公開上映或是公開演出？
(三)、如果將廣播節目中的音樂錄製後於自營的飲食店內播放，究屬於公開播送、公開上映或是公開演出？
(四)、如果將電視或廣播透過擴音器加強效果，究屬於公開播送、公開上映或是公開演出？

二、分析
首先先釐清公開播送、公開上映及公開演出這三種著作財產權在著作權法之定義。依著作權法(下稱同法)第3條第1項第7款之規定，公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。同法同條項第8款規定，公開上映；指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容。同法同條項第9款規定，公開演出：以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送的聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。

著作權法之公開播送權                                學習律師 蘇思鴻
一、問題
(一)、甲為A音樂之著作人；乙經甲之同意後，將A音樂製作為CD。丙未得任何人之同意，逕將該CD於電台上播放。丙侵害甲、乙何種著作財產權？
(二)、甲所為之表演，乙經甲同意後將甲之表演錄製為視聽著作。丙未得任何人之同意，逕將該視聽著作於電視上播放，丙侵害甲、乙何種著作財產權？

二、分析
題(一)甲為A音樂之著作人；乙經甲之同意，將A音樂製作為CD，此時乙製作的CD係錄音著作，嗣丙在電台播放該CD，依著作權法第24條第1項規定，著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。而公開播送依同法第3條第1項第7款，係指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。準此，丙播放CD之行為，係公開播送甲之音樂著作及乙之錄音著作，除有合理使用之情形外，若未得該等著作人之同意，係侵害其等之著作財產權(公開播送權)。
題(二)甲同意乙將其表演錄製為視聽著作，丙未得任何人之同意，逕將該視聽著作於電視上播放，依前開著作權法第24條第1項、第3條第1項第7款之規定，丙之行為係侵害乙的公開播送權。惟在此須注意的是，丙有無侵害甲之表演？按著作權法第7條之1規定，表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之。表演之保護，對原著作之著作權不生影響。原則上甲之表演以獨立之著作保護之，依著作權法第24條第1項規定，甲有公開播送其表演的權利。惟表演之本質屬「著作鄰接權」，因其保護強度不同於一般著作，故著作權法對此設有限制保護之規定。著作權法第24條第2項，表演人就其經重製或公開播送後之表演，再公開播送者，不適用前項規定。據此，甲之表演既然已被乙錄製為視聽著作，依上開條文，即不得再主張侵害其公開播送的權利。

三、結論

店名可否享有著作權 律師張源傑

一、案例事實

甲經營果汁店，取名「鮮果XX」；之後，乙亦經營果汁店，其菜單之飲品取名為「鮮果汁」、「鮮果牛奶」、「鮮果多多」、「鮮果特調」等，甲主張乙侵害其店名之著作權，有無理由？

二、著作權取得

按著作權法係採創作保護原則，著作人於著作完成時即享有著作權[1]，不以申請著作權登記為權利取得要件。本案之甲以著作權方式主張，毋庸任何登記，於其創作出鮮果XX時，立即取得著作權。

三、著作權法保護之著作

但是，必非所有著作都受到著作權法保護。著作權法保護之著作，須符合「原創性」及「創作性」二要件。「原創性」係指著作人原始獨立完成之創作，非抄襲或剽竊而來；所謂「創作性」，係指須符合一定之創作高度，創作高度需由法官於個案判斷認定之[2]。創作性並不必高達前無古人之程度[3]，依社會通念，著作與先前存在之作品有可資區別變化，得表現著作人之個性及自由創作空間為已足[4]。

聘雇他人完成著作之權利歸屬  律師張源傑

一、前言

著作權，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作完成所生之著作人格權及著作財產權[1]。著作人於著作完成時享有著作權[2]；但是，聘僱他人而完成之著作，其著作權歸屬何人為本文之探討重心。

二、如有約定，就依照約定

        不論雙方為委任關係、承攬關係還是雇用關係。如果合約有約定雇用人是著作人，雇用人就是著作人、可以同時拿到著作人格權和著作財產權；如果合約有約定受雇人是著作人，受雇人就是著作人，著作權法第11條第1項但書參照。

著作權法之公開演出                                                                                                         學習律師 蘇思鴻

甲性喜愛唱歌，某日於台北市東區街頭，以電子琴自彈自唱張惠妹之“聽海”，試問甲的行為涉及那些著作財產權？

爭點解析
本題涉及那些著作？又其所涉之著作財產權為何？可否主張合理使用？

結論
依著作權法第3條第1項第1款，著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，本題甲所演唱之歌曲，符合著作權法著作之定義。然本題所涉著作究有那些，依題意所指系爭歌曲原則上屬音樂著作，另依內政部台〈81〉內著字第八一八四OO二號公告之著作權法第5條第2項著作內容例示第二條〈二〉音樂著作：包含曲譜、歌詞及其他之音樂著作。此外，若甲刻意模仿張惠妹的唱腔、轉音技巧等，依著作權法第7-1條第1項，表演人對既有著作或民俗創作之表演，以獨立之著作保護之。同條第2項，表演之保護，對原著作之著作權不生影響。故甲所涉及之著作可能為音樂著作及表演，不過為了使本題單純化，表演暫不討論，因此原則上甲涉及的僅有音樂著作而已。
至於就著作人格權部分，該歌曲已被錄製成錄音著作，以專輯來發行，推定其已公開發表，且著作人格權非本題討論之重點，故暫予擱置。然甲究竟涉及那些著作財產權？依著作權法第26條第1項，著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。又依著作權法第3條第1項第9款，公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送的聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。據此，甲的行為係公開演出著作人的音樂著作，不過在此須預先說明，“聽海”一曲原著作人與唱片公司究竟有如何協議，姑且不論；例如：將著作財產授權或讓與〈此係為解題之便，故設此條件〉，故仍以原著作人為著作財產權人。甲未得原著作人之同意，公開演出其音樂著作，則有侵權之虞。然依著作權法第55條，非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開演出他人已公開發表之著作。本題甲若未對現場觀眾、聽眾收取任何費用，且係自己表演，可主張著作權法第55條之合理使用，不構成著作權之侵害。
 

著作財產權VS一般財產權                                                                                            實習律師 蘇思鴻
甲從商店購買一張合法電影光碟，問甲可否燒錄該光碟？甲可否將該光碟出售給好友乙？亦或甲可否將該光碟出租於丙？

爭點分析
著作財產權和一般財產權有何不同？著作權法之重製權、散布權、出租權為何？何謂權利耗盡原則？

結論
首先應先予以釐清的是，著作財產權與一般財產權性質上有些不同，著作財產權係可以切割的概念，依我國著作權法的規定，著作財產權達11種之多，例如甲買得一本書，其擁有該書之所有權，但並未擁有該書的著作財產權，其不得為重製、改作、公開口述等行為，原則上這些屬著作權人的權利，另著作財產權可透過授權來利用，一般財產權則不可為授權；著作財產權為無體財產權，一般財產權則為有體財產體；著作財產權的讓與屬於準物權行為，一般財產權的讓與，除了債權行為外，尚須完成物權行為，動產須交付，不動產須登記等。
本題之光碟內容依著作權法第5條第1項第7款屬於視聽著作，甲燒錄該光碟的行為，屬於著作權法的重製行為，而重製權屬於著作財產權人的權利，原則上甲須得著作權人的同意，惟著作權法第51條規定，供個人或家庭為非營利之目的，在合理的範圍內，得利用非供公眾使用之機器重製已公開發行之著作。若甲是利用自家的燒錄設備重製該光碟作為備份，則不構成侵害著作權。依著作權法第59條之一，在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之，此即為為權利耗盡原則〈德國〉，又稱第一次銷售原則〈美國〉。換言之，甲既已付費取得合法重製光碟所有權，其再以移轉所有權的方式散布之，著作權人不得再向其索費，以避免一條牛剝兩次皮，甲將該光碟出售予乙並無違反著作權法的規定。又依著作權法第60條第1項規定著作原件或其合法重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。據此，甲可將該光碟出租予丙〈此屬於合理使用的範疇〉。不過若該光碟片的包裝載有不得出租的文字，甲即應受該契約條款的拘束〈合理使用非強制規定，可以契約排除之〉。
 

著作權法的一次刊載權相關問題                                                                               實習律師 蘇思鴻
甲期刊徵稿啟事載明：「本刊對來稿有刪改的權利。」以及「來稿經刊登，著作權歸本刊所有。」，某乙投稿時，對該內容未提出異議，試問甲可否修改以及其是否取得來稿的著作權？

爭點解析
何謂一次刊載權？對來稿予以刪修是否構成著作人格權的侵害？依提示「來稿經刊登，著作權歸本刊所有。」甲是否應此即取得著作權？

結論
依著作權法第41條規定，著作財產權人投稿於新聞紙、雜誌或授權公開播送著作者，除另有約定外，推定僅授與刊載或公開播送一次之權利，對著作財產權人之其他權利不生影響。據此，除非當事人另有約定，原則上甲僅得於其期刊刊載一次的權利，甲欲對該來稿做其他利用，例如重製、改作、編輯或出租，因事涉著作權人之著作財產權，仍需得原著作權人的同意。其二，就「本刊對來稿有刪改的權利」一事，此涉及著作人格權問題，依著作權法第17條規定，著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。故乙之投稿，除與甲另有約定外，甲僅取得一次刊載權，且甲不得就乙之投稿以歪曲、割裂、竄改或其他方法不當地改變，否則如因此損及乙之名譽時，即屬侵害乙之著作人格權，而須負法律上的責任。再者就「來稿經刊登，著作權歸本刊享有。」投稿者是否受此拘束？原則上這樣的文字不能拘束本題的乙，其非屬著作權法第41條所言之「除另有約定外」，而該條所指之「除另有約定」，係指乙之投稿要約與甲予以刊登之承諾，其間另有約定著作財產權之歸屬而言，例如約明乙願將著作財產權讓與甲，而甲承諾接受其讓與，故本題之甲原則上不當然取得來稿的著作財產權。
 

搖頭公仔可受那些智慧財產權的保護                                                        實習律師 蘇思鴻
我國旅美知名的棒球投手甲在大聯盟屢創佳績，某乙看準當下商機，竟未得其同意，仿效該投手之身形樣貌，製作成造型可愛的搖頭公仔〈娃娃〉，並將該球員投球的英姿縮小成一吋相片大小，使用於其發行筆記本、拖鞋等商品，以增加商品的買氣，某乙的行為可能涉及那些智慧財產權？

爭點解析
名人的身形樣貌受智慧財產保護否？搖頭公仔受何種智慧財產權保障？將名人身形樣貌予以縮小，使用於商品上涉及那些智慧財產權？

結論
首先知名度〈名氣〉是那一種權利？我國有無保護名氣？是否名人才享有名氣的保護？簡單的說，名氣就是個人姓名財產化的保護，姓名在我國是人格權非財產權，而在美國名氣不僅是一種財產權，更是一種智慧財產權，其是由隱私權演化而來，而此種權利並非僅存在於名人，而係人人都有，只是通常名人才會去主張，一般人比較不會主張；試想一個默默無名的人，廠商會否將其姓名或樣貌使用於其商品或服務來做廣告行銷之用，以提升其買氣？即使廠商如此為之，若他人未得該人同意，將其姓名或樣貌使用於商品或服務上，係增加該人的名氣，即使有所侵害，該人亦不會因之興訟。美國之所以將名氣認定為財產權，主要是因為財產權可以讓與或繼承，一旦認定為人格權，在權利的行使上就受到限縮，而不可否認的是，肖像或姓名這些屬於人格權範疇的權利，在利用上不可諱言地產生財產上利益，已非僅具人格權性質乃是不爭的事實，然在我國因受限於歐陸法系框架，仍堅守樣貌或姓名屬於人格權，對人民權利的保護實屬不周。據此；本題乙將甲的樣貌身形製作成搖頭公仔，可解釋成侵害甲的肖像權，但限於甲生存時才可以依民法相關規定主張財產上和非財產上損害而獲賠，至於搖頭公仔依著作權法第五條第一項各款著作內容例示〈行政命令〉，其中第二條〈四〉美術著作：包括繪畫…美術工藝品及其他之美術著作，可認定為美術工藝品而受著作權法保障。本題的乙雖有可能侵害甲的肖像權，但並不當然代表侵害著作權，端視該搖頭公仔是否為乙自行創作而定，畢竟侵害肖像權和著作權係兩碼子事，這點要特別分清楚。〈其餘部分待續〉

參拙著美國名人權法制研究