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目前分類:民事案件 (114)

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學生可如何請求

(一) 提起刑事告訴

  1. 如補習班廣告上所揭示的老師學歷與真實不符,可能構成刑法第339條之詐欺罪,但要注意:「法人為刑事被告,除有明文規定外,在實體法上不認其有犯罪能力,在程序法上不認其有當事人能力,故以法人為被告而起訴,其程序即屬違背規定,應依第303條第1款,為不受理判決。(54年台上字第1894號判例參照)」,所以學生如欲就詐欺罪提告,應以自然人為被告。
  2. 如補習班的人員知道該老師學歷不符,則該補習班的負責人、該名老師,皆為刑法第28條之共同正犯。

(二) 民事上之請求

  1. 補習班與學生間多簽訂定型化契約,而所謂定型化契約係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約,且此契約應為買賣契約,學生向補習班購買教學服務,故有消費者保護法之適用。
  2. 依消費者保護法第12條第1項之規定:「定型化契約中之條款違反誠信原則,對消費者顯失公平者,無效。」,一般補習班與學生間所訂立的定型化契約,多為補習班單方訂定,對學生不利,學生想要請求解約、退費大不易,可依此規定主張補習班違反誠信原則而契約無效。
  3. 依消費者保護法第22條第1項之規定:「企業經營者應確保廣告內容之真實,其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」,故如補習班刊登廣告說某某老師為某某知名學校畢業,但實際上卻不符實,學生得依債務不履行之規定向補習班請求損害賠償,但值得爭論的點為,補習班所提供的教學服務中,老師學歷是否為服務的一部份?

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前言:隨著補習班實名制的制度上路,地方政府要求補習班老師的本名和學歷都必須上網登錄,也發現所謂補習班名師名不符實的情況,筆者也藉此機會討論,如發現補習班名師真實學歷不符其所稱時,可能會遇到的法律問題,並將分三個部分討論,對於補習班的勞動契約,對於報名參加補習課程的學生所負的民事及刑事上責任。

補習班對提供虛偽學歷的老師該如何做

(一) 補習班適用勞基法
補習班為適用勞基法單位,所僱用的勞工(含教師、職員)均為 勞基法之適用對象,補習班應為其提繳勞工退休金。

(二) 補習班得終止與教師間的勞動契約[1]

依據勞動基準法第12條第1項第1款規定:「勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。」。根據同法第18條第1款規定:「有左列情形之一者,勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費:一、依第12條規定終止勞動契約者。」,惟徵才企業應自知悉其情形之日起,30日內為之(勞動基準法第12條第2項)。逾上述30日法定除斥期間,徵才企業即喪失得依該條款規定單方終止雙方間勞動契約之權利。

(三) 提起刑事告訴

  1. 提供假學歷的老師可能構成刑法第339條之詐欺罪,惟司法實務上對構成該條第一項之詐欺取財罪(97,易緝,143),或是第二項之詐欺得利罪(105,,544),莫衷一是。
  2. 如該老師所提供的學歷資料為偽造,可能構成刑法第212條的偽造特種文書罪,而刑法第212條之偽造特種文書罪,係為保護公共信用法益,倘偽造關於品行、能力服務或其他相類之證書,則將足以混淆大眾對於真正證書之可信性,並終使證書喪失其所欲表彰證明真實之功能,故對於本條所稱「足以生損害」不以發生實質損害為必要(103,,796),又老師進而行使偽造的學歷證書,得論以刑法第216條的行使偽造特種文書罪。

(四) 請求民事損害賠償

  1. 補習班得依民法第184條第2項之規定:「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任」請求損害賠償,民法第184條第2項與第1項不同,不以故意、過失為必要,且當補習班提起刑事告訴時,得附帶請求民事上的損害賠償,無須繳納裁判費,又最高法院48年台上字第713號判例認為:「按刑事訴訟法第五百零四條(限為第500)所謂,應以刑事訴訟判決所認定之事實為據者,係指附帶民事訴訟之判決而言,如附帶民事訴訟經移送於民事庭後,即為獨立民事訴訟,其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。」
  2. 補習班亦得依民法第227條第1項之規定,主張該老師就其債務不履行負損害賠償責任,補習班與該老師間乃為雇傭契約,而該老師無法提供補習班所需要的學歷,屬於債務人之給付不能。
 

[1] 履歷不實的法律風險
https://plus.104.com.tw/activity/caedc5fa-5727-4722-9afb-a98bf3b19488

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壹、前言

 所謂肖像權,係個人對其肖像是否公開之自主權利,即以自己肖像之利益為內容之權利。肖像若使用於商業上,亦具財產權之性質,得發揮其經濟上之利益與價值,此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他人同意,以肖像作營業廣告,構成對肖像權之侵害。

 他人未經同意擅自使用肖像,此時恐已侵害肖像權,肖像權乃屬特別人格權之一種,有時可具有商業利益,但縱使已跟其它人簽約,若侵害人未經同意使用肖像,即屬肖像權之侵害,本文將介紹肖像權遭受侵害時,如何依法提起救濟之方式。

貳、救濟方式

一、請求財產上損失

 被侵害人需舉證有何利益或財產受損,譬如被侵害人本身之肖像已具有商業利益,且跟他人簽約,若因此肖像權被侵害而喪失簽約之利益或造成違約,此時受侵害人若有損失,可請求財產上損失,又若是因此侵害喪失洽談中之締約機會,此損失亦可向侵害人請求賠償。

二、請求非財產上損失

 肖像權乃屬特別人格權,被侵害人得依民法第184條第1項及民法第195條第1項主張人格權受侵害之損害賠償,此損害賠償乃非財產上損失即為慰藉金,計算方式實務見解較為抽象,見解如下:「按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害,使精神上受有痛苦為必要,其核給之標準固與財產上損害之計算不同,然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度,及其他各種情形核定相當之數額」(最高法院51年台上字第223號判例意旨參照),依此見解法院將依照被侵害者知名度、雙方經濟能力、學識程度、侵害方式、侵害期間、侵害後之態度等等,個案中綜合考量。

 

三、請求除去侵害

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談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念(四)-運送人在我國海商法上有哪些免責規定?

壹、前言

接續先前文章《談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念(一)》,前述文章「壹、案例事實」中之甲海運公司為運送契約裡的運送人。

貳、運送人之免責規定及實務運用

一、法定免責規定於海商法第62條第2款、64條、65條、69、70條、71條、72條及73條,其中第69條文條列出16款之免責事由,最後為第17款之概括條款,可見前面16款為例示規定。惟運送人在主張法定免責規定之前提為運送人於運送過程中需符合海商法62、63條之規定。

二、如託運人與運送人定有意定免責條款,則須注意不得牴觸或違反海商法第61條條文之規定。

三、實務運用:

(一)最高法院104年度台上字第1270號判決:「…參酌CC公司公證報告所載,系爭貨物受損原因應係有益公司所使用將該貨物繫固於平板櫃上之鋼繩及鋼帶,不能承受正常運送過程中因船體搖晃所產生拉扯力道而斷裂,肇致該貨物自平板櫃上掉落。另觀上開平板櫃係置於甲板上駕駛台後靠近船尾第三四排第一列之第三層,依四十呎貨櫃輪積載設計,甲板上最高可承載堆放五層貨櫃,承載總重為九十公噸,系爭貨物堆放在第三層,上方未再堆放貨櫃,該堆放位置應符合此項積載設計內容,難認不當堆放,被上訴人自非未盡適當積載及堆存之照管義務。上訴人未能舉證證明有益公司有何曾與被上訴人達成協議應將系爭貨物置放船艙內而非甲板上之情事,難謂訟爭貨損出於被上訴人照管疏失所致。基於前開運送方式,系爭貨物之包裝繫固均係託運人有益公司自行為之,被上訴人並未參與涉入,其得依上揭條款所定包裝不固事由主張免責。…」

(二)最高法院102年度台上字第1815號判決:「另衡情本件運送人於海上所遭受襲擊之颱風,為偶然之天災,以通常人之先見、努力或注意仍難以防止,屬不可抗力事由。因同暉公司已盡必要之注意義務,且其履行輔助人正利公司提供之平板櫃(含D 環)並無瑕疵,亦無怠於維修保養船舶設備,系爭貨物受損之原因為海上運送途中遭受颱風襲擊,內裝有系爭貨物之平板櫃上的四個D 環在暴風雨中,因受強力拉扯而斷裂,造成系爭貨物移位、碰撞及受損,係由於惡劣天候之自然力所造成,屬不可抗力之偶然事故,同暉公司得援用海商法第六十九條第四款規定之「天災」而主張免責。


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談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念(三)- 兩造之舉證責任歸屬如何界定?意即舉證責任分配之原則為何?

壹、前言

接續先前文章《談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念(一)》,前述文章「壹、案例事實」中之甲海運公司為運送契約裡的運送人。

貳、概述民事訴訟法之舉證責任

一、學說上將舉證責任區分為主觀舉證責任與客觀舉證責任。主觀舉證責任又稱為證據提出責任,多適用於辯論主義的訴訟,係指當事人為了避免敗訴,在訴訟過程中致力於證明對自己有利、而於當事人間有爭執事實之責任,規制當事人在訴訟過程中之舉證活動,性質上屬於行為責任。[1]

二、客觀舉證責任在職權探知主義及辯論主義都有適用。透過客觀舉證責任區分本證與反證,分配何方應證明至本證的證明程度,以使法官形成確信,相對人則須就相反事實提出反證,並不需要使法官形成確信,只要動搖法官原來就本證所形成的確信即可,並在訴訟當事人對於其所主張之事實已窮盡所有的證據方法,進入審理之終結階段仍無法令法院就某於判決具重要性事實之存在,產生確信的心證時,應由何人負擔事實真偽不明的不利益結果,在性質上屬於結果責任。客觀舉證責任並不隨訴訟程序之進行而產生變化。此係法院取向的規則,而非加諸於當事人之負擔。[2]

參、最高法院對海上運送舉證責任歸屬之判斷:

96年度台上字第2499號判決:「上訴人主張系爭貨物於運送期間發生毀損,依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定,應由上訴人就此有利於己之事實存在負舉證責任,故本件應由上訴人就貨損發生於被上訴人運送途中負舉證責任。本件應由上訴人就貨損發生於被上訴人運送途中負舉證責任,而上訴人所提之證據無法證明貨損發生於被上訴人運送途中,依舉證責任分配原則,應受不利之認定;又被上訴人已依海商法第五十六條第一項規定交清貨物,系爭貨物受損,並非被上訴人甲板上運送所造成;兩造並未約定系爭貨物須置於船艙內運送,不得以甲板上運送,系爭貨物以甲板運送應屬合法;且被上訴人之「萬海一六五號」船舶於發航前及發航時已具備安全適航能力,已為必要之注意及處置;上訴人就系爭貨物負有保固之義務;系爭貨物採「整裝/整拆」(CYCY)方式運送,由上訴人自行包裝於木箱內,再裝載繫固於平板貨櫃上,始交由被上訴人運送,被上訴人業於目的港將系爭貨物依交運時之狀態交付上訴人,貨櫃內貨物如有短少、損壞,非被上訴 人之故意或過失所致,被上訴人無任何可歸責之事由,自無任何損害賠償責任可言。」本案之上訴人為託運人,被上訴人為運送人,上訴人無法舉證證明貨損發生於被上訴人運送途中,於本案中上訴人承擔上訴駁回,第三審訴訟費由上訴人負擔等不利後果。

 

[1]司法新聲第98期,頁79

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談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念(二)-何謂運送人應盡之貨物一般注意義務?

壹、前言

《談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念(一)》,前述文章「壹、案例事實」中之甲海運公司為運送契約裡的運送人。

我國法律對運送人(在此專指海運)主要相關的法律有(1)規範利用船舶於海上從事相關行為所生私法上權利義務關係的海商法以及(2)一般性規定之民法,鑒於我國採民商合一的立法方式,因此,海商法為民法之特別法,在適用順序上應優先適用海商法,海商法未有規定者則回歸適用民法[1]

貳、運送人對其所運送之貨物應盡何種義務,分述如下:

一、涉及之海商法條文:

(一)第62條:「運送人或船舶所有人於發航前及發航時,對於下列事項,應為必要之注意及措置:

一、使船舶有安全航行之能力。

二、配置船舶相當船員、設備及供應 。

三、使貨艙、冷藏室及其他供載運貨物部分適合於受載、運送與保存 。

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壹、案例事實

一、本案歷經台北地方法院、台灣高等法院,直至最高法院,最高法院106年度台上字第71號判決將原審判決(即臺灣高等法院102年度海商上字第4號判決)廢棄發回台灣高等法院。

二、本案事實概述如下:

(一)A公司委託甲海運公司由臺灣基隆港運送B貨物至日本松山港,受貨人為日本C公司。A公司自行將B貨物先由透明塑膠袋包裹後,再以一般不透明藍色帆布作為外層包裝,該藍色帆布並挖空數個明顯孔洞,以方便將B貨物綑綁固定於平板櫃上,再將該平板櫃交付甲海運公司運送。

(二)當貨物運送至日本松山港,載貨證券持有人C公司未曾於提貨前或當時為貨物毀損之註記,亦未於提貨後3日內通知被上訴人貨物異常。

(三)之後C公司方發現B貨物遭海水浸濕而生鏽受損,C公司知悉先前A公司與乙保險公司曾訂立之貨物運輸保險契約,被保險人為A公司,因此貨物損壞後由A公司出具授權暨權利轉讓同意書予C公司,由C公司請求乙保險公司理賠,乙保險公司則依約理賠。

(四)乙保險公司認為B貨物損壞係可歸責於甲海運公司,故依保險代位、債權讓與及運送契約之法律關係向甲海運公司要求損害賠償。

貳、藉本案可討論之法律概念有三,將在後續文章中說明

一、何謂運送人應盡之貨物一般注意義務?

二、兩造之舉證責任歸屬如何界定?意即舉證責任分配之原則為何?

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董事會得否決議將其權限事項交由股東會以決議行之?

最高法院 103 年台上字第 2719 號民事判決

  • 案例事實:

上訴人為被上訴人(一股份有限公司)之股東,被上訴人之法定代理人周凱芬於民國九十九年五月十四日,未經董事會決議,將被上訴人持有之上訴人公司(正泰公司)之股票,以低價出售予訴外人(該次交易下稱系爭交易),造成被上訴人受有約二千八百十五萬八千元之損害。

周凱芬於一○○年十月二十八日主導被上訴人之董事會,決議通過追認系爭交易。上訴人東南水泥公司為股東之一,依公司法第二百十四條之規定,請求監察人為被上訴人對周凱芬提起訴訟未果,乃以自己名義為被上訴人提起損害賠償訴訟,由台灣高雄地方法院審理中。周凱芬為免負損害賠償責任,將系爭交易列為被上訴人股東常會討論事項第二案擬予追認(下稱追認案)。

  • 上訴人主張:

涉及系爭交易是否作成及其後續衍生之糾紛,核屬公司業務、經營範疇之事項,非公司法或被上訴人之章程規定由股東會得決議之事項,故股東常會就二議案之決議,已逾越股東會權限,違反公司法第二百零二條之規定,依公司法第一百九十一條及民法第七十一條之規定,應屬無效。

被上訴人抗辯: 股東會為公司之最高意思機關,縱認追認案專屬董事會之權限,然董事會既將原為職權內事項交付股東會進行決議,股東常會決議通過,自無違法。

  • 本案爭點:

出售公司資產(僅一般交易,未達公司法185條所規定之重大行為)屬董事會權限事項,董事會是否得就該事項決議交由股東會決議?

  • 最高法院判決:

按公司法基於企業所有與企業經營分離之原則,於第二百零二條規定:「公司業務之執行,除本法或章程規定應由股東會決議之事項外,均應由董事會決議行之。」故凡非經法律或於章程規定屬股東會權限之公司業務執行事項,皆應由董事會決議行之,不因公司法第一百九十三條第一項規定:「董事會執行業務,應依照法令章程及股東會之決議」,而有不同。又股東會係由公司所有者組成,董事會就其權限事項,決議交由股東會決定時,乃將其權限事項委由股東會以決議行之,尚非法之所禁。查被上訴人董事會於決議追認系爭交易案後,再決議於股東常會提出追認案,由股東常會追認系爭交易,為原審確定之事實。則股東常會就該追認案作成決議,依上說明,自無不合。

  • 結論:

按本判決見解,董事會得決議將其權限事項交由股東會決議行之。且基於公司法企業所有與企業經營分離之原則,公司法第202條所謂『章程規定應由股東會決議之事項』,似應以法律明定之董事會專屬權限為界限。

 

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跨境電子支付相關法規

報載玉山銀行已成為第一家得承作跨境電子支付業務的金融機構,亦將與中國支付寶聯手推出跨境O2O業務(Online to offline,提供境外人士於我國境內,利用境外支付工具,在實體店面進行交易),以往從事跨境交易時,消費者多只能至銀行辦理結購外匯為之,第三方支付之模式出現後,跨境交易也出現網路交易價金代收轉付、跨境代理結匯之新方式,早期之網路交易方式是由主管機關經濟部制定「資料處理服務業者受託處理跨境網路交易評鑑要點」,以該要點為制定評鑑標準,向經濟部申請並通過評鑑者,即得從事代理申報結匯的服務,使跨境買家所付之款項透過該資料處理服務業者進行匯兌。

2015年立法三讀通過電子支付機構管理條例後,按該條例第14 條規定,境外機構經主管機關核准,我國機構得與之合作或協助其於我國境內從事該條例第三條第一項各款業務之相關行為。

金管會又依該條例第14條第三項授權,擬定「與境外機構合作或協助境外機構於我國境內從事電子支付機構業務相關行為管理辦法」,資料處理服務業者則依據經濟部所訂定之「經濟部推薦從事跨境網路交易價金代收轉付資料處理服務業者作業要點」,於該部審查合格,或另依該部所規劃機制獲該部推薦後,即得與境外機構合作從事跨境網路實質交易價金代收轉付服務,故資料處理服務業者亦為該辦法中「得申請與我國電子支付機構合作」之對象。是故,現今境外資訊處理服務業者欲從事跨境電子支付之業務,應依上開規定行之。

按該辦法第四條規定,經核准機構與境外機構合作或協助其於我國境內從事電子支付機構業務相關行為之範圍及方式如下:

一、 提供客戶就跨境網路實質交易價金匯入或匯出之代理收付款項服務。

               (協助國內賣家收取跨境支付款項)

        二、提供收款方客戶就在臺無住所境外自然人,於我國境內利用境外機構支付帳戶進行實體通路實質交易價金匯入之代理收付款項服務。

               (此款即實體通路之支付服務型態Online to OfflineO2O)

        三、提供客戶就提領境外機構支付帳戶餘額,匯入我國境內銀行之客戶同名存款帳戶之代理收付款項服務。

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電子支付機構管理條例簡介(2)

  • 消費者保障:

「第三方支付服務」之特性,在於由第三人在收付款方之間擔任中介角色,其目的為提高雙方交易之安全性、公正性以及可信賴性,然第三方支付業者以網路平台提供服務,亦衍生支付款項保管問題以及類似網路交易之各類消費風險。

就電子支付機構之消費者保護而言,本條例第27 條規定,專營之電子支付機構訂定電子支付機構業務定型化契約條款之內容,應遵守主管機關公告之定型化契約應記載及不得記載事項,對使用者權益之保障,不得低於主管機關所定電子支付機構業務定型化契約範本之內容。且第39條、第40條之兼營電子支付機構皆準用之。其中應記載事項包括電子支付機構資訊、同意及確認事項、身分資料留存及再確認、電子支付機構業務服務之說明等事項等等。[1]不得記載事項則有約定拋棄契約審閱期間、使用者損失一律自行負擔、就所生爭議機構不負責任、任意解除或終止契約及免除賠償責任等等。[2]

  • 確保款項之安全性(專用帳戶、交付信託、履約保證)

另外,專營之電子支付機構收取使用者之支付款項,應存入其於銀行開立之相同幣別專用存款帳戶,並確實於電子支付帳戶記錄支付款項金額及移轉情形。[3]若收受新臺幣及外幣儲值款項合計達一定金額者,應繳存足額之準備金。[4]專營之電子支付機構對於儲值款項扣除應提列準備金之餘額,併同代理收付款項之金額,應全部交付信託或取得銀行十足之履約保證。此處所謂交付信託,是指與專用存款帳戶銀行簽訂信託契約,以專用存款帳戶為信託專戶。而取得銀行十足之履約保證,則是指與銀行簽訂足額之履約保證契約,由銀行承擔專營之電子支付機構對使用者之履約保證責任。[5]上述規定,應能達到確保使用者所交付之款項安全的目的。

對於本條例之制定,作為主管機關之金融監督管理委員會期待能發揮協助企業開發商機、提供青年創業創新有利環境、降低小額交易支付成本、扶植電子商務發展之效果,鑑於電子支付之快速發展,本法及其相關子法應亦有隨科技進步、商業模式革新而修訂之必要。

 

[1] 電子支付機構業務定型化契約應記載事項,共24款。

[2] 電子支付機構業務定型化契約不得記載事項,共9款。

[3] 電子支付機構管理條例第16條。

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電子支付機構管理條例簡介(1)

近年來電子商務興盛,商業模式與支付工具的改變也隨之而來。消費者使用網路購買商品的購物方式十分普遍,因此逐漸產生多樣化、提供交易雙方便利性與安全性的支付方式,第三方支付即為其一。第三方支付可分為代收轉付、價金保管以及預付儲值等服務模式,針對第三方支付業者之監管機制,2015116日立法院三讀通過電子支付機構管理條例,作為其管理專法,以下簡介之。

 

  • 規範對象與業務範圍:

本條例所稱之電子支付機構,是指以網路或電子支付平臺為中介,接受使用者註冊及開立記錄資金移轉與儲值情形之帳戶(簡稱電子支付帳戶),並利用電子設備以連線方式傳遞收付訊息,於付款方及收款方間經營代理收付實質交易款項、收受儲值款項、電子支付帳戶間款項移轉、其他經主管機關核定之業務。業務之公司。[1]行政院提出之立法草案理由則說明,「本條例規定電子支付機構之業務項目,包含實體通路交易(線下交易)之支付服務(O2OOnline To Offline)型態,故所定「利用電子設備以連線方式傳遞收付訊息」,其電子設備不限於傳統桌上型電腦,亦包含行動載具(例如平板電腦、行動電話等可攜式設備)或其他得以連線方式傳遞訊息之設備亦屬之。」,因此行動支付亦為本條例下電子支付機構得經營之業務範圍。

而電子支付收受使用者支付款項之範圍,分為代理收付款項即儲值款項,代理收付款項是指實質交易之金額、電子支付帳戶間款項移轉之資金,及已執行使用者支付指示,尚未記錄轉入收款方電子支付帳戶之款項。儲值款項則是使用者預先存放於電子支付帳戶,以供與電子支付機構以外之其他使用者進行資金移轉使用之款項。[2]

  • 監督管理:

許可制:電子支付機構之業務採許可制,需向主觀機關申請許可,且不得經營未經主管機關核定之業務,非經主管機關核准,任何人不得有與境外機構合作或協助其於我國境內從事本條例所訂業務之相關行為。[3]

資本額:電子支付機構之最低實收資本額為新臺幣五億元。但僅經營代理收付實質交易款項業務者最低實收資本額為新臺幣一億元。

組織結構:在組織上,電子支付機構應以股份有限公司為限,[4]若為境外機構則需依本條例申請許可設立電子支付機構,始得經營業務。[5]

收受金額限制:專營之電子支付機構收受每一使用者之新臺幣及外幣儲值款項,其餘額合計不得超過等值新臺幣五萬元。若為辦理每一使用者之新臺幣及外幣電子支付帳戶間款項移轉,每筆不得超過等值新臺幣五萬元。[6]

 

[1] 電子支付機構管理條例第3條。

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壹、破產法第58條規定債權人可以聲請宣告債務人破產。按實務上之見解,申請宣告破產基本之條件如下:

一、債務人有財產可構成破產財團,且足夠清償破產財團之費用及債務。如宣告破產前,債務人即無任何財產,已顯不能支付破產程序費用,自亦無宣告破產之實益,司法院第25年院字第1505號解釋參照。

二、即使債務人負擔巨額債務,但如果債權人只有一人,縱然達到無法清償的地步,因為沒有牽涉到第三人的利害關係,亦不得申請宣告破產,台灣台北地方法院94年度破字第94號裁定參照。

三、債權人聲請破產,但未陳明債務,即與破產法規定得宣告破產之要件不符,聲請人之聲請宣告破產即無理由,應予駁回,台灣台北地方法院94年度破字第104號裁定參照。

四、聲請人不能釋明債務人有不能清償所負債務之情事,應予駁回,台灣台北地方法院94年度破字第70號裁定參照。

法院對於聲請破產宣告之案件,依據審查結果,如認為該聲請為合法且有理由,又無應駁回聲請之情形,即應以裁定宣告債務人破產,台灣台北地方法院94年度破字第48號裁定參照。

貳、訴訟進行中倘若發生破產,對本訴訟之影響為何?

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一、民法與刑法對於過失之判斷標準一樣?

刑法第14條[1]對於過失行為有明確之定義,但是民法對於過失卻無明文定義。過去學者與實務對於民法都採用刑法之定義,以應注意並能注意而不注意做為判斷標準。但是,由於上開標準過於抽象,在國外立法例參照下,我國法院實務近來產生重大改變。

二、刑法—採用德國客觀歸責理論

德國客觀歸責理論對於過失犯構成要件該當性,除了因果關係外,需行為人之行為符合「製造法所不容許之風險」以及「風險實現」兩要件。

最高法院96年度台上字第5992號刑事判決指出:「被害人因車禍出院時意識清楚,其後跌倒二次、發燒數次,並非被告製造並實現了危及生命之風險,自非其負責之領域,無客觀歸責可言。」最高法院對於過失犯採用德國立法例之客觀歸責理論,建立重要里程碑。

三、民法—採用美國侵權行為法理論

美國侵權行為中之過失,其要件包括「注意義務存在」以及「注意義務違反」。係以一個合理正常人在相同情況下是否會有相同行為做判斷有無違反注意義務。

臺灣高等法院95年度上更(一)字第6號民事判決:「被上訴人○○於事故發生時,僅係未成年人,如課以善良管理人較重注意義務,顯失衡平,被上訴人○○之過失注意義務,僅應以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年人所具注意能力為標準,以及出於熱心無償助人且攸關公共利益者之特性,應從輕酌定,以免傷及青少年學生愛心之滋長。」捨傳統實務之判斷標準,改依美國侵權行為法理論裁判。

四、結論

我國法制對於過失之法條依據甚為抽象,因此實務採用國外豐富且說理堅強之學說作為有無過失之判斷及論理後,再援引我國「應注意、能注意而不注意」之法條依據,即可成為論理充足且於法有據之裁判,不僅滿足現行法律規定,更能與歐美國家立法例相同,有堅強之學說論理為基礎。

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一、法律問題:

甲乙間租賃契約約定承租人乙應交付保證金給甲,但因乙不願給付,雙方合意甲將此未收到之保證金交乙保管,乙簽立保管條為證明而雙方免除真正金錢給付,其法律法律效力為何?日後甲主張乙違約,因而向乙主張交付保證金,否則將告乙侵占,甲之主張有無理由。

二、甲乙間租賃契約約定承租人乙應交付保證金給甲,乙不願繳納,因此雙方同意甲將此保證金交乙保管,乙並簽立保管條為證而免去真正給付之法律效力。

(一) 按民法第761條第1項規定,動產物權之讓與,非將動產交付,不生效力。金錢在民法上屬於動產,其物權讓與之方式,依民法規定,甲務必要將金錢交付予乙,否則不生交付之效力。查本件甲未交付金錢給乙,其金錢動產物權之讓與,不生法律效力。

(二) 但是,倘若訴訟時甲主張契約簽訂時,確實已將保證金交給乙保管,並出示合約書約定條款「簽約時乙方應交付甲方台幣拾萬元整,作為履行合約的保證;甲方將此筆款項,交由乙方保管,並由乙方簽立保管條作為憑證。」為證,並且出示乙所簽署之保管條以資佐證時。而乙對於合約之真正以及保管條之真正皆不爭執,僅主張甲未真實交付保證金云云。按民事訴訟法第277條規定:「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」因此,乙對於保管條之內容與事實不合一事,係屬利於自己之事實,依法負有舉證之責任。倘若乙無法舉證證明根本沒收到錢但是甲卻主張有,兩方說詞不同,此時無法舉證之乙,依照法律就會蒙受不利益之事實認定,暨法院會認定甲已經支付保證金給乙,且乙已收受該筆款項。

(三) 乙目前應當迅速蒐集證據,證明甲當初未交付保證金給乙保管,以證明保管條之內容與事實確實不符。

、日後甲主張乙違約,因而向乙主張交付保證金,否則將告乙侵占,甲之主張有無理由。(假設乙確實已收受保證金)

(一) 侵占罪之規定在刑法第335條第1項:「意圖為自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」甲要主張乙侵占,必須證明乙主觀有不法所有該筆保證金之意圖,並且持有該筆金錢當作自己所有的金錢使用。

(二) 以本案而言,倘若乙主觀上認為根本沒有違約而無庸返還保證金,此時就不符合意圖不法所有之構成要件而不成立本罪;或是該筆金錢仍在乙妥善保管中,乙並未主張是自己的錢,一直以保管人身分自居,就不構成易持有為所有之侵占罪要件。因此,甲要主張乙侵占,必須符合刑法上侵占罪之構成要件方可。


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車禍法律問題探討 / 律師張源傑

一、法律問題

甲由支線道開車撞到主線道乙駕駛的車子。乙剛從醫院做心臟支架的定檢,在被甲撞後,心臟被安全帶束住而產生疼痛,故而隔天去醫院複檢。複檢的結果是判定心臟支架有些微變形,但是功能性還在,無立即更換的必要。乙目前對甲主張:

1. 除了將車子回復原狀外,需支付將來對方在賣車時,由於車禍導致售價變低的差額。

2. 支付裝設一條自費的心臟支架的費用

3. 告甲刑事上的過失傷傷害罪。

二、車禍事件是否依法得請求車輛交易價值損失

按最高法院在民國77年決議認為「依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額,得以修復費用為估定之標準,但以必要者為限(例如:修理材料以新品換舊品,應予折舊)。乙如能證明其物因毀損所減少之價額,超過必要之修復費用時,就其差額,仍得請求賠償」。因此,將來轉賣時之折價損害乙是可以請求,但是舉證之義務在於主張權利之乙。法院通常接受之證據為公正第三人之鑑定報告,例如台灣區汽車修理工業同業公會出具之鑑定報告書。在訴訟時,該筆鑑定費用會算入訴訟費用,由法官決定由哪一造負擔。

三、無須醫療,無須賠償醫療費

按民法損害賠償制度,目的在於填補損害,使被害人之損害能獲得完整之彌補。民法第216條規定損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限可資參照。然查,醫生判定心臟支架有些微變形,但是功能性還在,無立即更換的必要。因此,於此情形下,無損害發生,以依法無從請求心臟支架之損害。

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票據之禁止背書轉讓                                  學習律師 蘇思鴻
一、問題
發票人甲於票據上記載「禁止背書轉讓」交付予乙,乙仍將該票據背書轉讓予丙。試問:丙對甲得為如何之請求?

二、分析
所謂禁止背書轉讓乃發票人簽發票據時有「禁止轉讓」或其他同字樣之記載而言。依票據法第30條第2項規定,記名匯票發票人有禁止轉讓之記載者,不得轉讓。所謂「不得轉讓」,指匯票無法依背書之方式而轉讓,僅能依一般民法債權轉讓之方式為之。

三、結論
本題丙向乙行使票據權利,依票據法第30條第2項規定,不生背書轉讓的效力,丙所取得之權利並非票據權利,乙不負背書之責。此時丙仍可向甲主張權利,惟其所主張的非票據權利,而係民法上之金錢債權,乙所讓與者乃民法上之債權,故民法上通常債權讓與的規定,在此皆有適用,亦即前手的瑕疵後手要繼受,並且無善意取得之適用。

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背書不連續是否一定使執票人不得行使票據權利               學習律師 蘇思鴻
一、問題

甲簽發本票一紙與乙,乙以甲的信用不佳為由,要求甲先找他人背書,甲乃找丙,丙遂先在本票背面背書,丙再於正面受款人欄填入「乙」,再將該本票交付於乙,嗣經提示不獲付款,乙得否向甲、丙行使追索權?

二、分析
形式上背書不連續,執票人是否仍得向發票人、背書人行使票據上之權利?學說上認為,依票據法第124條準用第37條第1項前段,本票之執票人應以背書之連續證明其權利,準此乙不得向甲、丙行使追索權。惟若貫徹法條文義,將造成不公平現象,故學說主張乙若能證明其係實質權利人,則仍得行使追索權。實務則以受款人是否為發票人記載,而有不同的結論。受款人若由發票人記載,則須背書連續;受款人非發票人記載,則不要求受款人為第一背書人。

三、結論
舉證證明說謂背書不連續只是無權利證明之效力,並非執票人無此票據權利,惟如執票人能證明取得票據之關係,其仍得證明其為真正權利人,而得行使票據權利。本文認為採學說見解無疑增加執票人持票交易的成本,票據貴在迅速流通,若還需舉證證明其為真正權利人,始得行使權利,無疑阻礙票據流通。然依實務之區分說,只需向發票人確認受款人是否為其所載,即可決定乙能否行使追索權,判斷標準明確且所耗成本較少,不失為一較可採之見解。

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民事訴訟法之舉證責任                                  學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲對乙提起本票債權不存在之訴,本票之真偽由何人負舉證責任?嗣甲主張其係因積欠乙賭債才簽發該紙本票,而賭債非債,本票所憑諸之原因關係不法,故應為甲勝訴之判決,該紙本票之原因關係,由何人舉證?

二、分析
舉證責任可分為主觀舉證責任和客觀舉證責任。而舉證責任之分配,則有利己事實說(民事訴訟法第277條供參)和法律要件事實分類說兩說。實務原則上採法律要件事實分類說,但如果顯失公平,例外採危險範圍說(民事訴訟法第277條但書供參)。依法律要件事實分類說,主張權利存在之人,要對權利發生(構成要件)事實,負舉證責任,主張權利不存在之人,要對權利消滅(清償、免除)、權利排除(抗辯)、權利障礙(意思能力)的事由,負舉證責任。

三、結論
本題本票之真偽,應由主張本票權利存在者負舉證責任,故由乙負舉證責任,此時甲主張該紙本票係為支付賭債而簽發,無疑自認該本票為真正,這時乙毋庸舉證,法院應認本票為真正。至於是否因為賭債而簽發本票,屬於原因關係之抗辯,其存在於直接前後手,性質上為人的抗辯,依前述主張權利之排除(抗辯),應由主張權利不存在之人負舉證責任,即本題之甲負舉證責任。

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標題:民法上名譽權侵害認定的實務見解  /實習律師王晨忠

一、源起:

近來網路言論及媒體報導興盛,其中不乏對他人之論述或評論,受評論之當事人為捍衛其名譽權,遂對發表言論之人提起民事訴訟。本文嘗試從司法實務見解來了解實務上所採取的判斷標準、注意義務程度、及具體審查事項。

二、分析:

(一)判斷標準部分:民法上侵害名譽權事件,通常同時構成刑法上誹謗罪事件。我國司法實務對於民法上侵害名譽權事件,是否應採取與刑法上誹謗罪之相同認定標準,見解分歧。採不同認定標準之實務見解[1]認為,刑法上誹謗罪之主觀要件以故意為限,而民法上侵害名譽權之主觀要件則包含故意及過失;且刑事責任係對人身自由之剝奪,對言論自由之影響較民事責任為大,依比例原則,不必使二者以相同標準判斷。採相同認定標準之實務見解[2][3]則認為,為了維護法秩序不相矛盾,司法院釋字第509號解釋就刑法誹謗罪所創設之合理查證基準,於民法侵害名譽權自應為相同適用。惟對於行為人之言論雖損及他人名譽,若能依其所提證據資料,足認其有相當理由確信為真實者,得阻卻行為之違法性而不構成侵權行為此部分,實務見解多持肯定意見。

(二)注意義務程度及具體審查事項部分:我國對於侵權行為之過失認定,實務見解[4][5]多採抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。且於此種言論自由或新聞自由與名譽權或人格權相衝突的情形時,實務見解[2]認為法院須審酌「行為人及被害人究係私人、媒體或公眾人物」、「名譽侵害之程度」、「與公共利益之關係」、「資料來源之可信度」、「查證對象之人、事、物」等因素,以作為判斷行為人是否已善盡查證義務之標準。

三、小結:

發表言論之人,無論係受言論自由之保障或新聞自由之保障,對於所發表言論之事,若涉及他人,則須善盡查證義務。我國司法實務上,雖然對於構成民法上侵權行為之判斷是否應與刑法上誹謗罪之標準有不同看法,但對於以善盡查證義務作為阻卻違法之判斷多採相同見解。

__________________________________________________

註[1]:最高法院104年度台上字第703號民事判決

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標題:淺談颱風假的法律性質  /實習律師王晨忠

一、源起:

颱風期間,到底要不要放假?放假的法律依據是什麼?放假的法律效果又是什麼?本文嘗試從行政院人事行政局所發布的「停止上班上課」這段文字切入,站在一般勞工及學生的角度,淺談颱風假的法律性質。

二、分析:

(一)作為社會經濟發展的中流牴觸的廣大一般勞工,其與公司或企業所簽訂的工作契約,法律上稱為僱傭契約,受民法第482條以降規定、及勞動基準法的拘束與保護。但有趣的是,翻遍民法及勞動基準法,都查不到有關颱風假的規定,所以當政府機關發布停止上班上課的公告時,勞工朋友應該如何適用法律呢。

(1)法律依據部分:「稱僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。」、「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為,不負損害賠償之責。」民法第482條規定及第150條第一項本文分別定有明文。也就是說,勞工依契約有為僱主服勞務的義務,但是在遇到自己生命、身體或財產有危險時,就算消極地不提供勞務也不需要負擔損害賠償責任。所以颱風期間,政府機關已發布停止上班上課的公告後,此時勞工可以主張民法第150條第一項緊急避難而不提供勞務。這就是所謂的颱風假。

(2)法律效果部分:「因不可歸責於雙方當事人之事由,致一方之給付全部不能者,他方免為對待給付之義務;如僅一部不能者,應按其比例減少對待給付。」民法第266條第一項定有明文。也就是說,勞工在颱風期間可以不提供勞務,僱主當然也可以不給付工資,無論以日計酬或以月計酬皆同,因為以日計酬適用前項條文前段規定、以月計酬則適用前項條文後段規定。另外要注意的是,勞動基準法第70條雖然規定僱主要制定「工作規則」,但是其內容並沒有包含颱風假或天災發生時的處理,且勞動部於104年3月公告的「工作規則參考手冊」[1]也沒有就這一部分進行規範。所以僱主可以主張民法第266條第一項而免為對待給付工資。

(二)作為未來國家主人翁的莘莘學子,並沒有與國家簽訂上學契約,所以無法向國家主張民法第150條緊急避難。所以,我國行政機關「行政院人事行政總處」為了處理政府各級機關與公私立學校於颱風期間的出勤情形,特別以命令方式制定發布「天然災害停止上班及上課作業辦法」,其適用範圍,依該辦法第一條規定「政府為使各級機關及公、私立學校在天然災害發生或有發生之虞時,停止上班及上課作業有所依據,特訂定本辦法。」所以學生們只要依照政府公告停止上課就可以了,絕對不會有損害賠償責任的問題。

三、小結:

颱風假這個名詞,其實並不是法律用語,而是行之有年逐漸約定成俗所產生的說法。行政院於民國89年7月12日以行政院(89)台院人政考字第 200564 號令發布施行的「天然災害停止上班及上課作業辦法」,可能是颱風假這個說法的濫觴。對於一般勞工而言,雖然不在前開辦法的主體適用範圍,但是可以直接主張民法第150條第一項緊急避難不提供勞務,而僱主也可以直接主張民法第266條第一項免為對待給付工資。若勞工自發性地於颱風期間出勤提供勞務,此時因非僱主所要求出勤者,所以勞工無法依勞動基準法第40條第一項但書請求雙倍工資,僅得請求一般的約定工資。而僱主要不要放颱風假呢?既然是僱主自己的事業,那當然就交由僱主自己決定了。

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