眾律國際法律事務所

壹、醫療糾紛

近年來因社會生活的複雜化及民眾對於自身權益保護的重視，病人或其家屬親友，如在醫療過程中，或經診療後，對醫療的過程、內容、方式、結果、收費或服務態度有所不滿者，小則出口抱怨，大則興訟力爭權利，然而，當醫生面臨訴訟，亦會恐懼、不知所措，未來行醫時傾向採取防衛性醫療，這對醫師或病患而言，往往是醫病雙輸的結果，沒有一方是贏家，所以醫界、法界、與社會各界的學者，一直有主張「訴訟替代解決制度」(alternative dispute resolution, 簡稱ADR)，來做為醫療訴訟的替代制度[1]。

貳、    目前法律上有哪些訴訟替代解決制度呢？
一、和解，規定於民法第736條：「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」可再分為訴訟外和解和訴訟上和解，各有不同之法律效果。
二、調解，規定於民事訴訟法第416條：調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。有分為一般調解及法院調解。
三、仲裁，當事人基於仲裁協議或仲裁條款將一定法律關係所生之爭議交付仲裁，目前依法許可設立之仲裁機構計有「中華民國仲裁協會」、「台灣營建仲裁協會」、「中華民國勞資爭議仲裁協會」及「中華工程仲裁協會」，負責仲裁人登記及辦理營建工程、勞資爭議及其他各類仲裁事件[2]。

參、法律、醫療專業雙調解

一、民國101年台中地方法院參考先進國家之訴訟替代解決制度，採行雙調解制，即是由法律、醫療調解委員一起調解。程序分為三階段，即

（1）資料的提供：收受當事人調解聲請，即函請醫療院所於五日內提供病歷、護理紀錄、醫學影像資料。

（2）表示意見：採書面主義，參酌民事訴訟法第413條規定，由法官助理整理醫療事實及法律爭點，通知兩造對爭點表示意見，再由醫療調委表示意見，法律調解參酌醫療調委意見，確立爭點。

醫療訴訟之舉證責任／　實習律師　李怡仙

一、前言

由於現今社會病患權利意識抬頭，在面對失敗的醫療結果時，病患與家屬會採取法律途徑以捍衛權利，而所謂醫療糾紛，為病人或其家屬認為醫療行為有不良結果，而應由醫事人員或醫療機構負責之爭議，然而在醫療訴訟上，相關的事證基本上都在醫療機構或醫師手中，且醫師與病患或其家屬之醫療專業知識能力不平等，故應減輕、免除或轉換原告的舉證責任，來維護武器平等原則。

二、醫療訴訟上舉證責任之分配

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而醫療訴訟屬於現代型的紛爭，原告與被告間的地位不平等，而此不平等不僅止於專業能力的部分，有關於事證掌控也十分重要，而由於事實及證據大多由被告所支配，故如何調整舉證責任的分配是重要的議題。　　

而醫療訴訟中具有強烈的證據偏在問題，原告常常舉證困難。從而應視具體個案類型，來加以減輕或轉換原告之舉證責任，以落實武器平等原則。惟民事訴訟法第277條中所謂「依情形顯失公平」為一不確定法律概念，應由法院在具體案件中，依不同的個案，衡量減輕或轉換舉證責任。

三、舉證責任之轉換

<以下資料提供來源：蘋果日報>

日本醫護當然可來台協助醫療

一線醫療人員全力搶救傷患。資料照片

2015年07月06日00:16
八仙塵爆事故傷患至今仍在加護病房生死一線，更有超過230名傷患已至病危狀態。然而6月27日事故發生後到現在，醫療現場完全依賴第一線醫護人員不眠不休、日以繼夜地救助傷患，但若政府主管機關未能在後勤支援及制度面上給予支持，僅是要求醫護人員全心全力奉獻及自我犧牲，不論是對於命在旦夕的傷患，或為搶救人命與死神拔河的醫護人員，都是一種打擊，甚至傷害。這次日本醫護人員有意來台協助塵爆傷患的緊急醫護，卻遭到衛福部拒絕就是一例。

發生粉塵爆炸事件後，作為醫療主管機關的衛生福利部立即啟動「緊急醫療管理系統」，並要求北區縣市醫療院所全面整備收治傷患。由於受傷人數眾多、病危人數超過200人，日本醫界主動發起關心，欲支援10名醫師、50名護理人力到台灣，但衛福部卻以《醫師法》規定，認定國外醫師不能在台執業，僅能做諮詢、指導等工作，致使日本醫界好意對台灣疲憊緊繃的醫護人力無法發揮有效幫助。

我國早在民國84年就制訂施行《緊急醫療救護法》，作為「建立緊急醫療救護體系」及「緊急醫療現場指揮調度」的法律依據，且於102年依據醫療機構的實務經驗大幅進行修正，以符合實際需求。所以從法律觀點來看，衛福部在此次八仙塵爆事故中，顯然未妥善運用該法授予主管機關的權限。才會將本可紓解醫護壓力的機會，排拒於生死之門外。

依據《緊急醫療救護法》，法律允許緊急醫療現場創造出一個例外狀況，進行緊急醫療救護並不限於醫療人員，當然更沒有道理將具有醫護能力的專業人士，以未具我國執照為由排除在外，衛福部作為醫事主管機關，不該把行政管制放在人命救護之前。況且，該法第14條之2已明訂緊急醫療的情形適用法律上「緊急避難原則」，更明確規範在此例外情形時，排除相關人員可能的法律責任。

也就是說衛福部原可依據《緊急醫療救護法》，以「緊急醫療」為由，同意讓日本醫護人力來台進行協助醫療。然而，衛福部竟消極地以《醫師法》否決了紓解醫護壓力、更多傷患得到存活機會的可能性，實在令人感到不解與遺憾。

另一個值得關注的法律議題是，在八仙塵爆事故發生後，有醫院作為距離事故地點最近的區域醫院，可否拒絕收治塵爆傷患？其實依據《緊急醫療救護法》第40條，救護救災指揮中心得派遣、指示當地醫院的醫護人員，醫院不得無故拒絕。救護救災指揮中心是否充分發揮醫療資源，令距離事故地最近的區域醫院加入緊急醫療中，也非常值得商榷。

衛福部是緊急醫療救護的主管機關，對於相關法令的規範及適用，竟是如此陌生，隨著塵爆事故醫療現場的狀況日益惡化，恐怕會有更加荒腔走板的情形發生。

資料來源：

醫療糾紛是否適用消費者保護法之無過失責任？羅浚喧 醫師｜醫療法顧問｜台大醫學士｜台大法學士

    醫療糾紛是否適用消保法第七條之無過失責任，長期以來一直為醫界、法界所爭議；實務上，行政院衛生署曾發表過「本署主管業務是否納入消費者保護法之範疇及理由」，明示醫療行為非屬消保法第二條第一款所稱以消費為目的之服務行為。1而在民國86年4月司法院民事法律專題研究中，則肯認醫療行為應適用消保法之規定，惟以「科技或專業水準」之標準認定，限縮無過失責任之範圍。2

    醫界、法界對於上開法律適用之爭議，於「馬偕醫院肩難產案」中，引起重大之關注。台灣高等法院91年上字第215號判決理由表示，醫院並無法將危險轉嫁於醫療費用中，此與消保法中所規範之產品責任有異，而若醫界因此而採取「防禦性醫療」，終局而言不能落實消保法之立法目的。

    就醫療行為的本質觀之，行政院衛生署65年4月6日衛署醫字107880號函釋，早已明確表示「醫療行為」係以「治療為目的」，本質上與「消費為目的」之營利性服務迥異；再者「診察、診斷、治療、處方或用藥」在行為態樣上確難等同於消保法第二條第二款所稱之「設計、生產、製造、輸入或經銷」。3

      民國93年4月，醫療法新增訂第82條第2項，明定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」多數學者肯認新醫療法係採過失責任主義，藉以澄清有無適用消保法之爭議，顯然有意排除消保法之適用。4綜此，關於醫療行為「歸責原則」之法律適用，醫療法第82條第2項應優先於消保法第7條之適用。5

      個人以為，醫療糾紛是否適用消費者保護法之無過失責任，可從立法目的切入探討，且較能符合國家、社會大眾之整體利益。醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定」。就「保障病人權益」之事項，醫療法應屬專門、特別之立法，優先適用於醫療行為。「保障病人權益」與消保法立法目的中所稱之「保護消費者」兩相比較，前者明確且特定，後者較為概括與模糊，醫療糾紛之適用法律，顯應以醫療法第82條第2項為優先較為妥適。

    退萬步言，醫療行為的危險，多數是疾病本身的病程發展、身體器官的特異反應、醫療行為的正當執行所共同造成；此與消費行為危險的發生態樣明顯有別。再者，醫師醫療行為的執行並非基於單方利益之獲取，因之所謂危險分配不公平的論述，在醫療行為中未必適用。醫療行為有其專業性、創造性、危險性、難以預測性，若一味執意採用消保法無過失責任相繩，恐造成消極性與積極性「防禦性醫療」之發生。6

      實務判決之見解，在醫療法93年修訂後，已逐步形成共識，肯認：「醫療行為若適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保法之立法目的，應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法之適用範圍」，明確指出醫療糾紛不適用消費者保護法之無過失責任7。

1 參閱黃立，「消費者保護法對醫療行為的適用」，律師雜誌，第217期，1997年10月，74頁。

前言:

    急診暴力，不定期的發生在原本應該處理緊急病人的醫療場域，嚴重危害醫護人員或就醫民眾的人身安全，所以每每發生皆成為大眾矚目的社會新聞。急診相較於其他醫療場域特別容易成為「是非之地」自古至今舉世皆然，主要原因包括:「意外成因(如鬥毆、車禍…等糾紛)」、「狀況未明(突發症狀不知病因)」、「情況多變(病況緊急處理變數仍多)」、「人多事雜(人來人往嚴重程度不一)」，再加上多以自我為中心而認為自己最急，聽到「送急診」的情緒波動最大，遂易因輕微摩擦或不滿演變成全武行。

    多年來不論是衛生主管機關[1]、醫療機構、醫改團體[2]、專科醫學會皆極力投入心血共同努力防治急診暴力，不論是評鑑規定、研討會、教育訓練，甚至促成民國103年醫療法第24條及第106條之修法。然而究竟成效如何?是否仍有改善空間?本文將針對下列幾點迷思加以討論。

「改為公訴，想和解都不行」?

    急診暴力並非新興產物，也非台灣特有。過去醫病關係尚稱良好的年代，一旦發生急診暴力事件，醫事人員或院方在考量傷害不大、或其他特定考量下，以息事寧人的態度與施暴者和解了事，使整件事「船過水無痕」。加上與一般人相同對法律常見誤解，認為若急診暴力行為「改為公訴」，施暴者必然能接受法律制裁，無法透過任何管道，迫使醫事人員同意和解。

    然而「公訴」是相對於「自訴」的一種主要進行刑事訴訟程序的方式，專指該「訴追」程序主體係由國家(檢察官代表)發動進行。真正能透過「和解」而「船過水無痕」的應指「告訴乃論」之類型，在此類型「告訴」同時扮演「表示追訴」及「訴訟要件」，也因此在一審言詞辯論終結前撤回「告訴」時，法院會因「欠缺訴訟要件」而為「不受理判決」。但若「非告訴乃論」則一旦起訴，就無法透過「撤回告訴」終結。一般急診暴力常見類型如毀損罪、傷害罪、公然侮辱罪等，多為告訴乃論之罪，因此容易造成上述誤解。

醫療法於103年修正第24條第二項:「為保障病人就醫安全，任何人不得以強暴、脅迫、恐嚇或其他非法之方法，妨礙醫療業務之執行，致生危害醫療安全或其設施。」並於第四項規定違反者:「警察機關應協助排除或制止之；如涉及刑事責任者，應移送該管檢察官偵辦。」第106條第一項:「違反第二十四條第二項規定者，處新臺幣三萬元以上五萬元以下罰鍰。如觸犯刑事責任者，應移送司法機關辦理。」從規範內容看來，此等「訓示規定」似乎僅具「安慰劑」效果。

加重處罰就能安心嗎?

(續上篇)

急診之醫療行為本質:

         從該案事實內容觀之，被害人因車禍創傷(頭部之開放性創傷、硬腦膜外血腫)被送至被告
醫院急診，第一次手術後狀況持續惡化，轉至他院發現腦內持續出血，經第二次手術清除。
惟因其腦部持續累積血塊，已造成二度腦創傷，致其腦部細胞壞死而左側癱瘓。

        
     被告急診醫師及醫院「第一次手術」之醫療行為並未違反醫療常規。違反常規者係術後的
「觀察照護行為」被第二次醫療鑑定意見認為「該醫療行為（如未裝置顱內壓監測器或未再
安排電腦斷層等）所造成之影響為：無法阻止或降低次級損傷之進展，因此本案醫師確有醫
療不足之處，與病人之因車禍所造成腦部傷害後遺症，具有直接因果關係。」

         
     從急診的醫療行為觀之，意外事故送至急診處置，是為減輕或彌補意外事故所造成的人身

前言:

   民國99年的一宗車禍送急診處理的醫療糾紛民事判決[1]，因龐大的損害賠償金額(上訴二審後追加至3221萬)，造成醫界一片嘩然。認定成立過失責任的主要原因在於醫審會多次醫療鑑定中皆認為初次手術雖符合醫療當規，但其後續未積極處理之不作為與車禍肇事者依共同侵權行為負連帶損害賠償責任。

   本件判決值得觀察的主要有二點:第一:醫療鑑定報告不僅明確表明該醫療行為與損害具「直接因果關係」[2](責任成立)，更進一步直指可歸責於該醫療行為之比例[3](責任範圍)，可惜未被法院採納。第二:法院基於共同侵權行為之法理，分別認定共同照顧(值班)之三位醫師與所屬醫院成立連帶損害賠償責任外，亦認定三位醫師需與車禍肇事者成立共同侵權損害賠償責任[4]。

   「醫療行為」與「車禍傷害行為」成立共同侵權行為，對於從事緊急救護的醫事人員勢必無法理解，甚至大受打擊—「為何救人和傷人是同夥?」。從法理乍看之下或許能得到「行為關連共同」的合理論述，但若按醫療過程中不同階段的醫療行為，應可細分各個不同的法律關係，例如本案即為典型。

共同侵權行為成立要件:

       共同侵權行為連帶損害賠償責任的規範目的是為提供被害人損害填補的最大保障，所以可
由被害人任意選擇法律上需負連帶損害賠償責任的所有人為損害總額範圍內的請求。因此，
一旦被認定成立連帶損害賠償責任，被害人通常可優先選擇連帶責任人中最有資力者執行取
償，其他責任分擔即屬連帶責任人彼此內部事宜[5]。

前言:

隨著社會氛圍的轉變、病人自主意識抬頭，醫病關係的變化也從過去的「父權模式」，逐漸轉變成「尊重參與模式」，但同時也宣告了過去以「信任」為核心基礎所建構的醫病關係，已走向衰退或破裂的道路。因此，一旦病人對於就醫過程或結果的不滿意，易因「信任不足」而形成醫療爭議，難怪醫療糾紛的案件量逐年增加，難以有效改善。

處理醫療糾紛時，常見委託案件的病人或家屬手握相關醫病互動錄音檔案詢問是否可以成為「證據」。又或者是醫師看診時為免萬一日後形成糾紛舉證困難，而欲以「錄音」方式形成「證據」，卻引起侵害病人隱私之疑慮。

究竟看診時可否錄音?面對病人或家屬在醫療過程中錄音或錄影之行為，醫事人員又該如何處理?應區分兩種層次討論:可否錄音(影)?可否為訴訟證據?本文僅針對前者討論如下:

醫療過程可否錄音(影)—錄了會如何?

    從法律規範的目的觀之，法律效果是行為處罰最直接有效的方式。亦即，在醫療過程中，進行「錄音(影)」的行為，是否會遭受的法律之不利後果，是吾人關注之重點。

    目前可能涉及的主要相關規範如下:

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-07-02

　　本文以「醫療常規&醫療過失」為檢索條件，摘錄臺灣高等法院自民國98年至本文作成日止之判決共24則。

壹、單純以「醫療常規」作為「醫療過失」之判斷標準[1]

　　實務上以「醫療常規」作為「醫療過失」判斷標準之判決佔主流，本次抽樣之24則判決中，就有20則屬之。僅擇錄部分判決如下：

一、   99,醫上,6

「就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性。換言之，說明告知義務之未完全踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。」

二、   98,醫上,19、96,醫上,27