最新二十篇文章公告:判決與法律命令之解析、契約與商業模式之範例
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甲與乙共同發明了 A 裝置,在乙不知情的情況下,甲單獨以個人名義向經濟部智慧財產局申請發明專利,並於民國 10651 日公告獲准取得專利權保護。而當乙於民國 106515 日得知此事後,可以採取法律行動:

  • 依據專利法第71條舉發專利權非屬真正專利權人。
  • 依據專利法第35條於舉發確定後2個月內,就相同發明申請專利。

若是甲在乙採取法律行動前,將該專利專屬授權 10 年給丙並取得授權金,乙不得依專利法第 59 條第 3 項規定作為向丙請求的依據,因為專利法第59條發明專利權之效力,不及於依第70條第1項第3款規定消滅後,至專利權人依第70條第2項回復專利權效力並經公告前,以善意實施或已完成必須之準備者。

此效力不及係源於與貿易有關之智慧財產權協定第三十條 授予權利之例外,會員於考量第三人合法利益下,得對所授予專利權為例外規定,但該例外規定並未不合理抵觸專利權之正常使用,且未不合理損害專利所有權人之合法權益。


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於職務上或是委託研究約定所產出之發明、新型或設計,其專利權雖然屬於僱用人或是出資人,但是發明人、新型創作人或設計人享有姓名表示權(臺灣專利法第7條),這是源於巴黎公約(Paris Convention)第4條之3的影響(原文:The inventor shall have the right to be mentioned as such in the patent.中文是:發明人應享有姓名被揭示於專利證書之權利)。
如果僱用人或是出資人未在申請專利之發明、新型或設計揭示發明人、新型創作人或設計人姓名,發明人、新型創作人或設計人,雖然不能提起舉發,但是可以依據臺灣專利法第96條第5項主張,發明人之姓名表示權受侵害時,得請求表示發明人之姓名或為其他回復名譽之必要處分。
然而,若發明人、新型創作人或設計人不想被揭露姓名,也有拋揭露棄姓名表示的權利,可以依專利法、專利法施行細則於專利公開前申請之。
參考資料來源:
1.    巴黎公約英文:http://www.wipo.int/treaties/en/text.jsp?file_id=288514#P119_14810
2.    巴黎公約中文:https://www.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=207098&ctNode=6780&mp=1
 


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背景:美麗灣案在行政法院纏訟長達八年,在今年1月已經撤銷環評並且在同年9月法院判決建照無效,原本要再1129日進行環評審查,但是因為人數不足而延期,同時環保團體和法界學者、律師主張應先拆除違建再補做環評,但是台東縣政府和環保署回應要依法論法,判決書並沒有必須先拆除再做環評的文字,兩造針對渡假村是否具有信賴保護和是否要拆除違建而討論。

主張要拆的代表:台灣蠻野心足生態協會 律師 陸詩薇、元貞聯合法律事務所 律師 許嘉容、台北大學不動產與城鄉環境學系 副教授 廖本全、中央研究院臺灣史研究所 副研究員 吳叡人、成功大學法律學系 副教授 王毓正、中國時報 王健壯

主張:

  1. 美麗灣第一張建照,因自始未經環評,本就無效,不生信賴保護問題,也不會有國賠問題第二張(全區)建照,雖是環評通過後才核發,但環評結論既經法院判決撤銷確定,亦溯及既往失效,美麗灣開發案等於未通過環評,開發單位即不得在全區6公頃土地上實施開發行為,否則即應受環評法第22條處罰
  2. 美麗灣破壞海水浴場興建渡假村,正是犧牲公益目的圖謀財團私利,拆除建物才是回歸公益目的
  3. 環保署身為環評主管機關,焉能不知環評法的立法意旨,是不允許「事後補做環評」,是不允許以任何行政裁量逾越、規避了「預防原則」。而內政部與台東縣政府應依建築法應立即拆除違建,善盡行政機關應盡職責。
  4. 環保署對於第二張建照「非自始無效」的說法,則是他們在20107月,中科三期環評結論被法院判決撤銷後,一貫的說法。環團強調,美麗灣的建築物本身,就是對生態環境造成嚴重破壞的元兇,這與林內焚化爐、中科三期需要營運才會造成環境的傷害,有根本的不同。
  5. 法院判決建照無效,依此建照所興建之建物不是違建又是什麼?而縣府不拆違建,當然就是怠於執行職務
  6. 內政部若認定縣府「依法應作為而不作為」,第二步作為當然可依《地方制度法》規定,命令縣府「於一定期限內為之」,縣府若逾期仍不作為,中央可採取的第三步作為則是「得代行處理」,亦即代行拆除美麗灣違建

補充環境影響評估法第22條:開發單位於未經主管機關依第七條或依第十三條規定作成認可前,即逕行為第五條第一項規定之開發行為者,處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰,並由主管機關轉請目的事業主管機關,命其停止實施開發行為。必要時,主管機關得逕命其停止實施開發行為其不遵行者,處負責人三年以下有期徒刑或拘役,得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

反對拆除的代表:環保署長 沈世宏台東縣長 黃健庭台東縣政府、環保署。

主張:

  1. 美麗灣案在最高行政法院撤銷環評結論的判決書中,並沒有「必須先拆除再補作環評」的文字,反而是類似的案件,在雲林縣林內焚化爐撤銷環評結論的判決書中,有明確論述「除非環評審查最後認定為不應開發,否則並無拆除的問題」。
  2. 為保護開發許可相對人之信賴利益並維護法秩序之安定,自難以維護環評法規範功能為由,擴大解釋環評法第14條第1 項所定無效之情形,而認為在完成環境影響評估審查後,始作成之開發許可,於環境影響評估審查嗣後遭撤銷者,亦有環評法第14條第1 之適用(目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前,不得為開發行為之許可,其經許可者,無效)
  3. 真正的戰場應該是區域計畫法辦理杉原灣及台東整體土地用途變更編訂的環評審查在已編訂合法的建築用地上,被要求以環評審查否決的美麗灣渡假村開發計畫是一個爭議錯置的戰場訴求應該是變更衫原灣的土地編訂用途,成為不可開發的類別,併同台東其他需配合變更的編訂案,製作整體變更的環評報告書,納入區域計畫主管機關的變更審核過程中考量
  4. 環評審查結論如屬違法而被撤銷,僅是回歸至環評須重為審查之程序,不代表已完成之工程當然因此必須立刻拆除,換言之,必須最終依法審查之結果為不應開發,方生應否拆除之問題;中科三期在七星農場的園區擴建案,經最高行政法院於99年撤銷環評審查結論後,亦未被要求拆除廠房,且再經環保署重為環評審查,在在證明並無先拆後審之問題。
  5. 如果你是縣長,會單憑部分反對人士意見,就下令強行拆除,讓已經夠窮的台東來承擔法律責任和巨額賠償後果嗎

討論點:

  1. 目前因為法院撤銷環評和建照,所以已經確定是「程序違建」,目前最重要的是確定到底可不可以再補辦環評如果補辦環評沒有法源上的支持,那就可以直接拆除違建。如果可以再補做環評,則台東縣政府必須要在限期內完成環評,雖然法院的判決是「應停止實施開發行為」,而蓋好的建物要不要拆,就是法院授權台東縣政府和環保署的裁量空間,但是總不能一直無限期的拖延下去。
  2. 所以如果台東縣政府無法在限期內完成環評,也對該不該拆除違建沒有作為,即構成「行政怠惰」(故意漠視法律授權意旨,消極不行使裁量權),則內政部可以依照「地方制度法」規定代行舉辦環評或是拆除美麗灣。而行使地方制度法的要件在於必須證明台東縣政府沒有作為,目前台東縣主張縣府獎勵民間的公益目的,遠大於撤銷建照和拆除建物爭議,作為有作裁量的依據,所以必須要證明該違建的存在是否具有公益性質?值不值得信賴保護?環保團體可以根據法院判決建照無效的原因來反駁美麗灣具有公益的理由。
  3. 信賴保護的三要件
  • 信賴基礎:原本環評有通過,所以台東縣政府發建照。
  • 信賴表現:業者因為擁有建照所以開始擴建渡假村。
  • 信賴值得保護:必須要調查業者是否使用詐欺、脅迫、賄賂或對於重要事項提供不正確資料或不完全陳述,如果有上述中的任何一項則信賴不值得保護,而且因為不值得保護,所以拆除違建也不會有國家賠償的問題
  1. 最高行政法院都已經判決原本的環評沒有過,補作後的結果通過的機會很低,如果業者再提出行政救濟,而且又一直上訴到最高行政法院,那就等於陷入重提開發案重啟環評重打公民訴訟的惡性循環。
  2. 討論先拆除在環評的行政行為之比例原則:
  • 適當性:為了達到「補做環評」之行政目的而將美麗灣渡假村拆掉並不適當,因為要在環評結果確定前,渡假村是否合法仍然具有爭議,如果拆掉之後環評卻通過了,那誰要負責賠償?
  • 必要性:先拆除再環評並非是減少損害到最小的方法,主張要拆的人認為美麗灣的存在會影響汙染環境,但是如果要解決停止汙染環境,直接命令業者停止營業是一種傷害較小的選擇。
  • 衡量性:必須考慮信賴利益是否大於撤銷所欲維護之公共利益,拆除會造成員工失業而且拆的過程也會汙染環境,所以並不符合公益,而且如果通過環評(機會渺茫),又要再蓋,同個地方又拆又蓋來回幾次,所造成的環境衝擊是越來越大,還不如等結果完全確定再拆除(回復原狀)

参考資料:

  1. http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030055
  2. http://www.pabp.gov.tw/areabus/libA/a0206relat_B18.asp
  3. http://www.coolloud.org.tw/tag/%E7%BE%8E%E9%BA%97%E7%81%A3
  4. http://www.miramarfacts.com.tw/index.aspx
  5. http://www.coolloud.org.tw/node/71798
  6. http://www.coolloud.org.tw/node/71779

 


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案情背景:

統一企業於民國97年,向公平會申請併購維力公司遭到駁回,統一企業提起訴願和行政訴訟都敗訴,原因是基於市占率的考量,公平會和法院認為兩家如果合併會有價格壟斷的問題,而全案還可以在上訴到最高法院。

適用的法條:

  1. 行政訴訟法第5條第2,人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回,認為其權利或法律上利益受違法損害者經依訴願程序後得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟
  2. 行政訴訟法第238條第1,對於高等行政法院之終局判決,除本法或其他法律別有規定外,得上訴於最高行政法院。
  3. 行政訴訟法第241,提起上訴,應於高等行政法院判決送達後二十日之不變期間內為之。但宣示或公告後送達前之上訴,亦有效力。

見解:

  1. 根據行政訴訟法第5條第2,統一企業針對申請併購維力公司遭到駁回提起課予義務訴訟,請求公平交易委員會作成授予其利益的行政處分
  2. 根據行政訴訟法第2381和同法第241條,統一企業可以在判決書送達後二十日內上訴至最高行政法院,當其認為有確保裁判見解統一的必要時才會受理,和高等行政法院不同的是,最高行政法院採法律審而非事實審。
  3. 統一企業和公平會的爭執點在於雙方對「市場」的定義,統一企業必須證明速食麵具有高度的取代性,也就是消費者在購買時,會選擇餅乾點心、鮮食食品等即時性食品而不是速食麵。
  4. 個人支持公平交易委員會的決定,因為當統一企業和維力公司合併之後,速食麵的市占率高達七成,具有決定市場價格的實力,恐將造成市場壟斷並壓縮其它業者的生存空間。除了不准合併申請之外,應禁止統一企業繼續收購維力公司的股票,以避免統一企業的持股超過維力公司一半的股份。

結論:統一企業雖然在敗訴後,可以根據行政訴訟法第2381和同法第241上訴到最高行政法院,但是速食麵為民眾生活的必須食品,實在無法被及時性食品所取代,統一企業的勝訴機會不高。


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描述系爭專利(Method For Updating Alarm Limits)

  1. 這是一個修正警報值的方法,當製造程序的變數,比如溫度、壓力和流率超過預先設定的幅度後,警鈴就會響,該方法包含三個步驟:
  2. 第一步只測量在程序中變數的值。
  3. 第二步使用公式以計算更新的警告極限值。
  4. 第三步用更新後的值以取代目前的警告極限值。
  5. 和傳統的修正警報值方法的差異在於第二步驟,就是使用數學公式。

描述系爭專利的Claim1

  • A method for updating the value of at least one alarm limit on at least one process variable involved in a process comprising the catalytic chemical conversion of hydrocarbons(限定觸媒反應用途)wherein said alarm limit has a current value of Bo + K
  • wherein Bo is the current alarm base and K is a predetermined alarm offset which comprises:
  1. Determining the present value of said process variable, said present value being defined as PVL;
  2. Determining a new alarm base B1, using the following equation: B1 = Bo(1.0--F) + PVL(F), where F is a predetermined number greater than zero and less than 1.0;
  3. Determining an updated alarm limit which is defined as B1+K; and thereafter
  4. Adjusting said alarm limit to said updated alarm limit value.
  • 由上述的權利項內容,主張的權利只是單純的公式。

Flook案的訴訟過程

  1. USPTO認為數學公式是申請案和先前技術相比的唯一新穎性,並以申請標的不符合101條而駁回申請案。
  2. 美國專利上訴與衝突委員會維持裁判。
  3. CCPA上訴法院推翻原判決,主張申請案只針對觸媒催化的領域,並沒有獨佔整個公式的所有應用,因此並認為可以授予專利。
  4. 美國專利上訴與衝突委員會提出調卷申請,並認為上訴法院的判決會傷害計算機軟體產業。
  5. 最高法院推翻上訴法院的判決,而且並不認為可獲得專利權(we held that the discovery of a novel and useful mathematical formula may not be patented.)

上訴法院CCPA的主張

  1. Benson引證案所claim的範圍是完全占據所有數學公式,但是上訴人所主張的「更新警告值的方法」,只限定在碳氫化合物於觸媒轉換的程序。
  2. 法院認為限定用途的解決方式並不代表預先占據整個公式的應用。

美國專利上訴與衝突委員會的主張

  1. 該申請案的公式涵蓋的範圍廣到包含未來的所有應用(The claims cover a broad range of potential uses of the method. They do not cover every conceivable application of the formula)
  2. CCPA的決定,將會削弱(debilitating effect)目前快速發展的軟體產業(因為技術被預先占據),而且這代表以後會有數以千計相似的公式申請案,會造成USPTO的負擔。

專利權人主張

  1. 主張該方法是屬於「程序」,因此符合第101條所保護的標的內(new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter)
  2. He does not seek to “wholly preempt the mathematical formula,” since there are uses of his  formula outside the petrochemical and oil- refining industries that remain in the public domain.(只限定在石化業,還有很多發揮的空間)
  3. He argues that the presence of specific "post-solution" activity--the adjustment of the alarm limit to the figure computed according to the formula--distinguishes this case from Benson and makes his process patentable .

爭點

  1. 是否像這種具有事後解決應用的公式可以被專利?(Whether the post-solution applications of such a formula makes respondent's method eligible for patent protection.)
  2. 像這種唯一的新穎性為數學公式的申請案如果通過,是否代表其它類似的慣用方法也可以通過?(The question is whether the discovery of this feature makes an otherwise conventional method eligible for patent protection.)

最高法院主張

  1. 該專利申請案的主旨,不是解釋如何選擇安全的邊界值,也不是用在監控製程的變數,它提供的只有,用來計算更新警告值得公式(All that it provides is a formula for computing an updated alarm limit)
  2. The holding that the discovery of that method could not be patented as a "process“.
  3. The line between a patentable "process" and an unpatentable "principle" is not always clear. Both are "conception of the mind, seen only by their effects when being executed or performed."
  4. Benson applied the established rule that a law of nature cannot be the subject of a patent.
  5. 各種事後解決行為( post-solution activity),都可以使一個不可專利的原理變成一個可專利的程序。(that post-solution activity can transform an unpatentable principle into a patentable process)
  6. 有經驗的專利代理人可以向幾乎任何數學公式增加一些後續步驟,從而使申請案最終獲得專利。
  7. A competent draftsman could attach some form of post-solution activity to almost any mathematical formula.
  8. 如果照專利權人的說法,就會連三角定律(C2=A2+B2)也可以被專利,因為專利申請案最終都可以包含一個步驟,顯示出該公式可以用於現有的測量技術。
  9. The concept of patentable subject matter under §101 is not "like a nose of wax which may be turned and twisted in any direction.
  10. 因為程序包含自然法則和數學公式,所以是不可被專利的。
  11. If there is to be invention from such a discovery, it must come from the application of the law of nature to a new and useful end. (必須應用自然法則於新又有用的用途)

引證案(O'Reilly v. Morse )

  1. 在該案中,最高法院駁回了Samuel Morse過於寬泛的申請。
  2. Samuel Morse申請電磁在遠距離情況下,打印可理解的信號、字符或字母,因此他試圖對於電磁的任何使用都獲得專利權。
  3. Morse電磁振動原理不可以專利,因為沒有據以實施性也沒有教示社會大眾。

引證案(Neilson v. Harford)

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案情背景:

原告於民國74年考到摩托車駕照時,監理所輸入錯誤的身分證字號,使全國連線監理系統沒有原告的資料,因此原告主張,因為公務員在職務上的疏失,使他25年來因為總是被誤認是無照駕駛而被警察開罰單,人身自由遭到損害,所以訴之聲明所受損害需要國家賠償53萬元。

適用的法條:

  1. 國家賠償法第二條第二項規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
  2. 國家賠償法第八條第一項規定:「賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。」

公務員執行職務所生之國家賠償責任之要件:

  1. 須為公務員執行職務行使公權力之行為(將駕駛人的資料輸入電腦)。
  2. 須為不法之行為(沒有)。
  3. 須行為人有故意或過失(不小心輸入錯誤)。
  4. 須侵害人民之自由或權利(使原告被當成無照駕駛)。
  5. 須有因果關係(因為被當成無照駕駛,所以25年來總是被警察開罰單)。

案件狀態:

高等法院認為國家賠償需要在公務員有「法定職務」上的疏失,但是監理所的承辦人員「沒有義務」將原告的駕照資料輸入系統,而因為不是其義務範圍,所以不構成國家賠償法第二條第二項

另外警察將無照駕駛的原告開罰單,是依法執行公務不構成侵害自由,再加上原告沒有舉證其它權益受損的證據,所以判原告敗訴。

個人見解:

我覺得高等法院可以依照國家賠償法第八條第一項,判決原告受損的權益已經超過法律的追溯期,原告應要在自知損害起二年內向監理站申請國家賠償,而非事情已經過25年才再追究

高等法院的判決有點疑問,如果監理所的承辦人員沒有義務輸入駕照資料,那將駕駛人資料輸入系統的義務人又是誰?個人認為承辦人員怠於執行職務,已經符合國家賠償的要件,只是原告超過法定追溯期,所以不能申請國家賠償。

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案情背景:

公益團體為了撤銷臺中市的開發案而提訴願,該開發案計畫將填平部分南屯溪上游河川,此舉將會使下游淹水溢堤的機會增加,一旦有颱風或大雨將危及市民的生命財產安全。

爭點:如果訴願遭到駁回,則該以何種方式提起行政訴訟?

個人見解:

  1. 本次案件的民間團體是「楓樹腳文化協會」,符合訴願法第1條,「訴願主體為各級地方自治團體或其他公法人」的規定,並認為開發案違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願
    
  2. 行政訴訟法第9為基礎,訴訟之適格原告不以自身權利受行政權之侵害為限,因此南屯溪下游居民,雖然無關自己權利及法律上利益之事項,但是為公益和自身的居住安全,對於行政機關之違法行為,得提起維護公益訴訟
    
  3. 根據行政訴訟法第4條,對於主管機關認可環境影響說明書之決定,當地居民為法律上利害關係人,得提起撤銷訴訟
  4. 當地居民因臺中市政府之違法開發案,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向行政法院提起撤銷訴訟。
  5. 並且依照訴願法第93,原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。因為河川一旦開發,就難以回復原狀,而且當遇到颱風或大雨可能會使下游地區淹水,為了維護下游區民的公共利益,可以申請停止開發河川的工程。

結論:南屯溪下游的居民和地方團體,屬於訴願法第1的「各級地方自治團體或其他公法人」,而且為了公眾利益和自身的居住安全,對於行政機關之開發計畫,可以依訴願法第1條項臺中市提起訴願。如果訴願遭到駁回則可以依照行政訴訟法第4條或同法第9條,提起維護公益訴訟或撤銷訴訟,在訴訟期間可以依照訴願法第93條,申請停止執行行政處分。


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案情背景:

臺中市有一棵千年老樹,然而六公尺外的空地將要蓋28層住宅大樓,而該建築的建照是民國83年合法核發,如果大樓蓋好將會使老樹的日照量減少,恐派會影響生長,臺中市政府為了維護老樹而要求建商停建,建商主張預售屋都已經賣了七成才通知要拆,所以要求信賴損失,而目前市政府和建商談條件換地,或是以市價2.5億買下整座大樓。

爭點:請求國家賠償之要件為何?屬於哪一種要件?

個人見解:

  1. 請求之要件:依國家賠償法規定,可請求國家賠償之情形大致有二種
  1. 一為公務員的侵害責任,即國家賠償法第二條第二項規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」
  2. 一為公有公共設施的侵害責任,即國家賠償法第三條第一項規定:「公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者,國家應負損害賠償責任。」
  3. 因此,該案例符合第一個要件,因為公務員執行職務行使公權力(或怠於執行職務),造成建商財產權受有損害之情形,所以可請求國家賠償
  1. 請求之程序:依國家賠償法第九條規定,因公務員之侵害責任請求損害賠償者,以該公務員所屬機關為賠償義務機關;如因公有公共設施之侵害責任請求者,則以該設施之設置或管理機關為賠償義務機關。

又依同法第十條第一項規定,請求國家賠償,應先以書面載明請求賠償之事實、理由及證據等,向賠償義務機關提出請求。此外,同法第八條第一項規定:「賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。」因此建商於行使請求權時,應在行政處分決定之後的兩年內主張國家賠償。

  1. 有關違法行政處分之撤銷,原則上係由行政機關以裁量決定之,惟在授益行政處分之撤銷時(取消建照),依行政程序法第一百十七條規定,如其撤銷對公益有重大危害者,或受益人對該授益行政處分有值得保護之信賴,且其信賴顯然大於撤銷所需維護之公益者,則不得撤銷。臺中市政府為了維護老樹是屬於維護社會公益,因此可以撤銷該建照,但是要負賠償責任。

結論:臺中市政府可以因為維護老樹(維護公益)而取消建商的建照,但是因為當初核發建照是屬於,公務員於執行職務行使公權力時,因過失而不法侵害人民自由或權利,因此臺中市政府應負損害賠償責任。


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案情背景:

民國95年,参加中醫特考的應考人施明財,因為差零點零五分而落榜後,評分不公,提起訴願,要求重新閱卷,歷經五次訴願與兩次行政訴訟,臺北高等行政法院詳查考生的答題考卷後,發現典試人員的給分沒有標準,於去年十一月做出判決,要求考選部應在兩個月內依參考答案,重新評閱試卷另為處分。重新更正分數後,補行錄取。

爭點:重新改考卷的法源依據是什麼?是否可以申請國家賠償?

個人見解:

  1. 行政機關適用不確定法律概念時,享有不受行政法院審查的空間,因為國家考試是由典試人員依其職權批改,由於這是高度屬人性的行政處分,基於對典試人員的尊重,以及典試人員對考試情況的熟悉更勝於司法法官,因此原則上,除非判斷餘地的程序有瑕疵,否則行政法院不會替典試人員改成績,也不能複審(大法官釋字第462號解釋)。
  2. 訴願法第4向有管轄權之機關提起訴願,通常為原處分機關之上級機關,例如不服鄉(鎮、市)公所之行政處分者,向縣()政府提起訴願,而本案例的處分機關是考選部,其上級機關是考試院。
  3. 行政訴訟法第4,人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益(考試不及格,無法取得執照),經依訴願法提起訴願而不服其決定(維持原判決),或提起訴願逾三個月不為決定,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向行政法院提起撤銷訴訟。
  4. 根據大法官釋字第319號解釋,在彌封拆開後,除依形式觀察,即可發現該項成績有顯然錯誤者外,不應循應考人之要求任意再行評閱,以維持考試之客觀與公平。
  5. 根據大法官釋字第432號解釋有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者,茍其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,即不得謂與前揭原則相違。
  6. 公務員積極執行職務所生之國家賠償責任之要件:
    • 須為公務員執行職務行使公權力之行為(考官改考卷屬於執行公權力)。
    • 須為不法之行為(改考卷沒有標準,相同情況有不同分數)。
    • 須行為人有故意或過失(考官沒有認真改考卷是一種過失)。
    • 須侵害人民之自由或權利(使考生無法領執照)。
    • 須有因果關係(因為考卷亂改使考生領不到執照)。
  7. 根據國家賠償法第8條,賠償請求權,自請求權人知有損害時起,因二年間不行使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。然而本案的行政訴訟持續七年纏訟才確定翻案,已經超過申請國家賠償的時間。

結論:

  1. 因為評分方式漫無標準,有明顯的行政裁量瑕疵,因此重新行政法院命考選部重新改考卷並不違反大法官釋字第319號和432號解釋。
  2. 根據行政訴訟法第4條,考生可以在訴願被駁回後,提起行政訴訟。
  3. 由於訴訟的時間長達七年,已經超過二年的法定時間,因此不能申請國賠。

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新聞標題:診所被停權 醫師提訴願

資料來源:聯合報╱記者吳淑君/宜蘭報導2013/02/23

背景:

「台大大同診所」曾是宜蘭縣大同鄉唯一診所,去年傳出病人太多,醫生被檢舉而不想做,上百村民慰留;健保局調查後懲處停權3個月衛生局開罰醫師公會全國聯合會作為檢討案例醫師反駁健保局,並提訴願。檢方認醫師有不法之嫌。

健保局懲處內容包括提供保險對象非治療需要的藥品、營養品或其他物品,以疾病名義向健保局申報醫療費用,未診治保險對象卻自創就醫紀錄虛報醫療費,及以不正當行為虛偽證明、報告或陳述申報醫療費用縣衛生局稽查,也發現招牌與原申請不符,且他的學經歷和台大完全沾不上邊,要求拿掉「台大」兩字;病歷書寫有問題,依違反醫師法罰3萬元

宜蘭地檢署主任檢察官林宏松說,依健保局列舉的情節,孫醫師有涉及詐欺、使公務人員登載不實偽造文書之嫌,他們可以依職權告發;但健保局通常會把具體事證移送偵辦,他們會再進一步了解。診所負責人孫醫師說,健保局指控非事實,已提訴願;停權期間,他央求同學朱醫師元月底到大同鄉再開另家診所,接手照顧病患。他的診所裝潢好會再看診。

宜蘭縣醫師公會理事長潘仁修說,本來很肯定孫醫師到偏鄉執業,孫還領了衛生署80萬獎勵金,但孫後來做得太OVER,在山地鄉開業卻到三星鄉辦巡迴醫療再把平地鄉做的健保點數拿去報山地醫療,去年醫師公會全國聯合會開會,健保局檢討並做成通案,以後山地鄉再有這種事,查獲後,健保只給一半診療費。潘仁修說,在宜蘭執業的醫師很少被健保局停權3個月,被拿到全國檢討並成為通案者更少,他那天參加會議,覺得很「歹勢」。去年8月中,大同鄉公所發採訪通知聲援孫;健保局9月處分停權3個月,去年12月執行至本月底

原告主張(健保局、衛生局、宜蘭縣醫師公會和宜蘭地檢署主任檢察官):

  1. 提供保險對象非治療需要的藥品、營養品或其他物品,以疾病名義向健保局申報醫療費用(浮報健保點數)
  2. 未診治保險對象卻自創就醫紀錄虛報醫療費,及以不正當行為虛偽證明、報告或陳述申報醫療費用,涉及詐欺、使公務人員登載不實偽造文書之嫌。
  3. 招牌與原申請不符,而且學經歷和台大完全沒有關係,要求拿掉「台大」兩字;病歷書寫有問題,依違反醫師法罰3萬元。
  4. 把平地鄉做的健保點數拿去報山地醫療。

被告主張(診所負責人孫醫師):健保局指控非事實,已提訴願。

爭點:如果訴願結果敗訴,則被告有什麼上訴途徑?

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新聞標題:中油罰款拖年餘 訴願後減千萬元
新聞內容:

中油高雄煉油廠偷排廢水,高雄市環保局開罰2630萬多元,中油不服提起訴願,拖了1年半才作成決定,今(21)日開罰中油1577萬多元。中油高雄煉油廠自98年至1008月底止,偷排廢水計55次,高雄市環保局開罰中油2630萬多元,中油提起訴願

環保局指出,環保署訴願委員會認定55次偷排廢水之處分中3次違反12罰原則,及未就個案認定每次排放是否得適用管理辦法第52條第1項但書規定,因此撤銷原處分,要求環保局另為適法的處分,全案因此遲未定奪。

新任環保局長陳金德獲悉後,與環保署南區督察大隊會商,由於裁罰金額係排除123次,適用但書規定14次,以38次裁罰,以應支出的廢水處理費、污泥處理及灰渣處理費等,雙方達成決定,開罰中油公司1577萬多元。

陳金德表示,違反水污染防治法第18,法定罰鍰最高額度為60萬元,中油自98100年連續利用雨天將未分流雨廢水排入後勁溪污染環境,遭民眾陳情及詬病,明知於法不合,卻不思檢討改善,已有故意違規犯意,因此引用行政罰處罰。

陳金德強調,中油公司擁有鉅大的資產與利得,違反行政法上義務行為若依水污染防治法第18等之規定罰鍰最高額度與中油獲利不成比例,因此,援引行政罰法第18條第1項、2項之規定,加重處罰

 

原告(高雄市環保局)主張:

中油偷排廢水造成的利益超過法定罰鍰的最高額度,因此依照行政罰法第18條第1項和第2規定而加重罰鍰。

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Warner-Jenkison Co. vs. Hilton Davis Chemical Co.案討論在專利申請過程限縮專利權範圍,是否會因禁反言原則而排除均等論

案情背景:

  1. 上訴人(被告):Warner-Jenkison Co.主張,在申請專利的過程中,已經放棄得權利就不能再藉由任何理由取回,而且Graver Tank所建立的均等論制度並不完整,而且均等理論違反當時的美國專利法第112條。
  2. 專利權人(原告):Hilton Davis Chemical Co.同意沒有字義侵權,但是有「均等論侵權」的問題。
  3. 系爭專利(公告號:4560746):Ultrafiltration process for purification of dyes useful in foodstuffs.
  4. 系爭專利揭露在超過濾的過程,於特定的壓力和酸鹼值(PH值),通過多孔薄膜而得到高純度的染料
  5. 專利權人原本沒有限定PH值範圍,但是為了避開前案(PH值大於9),而在申請的過程中限縮專利權範圍到(PH值為6-9),然而沒有記錄、專利權人也沒有解釋為什麼要限縮到最低PH值等於6
  6. 專利權人表示就算PH值到2.2也可以操作,但是沒有解釋為什麼要限制到6,個人猜測是撰寫專例說明書時的疏失,而為了自己的商業利益所以控告對方侵權。
  7. Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Products Co.案中,最高法院認為實施實質上相同的功能(Function而產生與系爭專利物品或方法(Way)實質相同的結果(Result則以「均等論」判定侵權

年份

事件

1985

系爭專利在申請專利的過程中,審查人員發現重疊先前的專利,因此專利權人限制權利項的PH值元件

1986

上訴人開發出PH值為5的超過濾製程,商業上使用時才發現侵權。

1991

專利權人控告上訴人因為「均等論」而侵權。

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新聞標題溢價賣米酒挨罰480萬 業者提行政訴訟敗訴

來源:蘋果日報20130219

背景:11年前舊裝米酒121若哄抬價格出售,依當年的菸酒稅法規定,每瓶處2千元罰鍰,彰化縣賀久公司於2002年間溢價(實際售價待問)賣出1百箱共計24百瓶被罰鍰480萬元,於2004年確定。由於司法院於2008年以當年的菸酒稅法違反比例原則違憲並已修法,賀久因此提起行政訴訟要求重新裁罰。台中高等行政法院指業者被裁罰時,該菸酒稅法仍為有效法令,並非違法的處分,判決業者敗訴

被告主張:被處罰的法源依據,已經在2008年釋憲後確定是違憲,既然是違憲的法律,其法律的效力因牴觸憲法而無效,因此提起訴願向高等行政法院要求重新裁罰。

爭點:事後確定是違憲的行政處分是否可以撤銷?

個人見解:

  1. 根據行政訴訟法第四條,人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,依訴願法提起訴願而不服其決定,得向高等行政法院提起撤銷訴訟。所以在提起訴願的適法性上是合法的
  2. 該違憲的菸酒稅法(釋字641)因為是廢止沒有及既往,因此在2004年確定的行政裁罰不會因為修法後而取消。
  3. 撤銷訴訟,旨在撤銷行政機關之違法行政處分,藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後,其所根據之法規發生變更,因非行政機關作成行政處分時適用法規錯誤,行政法院不得據嗣後變更之法規,認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。行政法院係在審查行政處分作成時之違法性,自應以行政處分作成時之法規為違法判斷基準

結論:業者提出的訴願是無效的,因為當時作出裁罰的法源依據是合法,所以作出的行政處分具有效性,並不會因為廢止而撤銷該裁罰。


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淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(下)

 

作者:李冠衡律師

  1. 企業經營者商品標示義務之另一反思

關於企業經營者違反商品標示義務,提供有瑕疵之商品,除上述民法瑕疵擔保制度及不完全給付債務不履行得向企業經營者請求賠償外,本文嘗試以「消費資訊提供義務」,此一角度出發,再次思考企業經營者違反商品標示義務,所造成之法律效果。

 

本文認為,消保法第24條及25條乃規定企業經營者商品標示義務(消費資訊提供義務)之明文,換言之,商品標示義務乃法律所補充於消費契約之附隨義務,故假如企業經營者在商品標示不實、未提供商品標示等情形,除違反主給付義務外,尚違反附隨義務,即消費者除可向企業經營者主張上述商品瑕疵給付之債務不履行責任外,亦可主張企業經營者違反商品標示義務,造成契約之債之本旨無法達成,而適用不完全給付制度,再依情形適用給付不能(不能補正)或給付遲延(能補正)之規定。

 

詳言之,本文認為,消保法商品標示義務之違反,不單單僅係民法品質瑕疵,此主給付義務違反之問題,尚牽涉到消費資訊提供,此項附隨義務之討論。故綜上,本文再從附隨義務角度出發討論,提供另一個角度思考,以上淺見,希冀拋磚引玉,提供實務助益。

 

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淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(中)

 

作者:李冠衡律師

2.民法品質瑕疵問題

 

按消保法第25條第1項:「企業經營者對消費者保證商品或服務之品質時,應主動出具書面保證書。」本條可謂係消保法品質瑕疵之依據。其所直接對照者,乃係我國民法買賣契約之品質瑕疵擔保制度規範,按民法第354條第2項:「出賣人並應擔保其物於危險移轉時,具有其所保證之品質。」

 

品質瑕疵擔保制度於民法買賣契約中,所產生之法律效果為民法第360條:「買賣之物,缺少出賣人所保證之品質者,買受人得不解除契約或請求減少價金,而請求不履行之損害賠償;出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」詳言之,假如消費者買受之商品,如發現商品未達到企業經營者於商品內容中,所出具之保證品質,此時即應認為該商品具有保證瑕疵,而依民法第360條,消費者可以選擇解除契約、減少價金或請求債務不履行之損害賠償。

 

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淺論企業經營者商品標示義務

─以消費契約問題為例(上)

 

作者:李冠衡律師

 

 

近年來常發生企業經營者擅自更改商品包裝上之有效期限,將已過期之商品再次上架販售,造成消費者購買到非原先所預想有效期限之商品。我國消保法對於商品資訊,於消保法第5條有總則性之明定:「政府、企業經營者及消費者均應致力充實消費資訊,提供消費者運用,俾能採取正確合理之消費行為,以維護其安全與權益。」

惟企業經營者違反後,其與消費者之間,究竟產生何種民事上之法律效果?此乃本文所欲思考之問題。另外,企業經營者未按照消保法如實的履行商品標示義務,立法機關賦予行政機關,按消保法第33條以下,行政監督權限,且再按消保法第56條,得處以罰鍰。當然,假如消費者因此吃到過期產品身體不適等等,企業經營者尚有刑事傷害罪、商品虛偽標示罪、詐欺取財罪等等問題,但由於行政法上之行政管制手段及企業經營者刑事處罰,與本文所欲討論之核心,較不相關,待嗣後再專文論述,先予敘明。

 

  1. 消保法上之商品標示義務

按我國消保法除第5條對於商品標示義務,有一總則性之明文規定外,最主要還是須回至消保法第24條至26條。依我國消保法第24條:「企業經營者應依商品標示法等法令為商品或服務之標示。輸入之商品或服務,應附中文標示及說明書,其內容不得較原產地之標示及說明書簡略。輸入之商品或服務在原產地附有警告標示者,準用前項之規定。」

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淺論消保法定型化契約規範(下)

 

 

作者:李冠衡 律師

 

 

在上述討論完契約規範之思考邏輯後,我們可以得知契約法之思考體系,即係用締約程序及實質內容下去做區分,相同的,定型化契約本質屬契約,僅係訂立方式為一方先行擬定,和一般傳統契約是由雙方共同訂立,兩種類態之契約訂立方式不同罷了!故本文接下來將以締約程序規範及實質內容規範,來討論消保法上定型化契約制度。

 

5.消保法上之締約程序規範

按我國消保法第11條之1審閱期間制度、第13條定型化契約之明示、第14條異常條款及消保法施行細則第12條難以注意條款,本文認為,屬於締約程序規範。但值得注意的是,消保法第11條之1的第2項之拋棄審閱期條款,本項由於直接規範定型化契約內容,故其性質應屬實質內容規範,先予敘明。

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淺論消保法定型化契約規範(中)

作者:李冠衡 律師

 

3.契約實質內容規範之淺介

 

所謂契約實質內容規範,指的係該規範乃在審查,該契約成立生效後之實質效力,目的乃在落實契約之交換正義。詳言之,契約法上之實質內容規範,是立法者委由司法者,在個案審查時,為避免當事人間所訂立之契約,與立法者內心所思量的理性交易秩序相違,故特別委由司法介入審查。

舉例來說,按我國民法第71條明定:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」故而,如果當事人間買賣海洛因,由於海洛因依毒品危害防制條例第2條第2項第1款屬第一級毒品,再按毒品危害防制條例第4條第1項及第5條第1項有明文規定販賣者與意圖販賣而持有者之刑責,故認海洛因屬法律規定禁止販賣者,當事人間之買賣毒品契約,因上述禁止規定,而應認為該法律行為(債權契約及物權契約)無效。

再舉一例,按我國民法第227條之2明定:「 契約成立後,情事變更,非當時所得預料,而依其原有效果顯失公平者,當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定,於非因契約所發生之債,準用之。」本條乃係情事變更條款,即原則上當事人間之合意內容,依私法自治及契約自由原則,法律原本並以尊重態度不加以介入,但假如由於外在客觀上情事之變動,造成當事人原本約定之給付間,產生顯失公平狀況,此時,例外允許由當事人向法院聲請調整契約給付內容。實務上最常遇到的狀況即係工程契約,由於工程之總工程款,往往於施工前所談妥,但工程材料往往會由於市場波動,價錢會受有改變,又由於施工期間有時耗費需多年,造成最後廠商領取之總給付工程款無法應付成本,而造成血本無歸之狀況,故此時即可依本條情事變更原則,由廠商向法院聲請調整工程款。

當然,契約法之實質內容規範,由於介入當事人間之合意,凌駕私法自治與契約自由原則,故依法學論理方法,在司法審查例外情形時,應從嚴解釋,否則即與憲法所保障之契約自由意旨相違。

 

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淺論消保法定型化契約規範(上)

作者:李冠衡 律師

 

我國消費紛爭類態中,除有廣告不實紛爭、企業經營者無過失商品責任類型外,其另一大宗類型即屬定型化契約所衍生之糾紛。但定型化契約制度其本質為何?法學思考邏輯上要如何運用?此亦屬許多實務工作者未曾詳細思考的問題,由於此些問題亦牽涉到傳統契約法制度架構之掌握,故筆者欲藉由本文,再次整理消保法定型化契約制度,希冀能幫助實務工作者能再次釐清。

 

1.契約締約程序規範與實質內容規範區分之重要性。

我國無論是消保法抑或係傳統民事契約法,對於契約制度之思考脈絡、邏輯(特別係司法實務在審查當事人契約個案,尤甚重要),應明確區分成:締約程序與實質內容,兩大架構!

區分成此兩大架構之實益在於:在實體法上,違反締約程序與違反實質內容,會造成不同之法律效果。詳言之,違反締約程序規範,造成之法律效果,應為當事人意思表示得撤銷、當事人意思表示未合致及契約不成立;違反契約實質內容規範,造成之法律效果,則為契約無效。兩者在法律上所代表之意義,天南地北,對於一位法律工作者,不可不慎思。

另外,延續上面法效不同之結果,在訴訟法上,此亦會牽涉到將來在起訴時,訴之聲明要如何撰寫?訴訟標的要如何確定、特定?此又牽涉到,系爭訴訟性質之定性!甚者,在將來爭點整理時,法院要如何將爭點條理式之整理出來;舉證責任分配問題等等。故吾人不可以不謂,對於實體法契約架構之理解程度,將會牽涉到對於程序法掌握能力!

 

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淺論消保法審閱期間之拋棄(下)

 

                                                                                                     作者:李冠衡 律師

2.締約前資訊模式與締約後資訊模式之交叉點

 

我國消保法目前針對拋棄審閱期間問題,僅於消保法第11條之1第2項明文,企業經營者不得透過定型化契約促使消費者放棄審閱期間,違反者,該條款無效。惟透過法學論理方法反面解釋,似乎只要企業經營者不是透過單方面之預擬條款,而係與消費者雙方合意,此時,審閱期間即係可以拋棄的!

換言之,本條仍建立在一個基礎前提事實上:企業經營者仍要在締約前給予消費者審閱期間!是否拋棄,掌握權則屬消費者,而非企業經營者,故本條對企業經營者而言,仍屬強制規定!如果企業經營者,在締約前根本未提出任何契約資訊,給消費者事先審查,無論事後企業經營者如何的弭補,仍應認違反審閱期間制度之本旨。

探究審閱期間制度之立法目的,本文以為,其保障者其實乃為消費者的意思自主決定自由(透過資訊公開,才有辦法意思自主),而其與消保法第19條猶豫期間最大不同點在於:一個屬契約前資訊模式保障,另一個則係契約後資訊模式保障,兩者不容混淆,且目的各異!前者,是在保障消費者在締約前,透過法律強制要求企業經營者公開契約資訊,來促使消費者思考是否願意與該企業經營者締約;反之,後者則因為通訊交易和訪問交易之交易性質,屬於根本無法在締約前先行審視契約、商品內容,有此一特殊性之狀況下,法律才另外給予此類交易消費者之事後悔約權。故企業經營者不得用事後給予消費者撤銷權之方式,來迴避審閱期間制度。

 

3.違反審閱期間之法律效果

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