最新二十篇文章公告:判決與法律命令之解析、契約與商業模式之範例
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律師雖非直接從事金融業務之人員,惟按防制洗錢金融行動工作組織(以下簡稱FATF)四十項建議之第二十二項建議中 ,認為律師於執行部分業務時可能涉及資金之籌劃(organization of contributions),而我國洗錢防制法亦採納此建議 ,將律師於執行特定業務時納入洗錢防制相關法規之適用對象,於執行部分業務時應有客戶審查、可以交易申報及內部管理控制程序之遵循義務,以下將簡述律師遵循客戶審查之義務。

所謂客戶審查義務係指律師於準備前述業務時,應以基礎風險法對客戶身分進行確認並保存相關資訊,其中應受身分確認者除委任客戶本身外,亦包含交易之實質受益人  ;又如客戶現任或曾任重要政治性職務時,不僅所涉之交易應受加強審查,其家庭成員及有密切關連者亦屬受身分確認之對象 。而所謂「業務準備階段」係指受客戶委任後辦理交易前之前置階段 ;又所謂「基礎風險法」係已確認涉及洗錢及資恐風險為目標所進行的審查方式,其審查內容包括委任人的背景、交易型態、交易金額、資金直接來源或去向,如其資金涉及高風險國家或地區,則該交易推定為高風險之交易  ,風險基礎評估法三階段分別為評估風險、抵減風險及監控風險,目的在使相關人員得集中資源判斷風險,並於風險上在可容忍範圍情況下持續執行交易並管理風險 。

事務所於判斷並評定客戶本身及交易風險後, 應分別就不同等級的風險進行後續處理,如屬低風險業務,則應設置風險節制及持續監督計畫;反之,如屬高風險業務,則案件首先須經過事務所主持律師或負責營運管理律師之同意始能繼續進行 ,如確實繼續進行受委任之事務,並須持續監督交易之風險,如有疑似洗錢交易之可能,即須向主管機關進行報備或申報。


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本文接續最低服務年限條款個案討論,以超音波技術員為例,就實務上簽訂最低年限服務條款之有效性討論之 :

一、工作資格與職責
本案受僱人為超音波技術員,於接受僱用人所提供之訓練後得以獨立操作超音波機器,執行醫院健康檢查之工作。
二、專業訓練之提供
本案僱用人曾使受僱人與其他同事在下班時間進行約一個小時的訓練,惟並非天天實施,此訓練狀態為期約2-3個月,後期則係醫院有健康檢查案例,時通知受僱人等從旁觀摩。

本案醫院與員工簽訂最低服務年限約款,約定受僱人經任用後需於該公司服務滿五年,否則即有違約金條款之適用。本案法院認為,僱用人確實提供與工作直接相關之訓練,亦有訓練耗材之使用;又認為超音波技術員之培養不易,為防止受僱人學程即離職,訓練成本無法回收又難以順利尋得接替人員,再者,受僱人於簽署條款時尚有選擇之餘地,故有訂立最低服務年限約款之必要性。

依上述見解,縱使僱用人所提供之訓練並非將受僱人送往專門機構進行訓練,只要訓練內容與工作所需技術直接相關,且訓練項目耗材均依一般使用方式提供受僱人操作,即已符合提供相關訓練之標準;如該職位又有難以隨時招募適格人才之特性,則更加提升法院肯認最低服務年限約款簽訂之必要性。由此可知,法院對於「訓練」似不以訓練人員及訓練所需費用為判斷標準,而係考量該訓練之提供是否直接與工作必須技能相關、是否確實提供被訓練人實際演練機會…等因素,而受僱人擔任職位是否具有高度可替代性亦為法院考量之重要因素。


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以下僅就洗錢防制工作參與人員及洗錢防制工作階段進行簡要的介紹:
 
一、 參與人員
為落實洗錢防制措施,除一般民眾及企業合規稽查、金融業者應遵守相關辦法外 ,部分非金融人員於執行職務時亦為洗錢防制措施之法令遵循規範對象,如銀樓業、地政士、不動產經紀業、律師、公證人、會計師、記帳士、記帳及報稅代理人、信託及公司服務提供業等,因其行使職務時有接觸洗錢風險之交易活動,故被賦予一定的洗錢防制責任  。
二、 執行方式
而落實洗錢防制之措施可初步分為五階段,包括風險評估、內部控制、客戶審查、監控與檢視及申報可疑交易,以下就其內涵簡要說明之 :
(一) 風險評估
前述指定之非金融人員於執行特定業務時,須先行判斷其所接觸業務涉及洗錢活動之風險程度,其應審酌因素包含客戶背景、從事的產品與交易、商業習慣與對價交付管道及所在地理區域,綜合考量進行風險評估;在判斷風險程度後,應採取或設計相關措施以確保該等風險得以被控制及掌握;最後,相關人員必須持續監督與控制上述風險,並隨時更新調整風險控制措施。
(二) 內部控制 
內部控制係建立在風險評估基礎之上,非金融人員須於組織內部建置防免洗錢活動之標準程序,如防制洗錢與打擊資恐之作業程序、舉辦相關議題之在職訓練、指定執行該等程序之人員並定期檢討更新該標準流程之適宜性,以便隨時檢測與防制洗錢活動。
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近來國家為落實洗錢防制措施,設立各種投資或匯款審查機制,造成民眾多有政府加諸不必要限制之討論,是洗錢防制之內涵為何?目的何在即為必須被推廣與理解之概念。
 
一、 何謂洗錢? 
洗錢就是「清洗黑錢」,即將各種特定犯罪不法所得,以不同手段掩飾、隱匿而使犯罪所得在形式上合法化,並避免被追查的行為  ,而洗錢犯罪通常包含了諸多前置犯罪,包含以多筆交易、虛設帳戶及公司、賭場、人頭、拆分、以現金置產、貨幣回購等方式隱匿犯罪收益來源並從中獲益 。而為免非法集團藉由上述管道將不法所得形式合法化,取得大量資金繼續從事不法活動,有礙現代社會道德價值及經濟發展,故世界各國均以打擊洗錢活動為目的,制定各項法規及稽核措施,希望能阻止洗錢活動 。
二、 現行相關制度組織各國為防制洗錢均研擬相關制度以為因應,然洗錢活動所涉範圍甚廣,各種商品、服務及金錢流向同時涉及諸多國家,僅靠各國獨自奮鬥實不足有效防制洗錢,是有防制洗錢金融行動工作組織(FATA)、亞太防制洗錢組織(APG),期整合各國資源與資訊有效防制洗錢活動;我國亦有行政院洗錢防制辦公室、法務部調查局洗錢防制處與金融情報中心之設置執行洗錢防制之工作。
三、 未落實洗錢防制之影響
洗錢防制措施常需加強審查或限制人民之投資、金融活動,造成民眾匯兌不便或有影響工商活動效率之討論 ;惟國家如未能通過國際組織之洗錢防制標準,將有被國際組織列為洗錢高風險國家名單成員,此結果將使他國金融體系在審視我國金融活動時更加嚴格,實際上將更嚴重的影響我國工商經濟活動的發展 。
 
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   關於執行名義記載交付土地,其土地上有建築物者,若未明白命債務人拆除房屋,可否拆卸地上物,向來實務認為「由強制執行法第125條所準用之第100條法意推之,該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力」。

例如:

  司法院74年11月8日廳民一字第869號函釋:「關於分割共有物之裁判,執行法院得將各共有人分得部分點交之,強制執行法第131條第1項定有明文。又執行名義命債務人返還土地,雖未命拆卸土地上之房屋,惟由強制執行法第125條所準用之第100條法意推之,該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力(本院院解字第3583號解釋、最高法院44年台抗字第6號判例參照)。」

 

解釋字號:院解字第3583號

解釋日期:民國36年09月16日

解釋文:據原代電所述情形丙為甲之特定繼承人依民事訴訟法第四百條第一項之規定該事件之確定判決對丙亦有效力至該確定判決雖僅命甲返還地基並未明白命甲拆卸房屋然由強制執行法第一百二十五條所準用之同法第一百條法意推之該確定判決當然含有使甲拆卸房屋之效力甲之特定繼承人丙如不拆卸房屋返還地基應依同法第一百二十七條第一百二十四條第一百二十五條第一百條辦理

 

裁判字號:44年台抗字第6號

裁判日期:民國44年01月14日

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本文接續最低服務年限條款個案討論,以航空機師為例,就實務上簽訂最低年限服務條款之有效性討論之 :
 
一、 工作資格與職責
擔任正式航空機師者,需經相關訓練並通過駕駛資格考試後始能具備航空機師資格;獲得正式任用資格者需定期參加訓練及檢測以晉升職業等級,其工作內容在架式客機、貨機至指定地點。
二、 專業訓練之提供
查一般航空機師所應接受之訓練共分三部分,包含機種地面科學訓練、機種模擬機訓練及機種基本飛航科目訓練,三階段訓練所需花費約新台幣110萬元;本案員工因中途曾離職至他航空公司服務,故第二階段之訓練由他航空公司提供(費用約新台幣62萬元),第一與第三階段之訓練則由本案航空公司提供(費用約計新台幣45萬元),受僱人亦因此取得駕駛資格。
 
本案航空公司與員工簽訂最低服務年限約款,約定自受僱人經任用為正式航空機師起,需於該公司服務滿五年,否則即有違約金條款之適用。本案法院認為
航空機師並非一般從業人員受聘後即可勝任,而航空公司已提供相關訓練使其取得從業資格無疑,又如受僱人經訓練完成後中途離職,該等專業人員招聘不易,難以立即增補職位缺口,是為確保航空安全之維持與航班調度無虞,確有與受雇人簽署最低服務年限條款之需求,為本案法院所肯認。
 
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  最高行政法院107年1月份第1次庭長法官聯席會議於107年1月9日作成決議:因納稅者權利保護法施行,最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議決議繼續援用,惟理由七予以刪除。然其中之推估處罰問題容有疑義。

 所謂「租稅證據法」乃指裁判的基礎仰賴「證據」。有證據,始得認定事實。沒有證據,臆測或主觀偏見,均不得作為判斷的依據。任何的法庭,在認事用法,均應受證據的拘束[註一]。

  納稅義務人固於稅捐稽徵程序中依法負擔協力義務,若有違反可能有失權效果,需承受其中之不利益,亦即未盡協力義務可能造成調查困難或成本過鉅,從而稅捐稽徵機關之可對課稅事實之證明度酌予降低,並推估所得額與納稅額[註二]。

  惟稅捐處罰中,此類之推估有違「無罪推定」、「不自證己罪」與「處罰法定」等原則,有學說認為此時應有稅捐證據上之「證據禁止」、「證據排除」、「違法舉證」並區分「證據能力」與「證明力」等問題討論,就罰鍰程序原則上準用刑事訴訟,於處罰法領域適用其相關之法理[註三]。

  又所得稅法第110條第1、2項之裁罰基礎分別為「…處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。」及「…應照補徵稅額,處三倍以下之罰鍰。」最高行政法院98年8月份第2次庭長法官聯席會議認為:核定之所得額已得作為核定補徵稅額之計算基礎,並無針對漏稅額之計算,應另行舉證證明該筆財產交易有無所得或所得多寡之法律或法理依據。其結論顯與「租稅證據法」有所不符。

納稅義務人已依本法規定辦理結算、決算或清算申報,而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者,處以所漏稅額二倍以下之罰鍰。

納稅義務人未依本法規定自行辦理結算、決算或清算申報,而經稽徵機關調查,發現有依本法規定課稅之所得額者,除依法核定補徵應納稅額外,應照補徵稅額,處三倍以下之罰鍰。

  而納稅者權利保護法第14條第4項中則規定:「納稅者已依稅法規定履行協力義務者,稅捐稽徵機關不得依推計結果處罰。」則明文排除依推計結果處罰,而應以證明度較高之方式為之。

 

註一 陳志龍,法學廣場專欄-只有「租稅證據法」,才是人權保障的行政法院? https://www.chinatimes.com/newspapers/20150323000331-260102?chdtv

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企業為留住人才,確保已付出之訓練成本得以回收,常以最低服務年限條款最為留任員工之方式,然而不乏實際發生員工提前離職,該最低服務年限條款被認定為無效之情況 ,故充分了解該條款適用的妥適性至為重要,本文以航空性能工程師為例,就實務上簽訂最低年限服務條款之有效性討論之 
 
一、 工作資格與職責
本案員工擔任國營航空公司之性能工程師,該職位要求應徵者需具備大專畢業學歷、航太及理工相關背景與經驗並熟悉民航法規;工作內容主要為各機場起降問題研析、各型飛機性能分析燃油油耗趨勢分析…等。
二、 專業訓練之提供
本案航空公司曾提供員工MD機隊飛機駕駛員新訓課程,課程內容包括組織人事介紹、SMS安全管理系統初訓、MD機隊飛機駕駛員新訓訓練及自我監督檢查;又公司曾欲提供其至美國參加波音737機型性能課程訓練,惟須簽定5年之最低服務年限條款,員工拒絕接受訓練後提出離職申請。
 
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雇主為不同原因,常以勞雇契約中之最低服務年限條款要求員工必須在該單位服務滿一定期間,否則即有違約金給付或返還訓練費用之責任,而在104年修法前,勞動基準法並無限制或禁止雇主與勞工簽訂最低服務期間與違約金之規定;然考量雇主與勞工間之經濟地位不平等與產業特性等問題,實務上就勞動契約中之最低服務期間條款有效性仍須通過必要性與合理性檢驗,以下就必要性與合理性之內涵簡述之[1]

必要性
所謂必要性,指雇主之預期利益有保障之必要,如雇主招募、訓練員工之目的在使其成為企業中必要或難以取代之人,如該等員工流動率過高,不僅使雇主不敷訓練成本,又難以立即獲得適當替代之人員,導致企業活動難以正常運作。
合理性
所謂合理性,指最低服務期間長短之約定應適當,其審查標準應考量雇主負擔之訓練成本、勞工所獲訓練之價值及訓練期間長短等因素。

如勞雇雙方具體情況符合上述規定,則該最低服務期間條款應屬有效;惟員工在最低服務期間屆滿前即離職,尚須考量離職原因是否可歸責於員工,如未能通過訓練考核[2]、個人行為違反工作守則[3],或公司未依規定為員工投保勞健保[4]等因素,若員工之離職係不可歸責之情況則無庸負擔違反最低服務年限約定之責任。

 

依上述說明,勞雇雙方締結最低服務年限條款時,尚須檢視締結之必要性與合理性始能判斷條款是否有效,又實際發生最低服務年限期間內勞雇關係中止之情況時,仍待可歸責與否之檢驗始能判斷勞工是否應負擔違反約定之責任;我國勞動基準法於104年修法後已將以上判斷標準明文[5],惟具體案件適用結果仍須審視個案具體情形判斷之。

 

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公立高級中等以下學校(下稱「公立高中以下學校」)對所屬教師年終成績考核考列為公立高級中等以下學校教師成績考核辦法(下稱「教師成績考核辦法」)第4條第1項第2款之決定,及依同辦法第6條第1項第6款規定所為申誡之決定,是否屬於侵害教師權益之具體措施,而得對其提起行政訴訟?

甲說:肯定說。

按教師法第 29 條第 1  項規定:「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施,認為違法或不當,致損其權益者,得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」第 31 條第 1  項規定:「教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。」第 33 條規定:「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者,得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定,請求救濟。」參酌司法院釋字第 736  號解釋「本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨,教師認其權利或法律上利益因學校具體措施遭受侵害時,得依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定,向法院請求救濟。教師法第33條規定……僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑,並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利,與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。」之解釋意旨,及「教師因學校具體措施(諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等)認其權利或法律上利益受侵害時,自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定,向法院請求救濟。」之解釋理由,應認為公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第 4  條第 1  項第 2  款之決定,及依同辦法第 6  條第 1  項第 6  款規定所為申誡之決定,均得依法提起行政訴訟。

乙說:否定說。

公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構,具有機關之地位,業經司法院釋字第 382  號解釋在案。是以公立學校聘用教師從事學術研究、教育工作,實具有公法法律關係之性質,與公立學校具公法上勤務關係。自司法院釋字第 736  號解釋後,公立學校教師基於人民之地位,於其權益因學校具體措施受侵害時,固得提起行政救濟,惟教師之權益類型多而非法律得以一一列舉,並不是所有學校的具體措施,教師都可以對之提起行政救濟,應視具體措施的內容而定。教師對於公立學校之具體措施,如有不服,得否提起行政訴訟,應以該措施是否足以影響其教師身分,或是否對其有重大影響以為斷。公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第 4  條第 1  項第 2  款之決定,及依同辦法第 6  條第 1  項第 6  款規定所為申誡之決定,既不涉及教師身分的變更,也不是對教師權益有重大影響之措施,自不得對之提起行政訴訟。

  故決議採甲說:肯定說。

  公立學校與所屬教師間雖屬行政契約關係,惟為促進協助教師專業成長、增進教師專業素養、提升教學品質,以增進學生學習成果等立法目的,高級中等教育法第 33 條及國民教育法第 18 條第 2  項明定應對公立高級中等以下學校(下稱「公立高中以下學校」)教師辦理成績考核,並授權訂定公立高級中等以下學校教師成績考核辦法(下稱「教師成績考核辦法」),以資規範。公立高中以下學校應依該辦法第 8  條及第 9  條組成考核會,遵循同辦法第 10 條至第 14 條之法定程序,依據同辦法第 4  條第 1  項及第 6  條第 1  項之法定事由,辦理所屬教師之年終成績考核及平時考核獎懲,並報請主管機關依同辦法第 15 條第 2  項或第 6項核定或視為核定,且直接發生教師得否晉級、給與多少考核獎金及獎懲法律效果。況與教師間無契約關係存在之主管機關,尚得依同辦法第15  條第 3  項至第 5  項規定逕行核定或改核。顯見公立高中以下學校或主管機關對所屬(轄)教師所為之年終成績考核或平時考核獎懲,並非基於契約關係所為之意思表示,而係行政機關依公法上之強制規定,就具體事件所為之公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為,核屬行政程序法第 92 條第 1  項所定之行政處分。

   又因公立高中以下學校對所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第 4  條第 1  項第 2  款之決定,或依同辦法第 6  條第 1  項第 6  款規定所為申誡之懲處,將對教師之考核獎金、名譽、日後介聘或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響,均屬侵害教師權益之具體措施。從而,教師因學校上開具體措施認其權利或法律上利益受侵害,自得以同辦法第 16 條第 3  項規定之考核機關為被告,依法向行政法院提起撤銷訴訟,以落實首揭解釋理由書所揭示有權利即有救濟之憲法原則。


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特別權力關係自身分影響至重大影響,復至於近來之權益影響說,其歷來之相關解釋分別為:採「基礎關係」、「經營關係」二分法之釋字第243號解釋【公務員受免職或記過處分得提行政訴訟案】,認為:「公務人員考績法之記大過處分,並未改變公務員之身分關係,不直接影響人民服公職之權利,上開各判例不許其以訴訟請求救濟,與憲法尚無牴觸。」其後之釋字第298號解釋則認為:「關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分,受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服,由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查,以資救濟。有關法律,應依上述意旨修正之。本院釋字第二四三號解釋應予補充。」釋字第462 號解釋亦採相同見解:「各大學校、院、系(所)教師評審委員會關於教師升等評審之權限,係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使,其對教師升等通過與否之決定,與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定,於教師之資格等身分上之權益有重大影響,均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後,仍有不服者,自得依法提起行政訴訟,以符憲法保障人民訴訟權之意旨。」

  而至釋字第736號解釋【教師因學校措施受侵害之訴訟救濟案】其解釋文指出:「本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨,教師認其權利或法律上利益因學校具體措施遭受侵害時,得依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定,向法院請求救濟。教師法第三十三條規定:「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者,得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定,請求救濟。」僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑,並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利,與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。」

  其理由認為:「教師因學校具體措施(諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等)認其權利或法律上利益受侵害時,自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定,向法院請求救濟,始符合有權利即有救濟之憲法原則。至受理此類事件之法院,對於學校本於專業及對事實真象之熟知所為之判斷,應予以適度之尊重,自屬當然(本院釋字第三八二號、第六八四號解釋參照)。」


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此外,在借名人終止借名登記契約,並依第民法第179條或類推第541條第2項請求出名人回復登記為借名人名義之情形,惟此處借名人將標的物登記於出名人名下,若採有權處分說其目的在於維護交易安全,物權行為並非無效,則可否代位請求回復登記,即不無疑問。如欲主張「廢止請求權」,則對於借名人有何種「故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人」或「違反保護他人之法律之行為,第三人有何種共同侵權行為,其判斷之明確標準仍有待探討,且有可能仍以第三人善惡意判斷故意侵權是否成立與是否應回復登記之結果。

第541條(交付金錢物品孳息及移轉權利之義務)

 

  受任人因處理委任事務,所收取之金錢物品及孳息,應交付於委任人。 
  受任人以自己之名義,為委任人取得之權利,應移轉於委任人。 

第179條(不當得利之效力)

  無法律上之原因而受利益,致他人受損害者,應返還其利益﹔雖有法律上之原因,而其後已不存在者,亦同。 

第184條(獨立侵權行為之責任)

  因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同。 
  違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。 

 

註一 李冠衡,淺論借名登記契約(一)~(四),2017.9.25。

註二 陳新佳,淺談借名登記的法律效果,2018.03.13;馮鈺書,法庭觀察-借名契約之出名人處分行為之效力,2017.6.27;吳彥德,出名人處分借名登記不動產,有效嗎? 2017.6.23。

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亦有學者分析(註七)民法第244第3項修正後,於「債務人無資力」、「標的為特定物」兩項問題上,借名人應難依民法第244第1項或第2項規定,撤銷出名人與第三人間之處分行為。

 

第244條(債權人撤銷權)

  債務人所為之無償行為,有害及債權者,債權人得聲請法院撤銷之。

  債務人所為之有償行為,於行為時明知有損害於債權人之權利者,以受益人於受益時亦知其情事者為限,債權人得聲請法院撤銷之。

  債務人之行為非以財產為標的,或僅有害於以給付特定物為標的之債權者,不適用前二項之規定。

  債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時,得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者,不在此限。

 

  文章中認為出名人與第三人雖有權處分,仍可能對借名人成立侵權行為(民法第184條第1項後段、第2項)或共同侵權行為(民法第185條),故得據此損害賠償請求權,依「廢止請求權」請求廢止處分行為,塗銷移轉登記回復侵權行為前之原狀(註八)。

 

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蓋因第118條(無權處分)第1項

  無權利人就權利標的物所為之處分,經有權利人之承認始生效力。

 

  故最高法院認為出名人處分行為不生效力,爰以民法113及767主張之,然不同意見認為出名人與第三人所為之無效法律行為,借名人並非當事人,故能否據此主張有待商榷,且民法第113條向來認為於立法論上存有疑義。又民法第767條物上請求權其行使應限於標的物之所有權人,即出名之登記名義人為妥(註四)。

 

   而就代位權之行使部分,借名人可先終止與出名人之借名登記契約,依民法179條不當得利之規定,請求出名人移轉登記為借名人所有,經請求後怠於行使其向第三人回復登記之權利,則借名人可依民法第242條前段代位請求(註五)。

 

第242條(債權人代位權)

  債務人怠於行使其權利時,債權人因保全債權,得以自己之名義,行使其權利。但專屬於債務人本身者,不在此限。

 

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  出名人處分借名登記不動產及其契約關係,於本所在痞客邦所登載之文章中已有論述(註一淺論借名登記契約(一)/李冠衡律師淺論借名登記契約(二)/李冠衡 律師淺論借名登記契約(三)/李冠衡 律師淺論借名登記契約(四)/李冠衡 律師、註二淺談借名登記的法律效果/實習律師陳新佳法庭觀察-借名契約之出名人處分行為之效力-實習律師馮鈺書出名人處分借名登記不動產,有效嗎?-實習律師吳彥德),本文僅討論106年度第3次民事庭會議決議明確採取有權處分說前後,借名人向第三人主張回復登記之請求權基礎:

  關於此一問題於上開決議之前,學說見解(註三)曾就最高法院99年度台上字第1114號之判決理由評析,並認為判決中「…買受前自當知悉系爭土地係被上訴人所有,其並非善意第三人,自無土地法第四十三條之適用,復不能證明被上訴人承認上訴人就系爭土地之處分行為,依民法第一百十八條第一項規定,自不生效力。從而,被上訴人依民法第七百六十七條、第一百十三條之規定,請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記,及類推適用民法第五百四十一條第二項規定,請求甲○○將系爭土地所有權回復登記為被上訴人名義,為有理由…」及「…再系爭土地係由被上訴人借名登記為甲○○名義,為原審所合法認定,則雙方間有類似委任關係存在,甲○○擅將系爭土地出賣予乙○○,乃違反借名登記之本旨,並無為被上訴人管理事務之意思,自屬無權處分,而非無因管理。…」之理由容有探討之空間。

  學者意見除認為應區分第三人之善惡意做為有權處分與無權處分之標準外,並就系爭案件借名人向惡意第三人之回復登記請求權基礎分別分析,其中包含:

 

第113條(無效行為當事人之責任)

  無效法律行為之當事人,於行為當時知其無效,或可得而知者,應負回復原狀或損害賠償之責任。

 

第767條(所有權之保護~物上請求權)

  所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害其所有權者,得請求除去之。有妨害其所有權之虞者,得請求防止之。


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       釋字第768號【兼具外國國籍者不得擔任以公務人員身分任用之公立醫療機構醫師案】則是涉及法律明確性原則(醫事人員人事條例第1條規定)、比例原則與保障人民服公職權(醫事人員人事條例第1條及公務人員任用法第28條第1項第2款本文及第2項規定)、保障人民平等權(國籍法第20條第1項及醫事人員人事條例)之審查。

  其中理由書就人民有服公職之權利部分指出:「依公務人員任用法任用之公務人員,屬憲法第18條公職之範圍,其代表國家履行公共任務,與國家恆處於特別緊密的忠誠、信任關係,因此國家就兼具外國國籍者是否適於擔任公務人員,應有較大裁量空間。其限制之目的如屬正當,且其手段與目的之達成間具有合理關聯,即不至於違反比例原則。」

  又「國家以特定職業別為分類標準,僅允許兼具外國國籍者擔任教育人員及公營事業人員,而未及於公立醫療機構以公務人員身分任用之醫師,該差別待遇之目的如係為追求合法公益,且所採手段與目的之達成間具合理關聯,即與平等原則無違。按系爭規定三但書所設之例外,各有其特殊理由,例如為延攬我國不易覓得之專長或特殊技能之人才,以領導教育及學術研究機構以提升國內教學及研究之水準;或為延攬優秀人才以提升公營事業營運績效(國籍法第20條第2項及立法院公報第89卷第9期院會紀錄第142頁及第169頁參照)。上開立法目的皆屬立法機關得追求之合法公益,所採手段亦有助於上開目的之達成。況前揭教育人員及公營事業人員皆非公務人員任用法之公務人員,與以公務人員身分任用之醫師,自難比擬。」職故,前述差別待遇,尚屬立法裁量之範圍,與憲法第7條保障平等權之意旨,尚無違背。


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    釋字第764號【公營事業移轉民營留用人員年資結算案】之部分,其解釋爭點為「公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定,就適用於原具公務人員身分之留用人員部分,原有年資辦理結算,是否侵害其服公職權及平等權」之問題,解釋文認為「公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定:「移轉為民營後繼續留用人員,得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算,其結算標準依前項規定辦理。」就適用於原具公務人員身分之留用人員部分,未牴觸憲法第23條比例原則,與憲法第18條服公職權之保障意旨尚無違背,亦不違反憲法第7條平等權之保障。」

  又其理由中指出「查公營事業移轉民營,可以藉由事業經營自主權之提昇,減少法規之限制,以發揮市場自由競爭機能,提高事業經營績效;籌措公共建設財源,加速公共投資,提昇國人生活品質;吸收市場過剩游資,紓解通貨膨脹壓力;擴大資本市場規模,以健全資本市場之發展。故系爭條例規定,公營事業經事業主管機關審視情勢,認已無公營之必要者,得報由行政院核定後,移轉民營…公營事業移轉民營時,從業人員願隨同移轉者,應隨同移轉,繼續留用。…就終止公法上職務關係部分,因公營事業移轉民營,原公營事業從業人員中具公務人員身分者不復有服勤務關係,從而立法者規定其與國家間之身分關係終止,並非憲法自始所不許。就年資結算部分,系爭規定之目的,係為釐清新舊事業主對其各別所僱用員工之責任,提昇潛在之民營化參與者之意願,藉由提供新事業主有維持事業合理經營、合理處理員工之法律依據,俾使公營事業順利移轉,足見係追求公共利益,其目的洵屬正當。」

  比例原則審查部分:「…保障其仍適用民營化前依其身分原應適用之退休相關法令領取退休金,如選擇領取月退休金而留用者,因其工作仍受完全之保障,尚未處於退休狀態,應停止領取月退休金,至離職時始恢復…」又第8條第2項中段離職給與之規定:「……應依勞動基準法退休金給與標準給付,不受年齡與工作年資限制……」、而第8條第4項後段及第5項規定:「(第4項)……移轉民營時留用人員,如因改投勞保致損失公保原投保年資時,應比照補償之;其他原有權益如受減損時,亦應予以補償。(第5項)前項補償辦法,由事業主管機關擬訂,報請行政院核定之。」均屬留用人員相關權益損失補償之規定。且尚無恣意或顯不合理之情形,與目的之達成具有合理之關聯性,故與平等原則亦無牴觸。


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  近期涉及服公職權相關釋字計有釋字第760號【警察三等特考職務任用資格差別待遇案】、釋字第764號【公營事業移轉民營留用人員年資結算案】、釋字第768號【兼具外國國籍者不得擔任以公務人員身分任用之公立醫療機構醫師案】。

  其中釋字第760號解釋係為關於憲法第18條規定人民有應考試服公職之權與憲法第7條平等權之審查:「憲法第7條保障人民平等權,旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇。法規範是否符合平等權保障之要求,其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲,其所採取之分類與規範目的之達成之間,是否存有一定程度之關聯性而定(本院釋字第682號、第694號及第701號解釋參照)。鑑於應考試服公職權為廣義之參政權,涉及人民參與國家意思之形成及公務之執行,與公共生活秩序之形塑密切相關,對此權利所為之差別待遇,原則上應受較嚴格之審查,除其目的須為追求重要公益外,所採差別待遇與目的之達成間亦須有實質關聯,始與憲法保障平等權之意旨相符。」

  又系爭案例事實乃是「警察人員人事條例第11條第2項未明確規定考試訓練機構,致實務上內政部警政署得將公務人員特種考試警察人員考試三等考試筆試錄取之未具警察教育體系學歷之人員,一律安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練,以完足該考試程序,使100年之前上開考試及格之未具警察教育體系學歷人員無從取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格,致其等應考試服公職權遭受系統性之不利差別待遇」

 本號解釋理由書指出「系爭規定雖以「訓練合格」作為警大或警官學校畢業學歷之替代手段,卻未明確規定考試訓練機構,致實務上警政署得將警察三等特考筆試錄取之一般生,一律安排至警專受考試錄取人員訓練,造成同批考試及格之一般生不僅於初派時即不得被任用為警正四階巡官,且後續陞遷須另經甄試與警大訓練合格始得晉升。」而「警察專業知識及技能之取得,警大及警專畢業並非唯一管道,警大或警官學校訓練合格亦可作為任用職務等階最高列警正三階以上職務所需之資格,自不得排除前揭考試筆試錄取之一般生得經由警大完足訓練取得擔任巡官資格之機會。次按容訓量僅係基於純粹行政成本之考量,難謂重要公益。至巡官等員額有限,只有部分考試及格人員得派任巡官,事所必然,無可厚非,惟本應從前揭考試及格人員中擇優任用,以貫徹公平競試、用人唯才之原則。是將警察三等特考筆試錄取之一般生,一律安排至警專受訓之手段,與擇優選才目的之達成間難謂具實質關聯。」


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至於採「綜合判斷說」者,不僅依單一之標準而為判斷,釋字第348號解釋指出:「行政機關基於其法定職權,為達成特定之行政上目的,於不違反法律規定之前提下,自得與人民約定提供某種給付,並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務,而成立行政契約關係。」、釋字第533號解釋:「中央健康保險局依其組織法規係國家機關,為執行其法定之職權,就辦理全民健康保險醫療服務有關事項,與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約,約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務,以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的,故此項合約具有行政契約之性質。」就主體、標的、目的、內容、法規性質、地位做總體之評定。

  若為階段性之複數行政行為,於立法者有意擬制、於條文中規範、存在請求權基礎下,可能產生釋字第540號解釋:「國民住宅條例係為統籌興建及管理國民住宅,以安定國民生活及增進社會福祉之目的而制定…除其中獎勵民間投資興建之國民住宅,承購人與住宅興建業者屬於單純之私法關係,並無疑義外,主管機關直接興建及分配之住宅,先由有承購、承租或貸款需求者,向主管機關提出申請,經主管機關認定其申請合於法定要件,再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣、租賃或借貸契約。此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的,所採之私經濟措施,並無若何之權力服從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關係,尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理,即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者,經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果(參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條)不符合該當要件,而未能進入訂約程序之情形,既未成立任何私法關係,此等申請人如有不服,須依法提起行政爭訟,係另一問題。」以及釋字第695號解釋:「按補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之問題,涉及國土保安長遠利益(森林法第五條規定參照)。故林區管理處於審查時,縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符,如其訂約有違林地永續經營或國土保安等重大公益時,仍得不予出租。是林區管理處之決定,為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前,基於公權力行使職權之行為,仍屬公法性質,如有不服,自應提起行政爭訟以為救濟,其訴訟應由行政法院審判。」有前階段為公法性質,而後階段為私法性質之情形。惟批評意見認為區分階段不易且存在裁判矛盾之風險。


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又學說意見「事件關聯說」認為:某一事件中一部分事實關係明顯屬於公法者,其事件之整體均視為公法關係。代表性之釋字例如:釋字第115號解釋:「政府依實施耕者有其田條例徵收耕地與轉放農民承領之行為,均係基於公權力查明決定之行政處分,非私人所得左右。政府與耕地所有權人或承領人之間所發生者為公法上之法律關係,既無特別規定自不適於為民事訴訟之標的。耕地所有權人或利害關係人與承領人或利害關係人之間并未直接接觸,初無法律關係之可言,尤不能以此私人為被告提起民事訴訟請求以判決變更政府所為耕地徵收或放領之處分。」

    此外諸如釋字第308號解釋:「公立學校聘任之教師係基於聘約關係,擔任教學研究工作,與文武職公務員執行法令所定職務,服從長官監督之情形有所不同,故聘任之教師應不屬於公務員服務法第二十四條所稱之公務員。」、釋字第305號解釋:「公營事業之組織形態不一。如決策上認某種公營事業應採公司組織之形態,則係基於該種公營事業,適於以企業理念經營之判斷,自應本於企業自主之精神及企業所有與企業經營分離之原則為之。而在法律上,公營事業依公司法規定設立公司者,雖可簡稱為公營公司,但其性質仍為私法人,具有獨立之人格,自為權利義務之主體,享受權利,負擔義務。因之,公營公司與其人員間,係以私法人地位依其人事規章,經由委任(選任、聘任或僱用)之途徑,雙方成立私法上之契約關係,其對於人員之解任行為,並非行使公權力之結果,而係私法上終止契約之意思表示,契約關係因而消滅。縱令公營公司人員之任免考核事項,法令定為應由政府機關參與決定,此種內部行為亦係政府機關與公營公司間之另一監督關係,並不影響公營公司與其人員間契約關係之存在。倘雙方就此契約關係已否消滅有爭執,自應循民事訴訟途徑解決,而不屬行政法院之權限範圍。…至於依公司法第二十七條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在公司服務之人員,與其指派或任用機關之關係,仍為公法關係…」認為應進一步探討實質主體是否居於「行使公權力」之地位而定。


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