眾律國際法律事務所

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1. 問題意識
   臺灣證券交易所股份有限公司（下稱「臺證交所」）是以股份有限公司為其組織型態，其中十八人董事會（含監察人三人）至少三分之一為主管機關的官派代表；合計有十六個（包括上市、交易、公司治理、監視部等不同的）部門。由上可知，當證交所執行行政機關委託行使之公權力和特殊任務時，如對外與上市公司簽署上市契約，該契約的定性為何？惟若上市公司不遵守證交所任一之要求時，該公司應負如何之責任？證交所係受主管機關委託行使公權力的營利私法人，惟當有權力之內部人對外為法律行為時，其法律效果為何？透過理解證交所與上市公司之關係，以便讓我們認知到證交所是為了投資大眾之交易安全而存在。

2. 臺證交所之定性
   依照證券交易法規定，證券交易所是指設置場所及提供設備，藉以供給有價證券集中交易市場為目的之法人，而所謂「有價證券集中交易市場」，則係指證交所為供有價證券之競價買賣所開設之市場。[1]雖然證交法明定證券交易所之組織，分會員制及公司制。[2]中華民國臺灣地區自1961年設立證交所以來，即採用公司組織形態。[3]因此，公司制證券交易所即應以股份有限公司為限，並規定證券商之董事、監察人、股東或受僱人不得為其經理人；其中，至少三分之一的董、監事係由主管機關指派非股東之有關專家擔任，其官方色彩甚為明顯[4]，惟亦難以否認其私法人的性質[5]。
   此外，證交所之主管機關為金融監督管理委員會。[6]基此，證交所之設立，應於登記前先經主管機關之特許或許可，並由主管機關以命令定其之申請程序和其他必要事項。[7]因此，臺灣證券交易所依金管會之特許而設立，在其組織定性上，究屬營利法人說、國營事業說、行政委託受託人說抑或是區分說？惟實務見解多數採私法契約關係說，且肯認主管機關具公權力介入行為（如下圖所示）。[8]證交所雖是依據法律，經證券主管機關批准設立之集中進行證券交易之有形場所，且受主管機關之監督；惟其本質上仍為一私營之法人組織，且須制定自律規範[9]。[10]

最後，證交所對下列事項進行詳細規定：有價證券之上市、有價證券集中交易市場之使用、證券經紀商或自營商之買賣委託、市場集會之開閉與停止、買賣種類、證券自營商或經紀商間進行買賣有價證券之程序暨買賣契約成立之方法、買賣單位、價格升降單位及幅度、結算日期暨方法、交割日期暨方法、買賣有價證券（委託數量、價格、撮合成交情形等）有關的交易資訊之即時揭露以及其他有關買賣之事項。[11]具體而言，證交所應發揮下列職能：提供交易場所及基礎設施、規範具體的上市規定（辦理企業上市申請、准駁之程序、暫停上市、恢復上市及終止上市等）、建構證券交易機制（含接受買賣之委託、撮合等，公布交易行情、發布市場訊息及資訊傳遞等）以及市場管理功能（市場監控、上市公司事務和訊息披露等）。[12]

證券交易法非常規交易罪「不合營業常規」之認定／實習律師　李怡仙

一、前言

　　由於近年來經濟社會不斷發展，經濟犯罪的態樣也愈來愈複雜，考量到企業掏空公司資產的事件頻傳，如企業經營者利用職務之便挪用公款或利用職權而掏空公司，不僅損及公司本身，對於廣大的證券投資人權益亦有極大影響，故證券交易法為了保護投資大眾的利益，以及捍衛金融秩序的穩定，對於此類的犯罪類型也有所規範，規定於第條第項第款。

　　而本罪的「不合營業常規」為一不確定法律概念，法院實務有將不合營業常規做初步地闡釋，此外，有學者對於所謂「不合營業常規」以及「不利益交易」的概念分別說明。本文先討論非常規交易的規範制度討論，從立法目的、條文構成要件之解釋、立法理由，最後再藉由法院實務以及學者的見解，討論證券交易法中非常規交易罪「不合營業常規」應如何認定。

二、立法目的與法律規範

　　證券交易法第條第項第款規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：…二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。」

　　從民國年增訂本款的立法意旨來看，立法理由謂：「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰」由此可知，非常規交易罪之規範核心，為企業經營及金融之安定以及廣大投資人之保障。

　　由本款可以歸納出構成非常規交易罪的要件：

1. 規範主體為已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員
2. 以直接或間接的方式
3. 使公司為不合營業常規交易且不利益交易行為
4. 致公司受重大損害

　　須注意的是，本罪的性質是結果犯，條文中直接規定「致公司遭受重大損害」之要件，故若無重大損害時，行為人的行為就不該當本款之罪。而不合營業常規交易且不利益交易為一不確定法律概念，究竟何種行為構成不合營業常規？何謂營業常規？實有探討的必要，故以下會介紹法院及學者對於不合營業常規之看法。

內線交易中重大消息明確性之認定/實習律師林夏陞

一、前言
　　證交法157-1條於2010年6月，增訂須在「消息明確後」始有內線交易禁止之適用，然而何謂消息明確，其認定之標準為何，學說上雖然多援引美國法之見解做解釋，然實務上由於無明確之法規範得參照，且可能因為法官對於個案事實認定之不同，導致不同法院可能對於同一案件之重大消息明確時點之認定有所歧異。

二、立法理由及相關法規之認定方式

（一）證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法

　　此辦法第五條規定：「前三條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準。」，實務上多遵循此辦法做認定。

　　如最高法院102年度台上字第1672號刑事判決即採此種認定方式，其謂：「本條對於重大消息之認定係參酌美國聯邦最高法院之判決，包含初步之磋商（即協議日）亦可能為重大消息認定之時點。是以，在雙方初步磋商過程中，若已針對重要之點達成協議，意謂雙方已對契約內容達成共識，則其後續之簽訂契約及經董事會決議之過程，僅係逐步完成契約所示條款之程序，仍難謂達成協議之時非重大消息之成立時點。」本判決意旨呼應了上開規定中「其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」之認定方式。由於任何重大消息都有行程之過程，從貫徹禁止內線交易目的之角度，應以特定消息在其形成過程中，依其具體情形，是否對投資人的投資決定具有重大影響做為判斷標準，若固守僵硬的基準，認為凡程序皆完成，消息尚未確定者，消息即謂未成立而非內線消息，將使法條運作過於僵化，甚至導致有心人士可以故意延遲消息成立時點。[1]

（二）證交法157-1條修法理由：

　　本次修法主要參考2003年歐盟「市場濫用指令」之規定，故其修法理由中以歐盟為例提出三個判斷標準：(1)有可靠且客觀存在之事證證明該資訊並非謠傳(2)如該資訊涉及一段過程，過程中有不同階段，則每一階段或整個過程皆被視為具有性質明確的資訊；(3)資訊不需要包括所有相關資訊才能被視為明確。[2]

三、學說見解

證券交易法上關於以假交易美化財報之責任及案例 （下）/實習律師林夏陞

三、實務案例

（一）臺灣高等法院101年度金上重更(一)字第20號刑事判決

　　被告確有進行上揭不合營業常規之不利益交易，無論被告等人究竟係為三云興公司節省借款利息負擔，故以預付貨款、購料款之名義為無息借貸之實，或係藉以規避ＯＯ公司「資金貸與他人作業程序」之內部規定，以逃避董事會、股東會之監督，或係以熱絡交易之假象虛增營業額，藉以美化ＯＯ公司、ＸＸ公司財務報表，藉以維持投資人信心、持續取得銀行金援等動機，仍無違其等係共同以預付購料款名義貸借款項予ＸＸ公司之認定，而被告為維護在三云興公司之投資利益，甘冒ＯＯ公司嚴重受損之可能性鋌而走險，利用身為ＯＯ公司經營階層之便，擅自將ＯＯ公司全體股東提供之資金提供與ＸＸ公司周轉，自無從認為並無犯罪故意…本件被告犯罪行為係在89年間至93年6 月間，被告既係出於一概括犯意，以預付購料款名義，將資金陸續提供與ＸＸ公司，因而違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪名，自應就被告犯罪行為終了時之法律為新舊法比較之基礎，經比較新舊法，應認101年1月4日修正施行之新法，構成要件限制較嚴，較有利於被告。至被告於89年間起，即有意圖「為自己或第三人不法之利益」「而為違背其任務之行為」，所為應成立刑法342條之背信罪，而證券交易法於93年4 月28日修正施行後，增訂第171 條第1 項第3 款之公司董事、監察人及經理人背信罪規定，而此並為背信罪之特別規定，依特別法優於普通法、狹義法適用優位原則關係，就背信部分而言，自應優先論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪。

　　本件被告意圖熱絡交易之假象虛增營業額，美化公司財報等行為，法院認定其違反證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之罪名，又此為刑法背信罪之特別規定，故優先適用證券交易法第171 條之規定。

（二）臺灣新竹地方法院98年度訴字第237號刑事判決

　　本件亦為假交易之情況，多家公司基於共同犯意違反財務報表之相關規範。而值得注意的是證券交易法第171條第1項第1款及同法第174條第1項第5款之區別。

證券交易法上關於以假交易美化財報之責任及案例（上）/實習律師林夏陞

一、前言

　　本月11日，有6家上市公司涉及聯合假交易，以互買公司產品方式，進行數十億元的循環購買不實交易，美化公司財報、營造公司業績大幅成長假象，拉抬公司股價，致散戶誤信投資，讓公司從中獲利上億元。[1]

　　假交易一詞，常指缺乏物流的移動，僅有帳務處理及金流而為之交易，故實務上有稱之為非真實交易。[2]假交易僅為一手段，其目的可能係具美化財報及窗飾報表，或藉由假交易達成其對外募集資金、銀行借款、股票炒作等其他目的，[3]故假交易於法律適用上仍需再區分更細緻之意涵。就本次之情況，其目的可能係為美化公司財報而為之，故違反之條文應為證券交易法上財報不實之規定。

　　關於財報不實之問題，過去已有多個案例可以參考，以下先介紹證券交易法之規定，再介紹過去之實務判決。

二、財報不實可能涉及之責任

（一）證券交易法第20、20-1條

　　依證券交易法第20、20-1條規定，財務報告及財務業務文件其主要內容有虛偽或隱匿之情事，發行人及其負責人、曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章之職員，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任。

　　惟須特別注意，本條於今年7 月有修正，過去發行人之董事長與總經理負絕對過失責任，本次修法後，僅負推定過失責任。[4]

內線交易罪-最高法院刑事判決 99年台上5296號判決

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120704

一、事實概述：甲為A公司之董事，其於92年12月17日知悉A公司向民間借貸款項，於同年月底到期將無法清償並導致停業，而甲於自92年12月17日起至同年月26日止，連續將其所有之A公司股票賣出，之後A公司於同年月29日停工倒閉。法院判決認為甲犯內線交易罪。

二、相關規定:

證券交易法第157條之1第1項第1款：「下列各之人，下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：

一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受

    指定代表行使職務之自然人。…」

眾律國際法律事務所  游嵥彥律師

2012-03-28

(一)                前言

近年來，全球經濟大舉衰退，除了天然災害、通貨膨脹等因素外，那些領著高薪的美國華爾街金童所為的經濟犯罪，更是一個重要直接導致全球經濟不景氣發生的原因，成為壓倒駱駝最後一根的稻草。而在經濟犯罪的過程中，不論是基於洗錢、非常規交易、掏空公司或公司間利益輸送等犯罪類型，或出於為達犯罪或掩飾犯罪之目的，無不伴隨著公司的財務報表不實之情形。是以，本文即在探討在公司財報不實之相關法律責任[1]。

(二)                公司財報可能涉及之人員

0. 按「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交

監察人查核：一、營業報告書。二、財務報表。三、盈餘分派或虧損撥補之議案。前項表冊，應依中央主管機關規定之規章編造。第一項表冊，監察人得請求董事會提前交付查核。」、「監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核，並報告意見於股東會。監察人辦理前項事務，得委託會計師審核之。監察人違反第一項規定而為虛偽之報告者，各科新臺幣(下同)六萬元以下罰金」、「本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告。第一項財務報告應經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之聲明。前項會計主管應具備一定之資格條件，並於任職期間內持續專業進修；其資格條件、持續專業進修之最低進修時數及辦理進修機構應具備條件等事項之辦法，由主管機關定之。」公司法第228條、第219條及證券交易法(下稱證交法)第14條分別定有明文。

0. 準此，從前述等相關規定可知，公司財報的編製係屬於董事會之職權，並多由經

理人協助製作，而監察人則職司公司財報的查核; 後經會計師簽證公司財報，審核公司財報是否符合相關法令之規定編製，以及公司財報是否完整與正確地揭露公司經營資訊。

(三)               公司財報不實可能涉及之法律責任[2]

1.行政罰鍰

證券分析師之法律責任

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-19

壹、 前言：

證券分析師的工作內容，在於蒐集企業營運能力和獲利能力相關資料，分析企業之價值和未來發展，告知客戶投資標的所可能之風險和前景。某些資深分析員可能須負擔對客戶資產和企業管理之責任，更可能擁有影響交易之決定權。

由上可知，證券分析師應具備智慧、敬業、責任和道德等特質。由於投資大眾常仰賴證券分析師對於個股之看法來決定股票的買進或賣出，加上股票本質上本具投機之特性，證券分析師之道德觀念甚為重要。若是提出虛偽不實之投資訊息，即可能需負擔刑事責任。

貳、 相關規範

一、 證券投資信託及顧問法

1. 第8條第1項