眾律國際法律事務所

壹、案例

    李先生住在蓋好才十年的五層樓公寓中的4樓，公寓配有電梯，外觀氣派典雅，環境單純幽靜，一日收到台北市政府的都更說明會和公聽會的通知，李先生心想才十年的房子怎麼可能都更，置之不理，豈料系爭房屋竟被政府依都市更新條例第6條第2款規定劃定在都市更新地區內，房屋將拆除，另蓋一棟摩天大樓。

貳、相關法條

一、都市更新條例第6條

有下列各款情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關得優先劃定為更新地區： 

第2款：建築物因年代久遠有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全。

参、法條說明

    此條文規定內容抽象，地方政府皆會再依自治條例發布相關之環境評估標準，以利判斷之作業，行政機關認定之處分仍應遵守一般法律原則，若命令違反法律或憲法時，法院審理時得依司法院院解字第4012號解釋，得逕認為該部分無效，並拒絕適用。

壹、緣起

近年由於社會經濟、醫療環境、保險給付等多種原因，導致急重難症科別住院醫師招收不易，未來恐發生專科醫師人力失衡與地理分布不均問題，衛生福利部醫事司（以下簡稱「衛福部」）為了避免偏遠地區及重點科別醫師人力之不足，開辦「重點科別培育公費醫師制度計畫（以下簡稱「公費醫師計畫」）」，以公費補助之方式吸引有志從事醫療事業之學生就讀醫學院。
前述計畫立意良善，但衛福部於中華民國106年1月核定之公費醫師計畫及其契約書及保證書之中，契約書之附件「衛生福利部一零六年度重點科別培育公費醫師分發服務實施簡則」第十八條規定：「公費醫師於本簡則規定之服務期間，不履行其服務義務者，除醫師證書由本部保管，直至完成服務後，始予發還外，並應依其未服務之年數除以應服務年數之比例，賠償其在學期間所受領公費總金額之四倍罰款。」此種不發還醫師證書導致醫師的職業自由受侵害及賠償所受領公費總金額之四倍罰款侵害財產權之規定是否合法合理？

貳、大法官釋字第 348 號認為公費學生之權益受有限制，乃因受契約拘束之結果，雙方當事人自應本誠信原則履行契約上之義務。

一、釋字第 348 號背景：

某甲於民國六十五年考入國立陽明醫學院醫學系，享受公費生待遇。畢業取得醫師資格後行政院衛生署（以下稱衛生署）申請核發醫師證書，該署依「國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點（以下稱公費生分發服務實施要點）」竟將核發之醫師證書逕送教育部保管。某甲主張已償還公費新臺幣（下同）十一萬四千五百六十六元，不必再履行公費生之義務。教育部扣留醫師證書已構成無權占有及侵權行為，除應交付醫師證書與伊外，並應賠償伊之損害三十二萬元。

二、釋字第 348 號理由書重點節錄：「…第十三點內規定「服務未期滿，不予核定有關機關頒發之各項證書或有關證明。其專業證書，先由分發機關代為保管」，於第十四點規定「公費畢業生於規定服務期間，不履行其服務之義務者，除依第十三點規定辦理外，並應償還其在學期間所享受之公費」，均為確保自願享受公費待遇之學生，於畢業後，照約按受分發公立衛生醫療機構完成服務，以解決上述困難，達成行政目的所必要，亦未逾越合理之範圍。此項規定並作為與自願接受公費醫學教育學生訂立行政契約之準據，且經學校與公費學生訂立契約（其方式如志願書、保證書之類）後，即成為契約之內容，雙方當事人自應本誠信原則履行契約上之義務。」

參、雖依大法官之見解可推得公費醫師計畫及其契約書具合法性，但主管機關在訂定行政契約時應注重公平合理，此種定型化契約，人民通常僅有簽訂與否之自由，並無對其內容與主管機關協商修改之餘地，不應使人民負不相當之對待給付義務[1][2]。

壹、案例事實

甲為警察專科學校於民國95年招生之專科警員班正期學生，但甲於97年6 月畢業，未能按其入學時招生簡章所規定之99年12月31日期限前經警察人員特種考試及格分發任職；乙為甲之連帶保證人，如甲未能遵守其與警察專科學校之間之行政契約，乙應為甲之債務負保證連帶責任。警察專科學校因甲未依約賠償在學期間公費待遇及津貼，向行政法院提起訴訟。

貳、於本案中值得討論的一點為未能履約之公費生之「賠償」，其性質為何？最高行政法院 106 年 3 月份第 1 次庭長法官聯席會議對此分有二說，分述如下：

一、非違約金說： 「警察專科學校招考入學之學生可享受公費及警察養成教育，畢業後得經特考及格而分發任職，惟為確保國家培養警察人才之目的，且能及時補充及增加警察之人力，於 25 期招生簡章上載明「各科系學生畢業後，於 99 年 12 月 31 日前仍未經特考及格，無法分發任職者，應賠償在學期間之全部費用」，作為與接受公費警察教育學生訂立行政契約之準據，核與法律強制或禁止規定無違，自得作為入學公費生與警察專科學校間成立行政契約之內容。招生簡章上既已載明應履行義務及違反之賠償事由、範圍等，甲並簽署連帶保證書，則該招生簡章之內容即為契約內容，核其內容具體明確，且無損及人民基本權利，復未違反現行法令規定及悖離法秩序價值，訂約當事人均負有履行之義務。甲既未能於 99 年 12 月 31 日期限屆至時經行政警察人員考試及格分發任職，雙方締約之目的無法達成，構成締約之基礎喪失，甲即喪失受領公費及津貼利益之正當性，本諸誠信原則及契約約定，自應依約履行全額賠償之義務。[1]」

二、違約金說： ​​​​​​​「中央警察大學臺灣警察專科學校養成教育學生公費待遇及津貼辦法暨中央警察大學臺灣警察專科學校畢業學生服務年限及教育費用賠償辦法並未規範接受該養成教育之學生須於何年限考取並任職，始符合規定，亦未有因此須負賠償責任之明文，凡接受公費待遇及津貼之學生，其主要義務為畢業後持續一段期間擔任警察工作。就「應於何時限考取並任職」之約定內容而言，並非警察專科學校與學生彼此間主要義務之約定。雖警察專科學校為確保國家培養警察人員且能及時補充及增加警員人力，始於招生簡章為上開約定，亦僅為確保債務之履行，故其約定甲不履行債務時，應賠償在學期間之全部費用，核其性質類如民法第 250 條規定之違約金性質，得準用民法關於違約金之相關規定[2]。」

三、經討論後， ​​​​​​​最高行政法院決議採違約金說，如準用民法規定，當違約金有過高之疑慮時，應可請求法院酌減[3]。

壹、案例事實

甲於中華民國（下同） 92年7 月22日志願就讀某軍事學校，並取得公費生之資格，在學期間享有公費給付及津貼，二年後畢業任官，卻因屢次不假離營及逾時歸營等個人違紀行為遭原單位一次記2 大過處分，經檢討不適服現役核定於96年3 月1 日退伍，致未服滿招生簡章所載應服現役之最少年限8 年，因此國防部所屬之中部地區後備指揮部向甲追償在學期間各項費用[1]。

貳、實務上國家因公費生違約追討公費之案例甚多，公費生與行政機關之間是簽訂了什麼合約？為什麼公費生有償還費用的義務？詳述如下：

一、行政契約定義

依大法官釋字 第348號理由書：「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」，同時可參閱行政程序法第135條以下之規定，行政機關得以設定、變更或消滅公法上法律關係為目的，與另一法律主體，如一般人民，互為意思表示合致後訂定契約。

貳、行政契約實例與應用

1. 行政契約運用的面向相當廣泛，如人民依促進產業升級條例（已於民國99年5月12日廢止）相關規定辦理工業區開發事宜（最高行政法院106年判字第44號判決可供參照）、健保局與醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約（大法官釋字第533號）。
2. 最高行政法院101年判字第1075號表示：國防部軍事學校在招生廣告及簡章中有提到公費生之權利與義務，甲於報考並經錄取時，即與該校報考○○○○並經錄取時，即與該校成立行政契約，有關之招生簡章即構成行政契約之內容，法院亦肯認甲未履行契約時，應依行政程序法第149 條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」因行政程序法就有關契約不履行應負損害賠償責任部分，未為規定，則於本件行政契約有不履行情事者，其損害賠償責任，自應準用民法相關規定（民法第184條以下）[2]
3. 甲未服畢8 年之服役年限，堪認甲就本件行政契約有不履行之情事，應準用民法有關債務不履行相關規定負其賠償責任，賠償的範圍則依契約約定之內容定之。

關於外交部及駐外館處辦理外國人與我國國民結婚申請來臺面談作業要點的整理(二)/鄭雨昇律師

前接關於外交部及駐外館處辦理外國人與我國國民結婚申請來臺面談作業要點的整理(一)

• 具有真實性之婚姻，得免予約談：

 有以下情形之一者，認為其婚姻具有真實性，得免予面談，惟我國駐外館處仍有裁量權；（一）結婚一年以上，雙方並育有親生子女。（二）結婚三年以上並有共同生活事實。（三）國人旅居外國人之本國三年以上並取得合法居留權。（四）雙方在第三國合法居留三年以上相識結婚。（五）有事實足認婚姻真實無虞必須報由外交部核准，不得僅由駐外館處核准。(外交部及駐外館處辦理外國人與我國國民結婚申請來臺面談作業要點【以下稱來臺面談作業要點】第7條)

二、對於文件之真實性有所疑慮，得予調查：

外交部或駐外館處經面談後認雙方所繳文件真實性有疑慮者，得函請原發證機關查證，並通知當事人延長處理時間，俟該等機關查復後接續辦理。(來臺面談作業要點第8條)

三、補正期限一個月，未補正者面談不予通過：

外交部或駐外館處經面談後得要求當事人一個月內補正證明婚姻屬實之相關事證，限期未補正者，面談不予通過。(來臺面談作業要點第9條)

四、得函請內政部入出國及移民署實地訪查國人：

駐外館處經面談後認雙方背景或結婚動機有疑慮，得函請內政部入出國及移民署實地訪查國人一方之家庭、經濟、身心等狀況，作為審核申請案之參考，並通知當事人延長處理時間。(來臺面談作業要點第10條)

關於外交部及駐外館處辦理外國人與我國國民結婚申請來臺面談作業要點的整理(一)/鄭雨昇律師

一、作業要點目的：

(一)公目的：維護國境安全、防制人口販運、防範外國人假藉依親名義來臺從事與原申請簽證目的不符之活動。(外交部及駐外館處辦理外國人與我國國民結婚申請來臺面談作業要點【以下稱來臺面談作業要點】第1條前段)

(二)私目的：兼顧我國國民與外籍配偶之家庭團聚及共同生活權。(來臺面談作業要點第1條後段)

二、我國得訂定特定國家名單及指定面談地點。(來臺面談作業要點第2條)

三、特定國家國民與我國國民以結婚為由申請文件證明及來臺簽證者，應先檢附特定文件向我駐該國館處或指定地點登記安排面談：

特定文件是指（一）交往經過說明書。（二）外國人之新、舊護照。（三）外國人之護照以外之身分證明文件及出生證明。（四）外國人之婚姻狀況證明或單身證明。（五）國人之身分證及護照。（六）國人三個月內之全戶戶籍謄本。（七）外國人之本國要求其他國家國民擬與該國國民結婚之應備文件。（八）外國人之本國核發之結婚證書或結婚登記書，及其中文或英文譯本，並經文件核發國主管機關驗證。（九）其他足以證明婚姻真實性之資料。(來臺面談作業要點第3條第1項)

四、我國人及外國人雙方均應親自至該駐外館處或指定地點接受面談。(來臺面談作業要點第3條第2項)

五、駐外館處不得拒絕當事人登記面談，除非當事人未備妥來臺面談作業要點第3條第1項之特定文件。(來臺面談作業要點第3條第3項)

六、實施面談僅得以由外交部或駐外館處指定之人員擔任，而且必須以正當方法為之。(來臺面談作業要點第4條)

關於行政訴訟法第二編第四章收容聲請事件程序的整理(二)/鄭雨昇律師

前接「關於行政訴訟法第二編第四章收容聲請事件程序的整理(一)」

(一)受收容人及得提起收容異議之人得聲請法院停止收容；有必要時，法院得訊問受收容人或徵詢入出國及移民署之意見：

行政法院裁定續予收容或延長收容後，受收容人及得提起收容異議之人，認為收容原因消滅、無收容必要或有得不予收容情形者，得聲請法院停止收容。(行政訴訟法第237-13條第1項) 行政法院審理停止收容事件，認有必要時，得訊問受收容人或徵詢入出國及移民署之意見，並準用行政訴訟法第237-12條第2項之規定，法院得徵詢入出國及移民署為其他收容替代處分之可能，以供審酌收容之必要性。(行政訴訟法第237-13條第2項)

(二)法院應為駁回之裁定，或為釋放受收容人之裁定，或為續予收容或延長收容之裁定：

行政法院認收容異議、停止收容之聲請為無理由者，應以裁定駁回之。認有理由者，應為釋放受收容人之裁定。(行政訴訟法第237-14條第1項) 行政法院認續予收容、延長收容之聲請為無理由者，應以裁定駁回之。認有理由者，應為續予收容或延長收容之裁定。(行政訴訟法第237-14條第2項)

關於行政訴訟法第二編第四章收容聲請事件程序的整理(一)/鄭雨昇律師

關於適用行政簡易程序之行政收容事件，民國(下同)103年6月18日總統華總一義字第10300093281號令修正公布行政訴訟法第229條條文；並增訂行政訴訟法第237-10～237-17條條文及第二編第四章章名，並自104年2月4日以司法院院台廳行一字第1040003715號令發布施行收容聲請事件程序。暫予收容處分之救濟依收容異議程序審理，並非行政簡易訴訟程序事件：鑑於暫予收容處分之救濟，重在迅速審理終結，第237條之10以下已增訂對於暫予收容處分不服者，由地方法院行政訴訟庭依收容異議程序審理，是以，行政訴訟法第229條第2項第5款之事件並不包括不服暫予收容處分之救濟；亦不包括不服收容前之強制驅逐出國（境）處分或原因處分之救濟。(行政訴訟法第229條立法理由第3項)收容聲請事件適用行政訴訟法第二編第四章第237-10～237-17條收容聲請事件程序之規定。

(一)何謂收容聲請事件：

收容聲請事件係指：1、依入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例提起收容異議、聲請續予收容及延長收容事件。(行政訴訟法第237-10條第1款)2、依行政訴訟法法聲請停止收容事件。(行政訴訟法第237-10條第2款)

(二)地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；專屬管轄，不適用以原就被原則：

收容聲請事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。(行政訴訟法第237-11條第1項) 收容聲請事件，由受收容人所在地之地方法院行政訴訟庭管轄，不適用行政訴訟法第13條以原就被原則之規定。(行政訴訟法第237-11條第2項)

關於行政訴訟法第229條適用行政簡易程序之行政收容事件的整理/鄭雨昇律師

關於適用行政簡易程序之行政收容事件，民國(下同)103年6月18日總統華總一義字第10300093281號令修正公布行政訴訟法第229條條文；並增訂行政訴訟法第237-10～237-17條條文及第二編第四章章名，並自104年2月4日以司法院院台廳行一字第1040003715號令發布施行收容聲請事件程序。自此為保障外國人人權，關於內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）之行政收容事件涉訟事件則為行政簡易訴訟程序，由地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院(行政訴訟法第229條第1項第5款)。

行政訴訟法第229條第1項規定：適用簡易訴訟程序之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。行政訴訟法第229條第2項第5款規定：下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序，五、關於內政部入出國及移民署之行政收容事件涉訟，或合併請求損害賠償或其他財產上給付者。行政訴訟法第229條第4項規定：行政訴訟法第229條第2項第5款之事件，由受收容人受收容或曾受收容所在地之地方法院行政訴訟庭管轄，不適用行政訴訟法第13條之規定。但未曾受收容者，由被告機關所在地之地方法院行政訴訟庭管轄。

(一)何謂行政收容事件：

行政收容事件係指：1、不服入出國及移民署關於具保、定期報告生活動態、限制住居、定期接受訪視及提供聯絡方式等收容替代處分涉訟。2、除收容替代處分外，其他關於因入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例之收容所生而涉訟（例如：受收容人向入出國及移民署提出作成收容替代處分之申請，因入出國及移民署應作為而不作為或駁回其申請，而提起之行政訴訟；或不服入出國及移民署以違反收容替代處分所為沒入保證金之處分等）。3、提起前開行政訴訟，合併請求損害賠償或其他財產上給付者。因上述事件與行政訴訟法第237條之10以下所定收容聲請事件相關，且收容聲請事件已明定由地方法院行政訴訟庭審理，為調查證據之便利，踐行較為簡便之訴訟程序以利終結，俾符訴訟經濟，故明定上述事件應由地方法院行政訴訟庭依簡易訴訟程序審理。又行政收容事件涉訟與收容聲請事件之事物管轄法院，宜為同一，其訴訟標的如涉及金額或價額，不論是否逾新臺幣四十萬元，均屬該款之事件，依簡易訴訟程序審理。(參行政訴訟法第229條立法理由第2項)

（二）暫予收容處分之救濟依收容異議程序審理，並非行政簡易訴訟程序事件：

鑑於暫予收容處分之救濟，重在迅速審理終結，第237條之10以下已增訂對於暫予收容處分不服者，由地方法院行政訴訟庭依收容異議程序審理，是以，行政訴訟法第229條第2項第5款之事件並不包括不服暫予收容處分之救濟；亦不包括不服收容前之強制驅逐出國（境）處分或原因處分之救濟。(行政訴訟法第229條立法理由第3項)

外籍人士收容案件於全國地方行政庭之分析/鄭雨昇律師

行政訴訟法第229條於民國103年06月18日新增第5款行政收容事件，其立法理由為：係指（一）不服內政部入出國及移民署（以下簡稱入出國及移民署）關於具保、定期報告生活動態、限制住居、定期接受訪視及提供聯絡方式等收容替代處分涉訟；（二）除收容替代處分外，其他關於因入出國及移民法、臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例之收容所生而涉訟（例如：受收容人向入出國及移民署提出作成收容替代處分之申請，因入出國及移民署應作為而不作為或駁回其申請，而提起之行政訴訟；或不服入出國及移民署以違反收容替代處分所為沒入保證金之處分等）；（三）提起前開行政訴訟，合併請求損害賠償或其他財產上給付者。因上述事件與第二百三十七條之十以下所定收容聲請事件相關，且收容聲請事件已明定由地方法院行政訴訟庭審理，為調查證據之便利，踐行較為簡便之訴訟程序以利終結，俾符訴訟經濟，明定上述事件應由地方法院行政訴訟庭依簡易訴訟程序審理，爰增列第二項第五款。又行政收容事件涉訟與收容聲請事件之事物管轄法院，宜為同一，其訴訟標的如涉及金額或價額，不論是否逾新臺幣四十萬元，均屬該款之事件，依簡易訴訟程序審理。

103年因收容案件尚非由地方行政庭管轄，故尚無資料。

但以104年、105年推估，應由台北高等行政法院之案件量占全國百分之八十之案件量。

數字分析：

1、行政訴訟法第229條於104年2月5日施行，所以103年時，收容案件不由地方行政庭管轄，所以無103年資料。以下資料以104年及105年為統計基礎。

美國聯邦上訴法院近日判決，認為Uber、Lyft等交通網絡供應平臺可與一般計程車適用不同的監管規定，亦即，Uber和Lyft等平臺不需要接受計程車的價格監管，而司機也不需要取得經營執照。本案之原告為伊利諾州交通貿易協會，被告為芝加哥市政府，原告認為Uber、Lyft等平臺不需與計程車受相同之監管規定限制，此種差別待遇為非法的雙重標準，是對計程車業者的歧視，而不利於市場競爭，導致計程車業者難以拓展業務。法院判決認為，原告的主張無疑是規定任何新進入市場的競爭者都必須受到舊有的市場規範限制，此舉反而將限制競爭。而將Uber等平臺與傳統計程車類比，有如將貓與狗放在一起類比，大部分都市要求養狗需要有犬證，而養貓卻不需要證照，這種差別即是因為兩種動物根本上的差異。

Uber等平臺與傳統計程車業的差異在於，傳統計程車業者可以在路上任意載送隨手招車的客戶，因此乘客與駕駛、車行間並無緊密關係，但Uber則並非如此。若乘客選擇Uber系統，在招車前需經「註冊」程序，而此註冊程序即產生契約關係，亦表明了搭乘費用、司機資格、保險、以及乘客的特殊需求(例如身心障礙等)，此時，Uber系統承擔了大部分的篩選責任，且乘客也對於司機資訊有更多認識。且Uber系統的司機多為兼職，其車輛較傳統計程車耗損較少。因此，芝加哥政府為了保護乘客，而對傳統計程車業者實行篩選機制、按車輛的運行時間與距離將其分級，有其理由。

        本案法官同時也是著名法律經濟學者Richard Posner則代表由3名法官組成的小組表示，一間咖啡店的經營執照不代表執照持有人可以排拒一家茶館營業，儘管持有執照代表著可以在市場上經營某種事業，但並不代表可以在市場上免於競爭。一如專利權代表的是製造及販售專利產品的獨家權利，但並不是阻止競爭對手發明未侵權的替代產品以防止自己的利潤受到損失的權利。當市場上出現新的技術或是商業模式時，隨之而來的結果往往是舊技術或舊商業模式的衰微甚至消失。如果舊技術或商業模式獲得憲法賦予的權利，將新技術及商業模式排除在市場之外，那麼經濟發展將可能停滯。

        法院最後指出，從1970年代開始的「去管制化」(deregulation)風潮席捲社會，認為市場自由競爭是比法令管制更好的選擇，此種風潮也影響了對交通網絡供應商的管制，而選擇保護競爭優先於保護計程車業的獨佔性，應是可允許的合法決定。

資料來源：

Illinois Transportation Trade Association et al. v. City of Chicago, case numbers 16-2009, 16-2077 and 16-2980, in the U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit.

http://media.ca7.uscourts.gov/cgi-bin/rssExec.pl?Submit=Display&Path=Y2016/D10-07/C:16-2009:J:Posner:aut:T:fnOp:N:1842508:S:0

程序違建與實質違建/實習律師 林夏陞

一、前言

　　我國違章建築問題嚴重，其中違章建築數量又以台北市為最，時常於街道上見到頂樓加蓋或騎樓擴張之違章建築。然而，我國實務上對於違章建築之處理也相當棘手，一來法規範上並明確、充足之規定，另一方面行政機關對此問題執行力低落，探究此亂象，可能係牽涉到政治與利益團體間之問題。

　　就違章建築之處裡，本文認為可以區分多個面向探究，包括系爭建築係「程序違建或實質違建」、「既存違建或新違建」、「被認定為違章建築之救濟方式」等等。以下本文先介紹程序違建與實質違建之區分及區分實益

二、程序違建與實質違建之區分

　　程序違建與實質違建之概念雖然在現行法律中沒有直接給予明確之定義及效果，但在實務上經常提到該用詞。而內政部64年10月17日台內營字第656943號函有明確之定義：

• 程序違建，係指其建築物之高度、結構與建蔽率等，均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領得建築執照，擅自興建者而言；
• 實質違建係指未依建築法及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，申領建造執照或雜項執照而擅自建造者，且其建築行為有下列情事之一者：

（1）未經許可擅自於保護區內建築者。

（2）未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。

（3）佔用既成巷道或堵塞防火巷者。

（4）於合法房屋屋頂上增建房屋，或設置簷高超過2公尺之棚架者。

標題：立法院調查權之演進及權利行使限制概說  /實習律師王晨忠

一、立法院調查權之演進：

(一)憲法於第57條第一款規定，「行政院有向立法院提出施攻方針及施政報告之責，立法委員在開會時有向行政院院長及行政院各部會首長質詢之權。」於第67條第二項規定，「各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」司法院於民國(下同)82年7月23日作成之釋字第325號解釋亦肯認立法院於必要時並經院會決議得調閱文件原本，以符憲法關於立法委員集會行使職權之規定。

(二)立法院後於88年1月12日制定、於同年月25日公布實施之立「法院職權行使法」第45條亦本於前開釋字之意旨，就進行文件調閱之主體、及得調閱文件原本之要件進行規範，此為立法院調查權之權利行使依據。

(三)其後，立法院於93年8月24日制定、於同年9月24日公布實施之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」(以下稱真調會條例)，作為立法院對特定事件之調查權行使依據，擴張其調查權之行使範圍，而引發是否違反憲法上權力分立之爭議。

(四)司法院於93年12月15日作成之釋字第585號解釋，認為真調會條例關於立法院得行使檢察官之法律上職權、受調查人一概不得拒絕涉及國家機密事項、受調查人不得以個人隱私的理由拒絕調查、及於必要時得禁止受調查人出境等規定，已逾越立法院的調查權限或違反比例原則而就前開條文宣告違憲。

(五)其後，立法院於95年4月11日修正、於同年5月1日公布實施之「三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例」，其中第8條之二第三項、第四項，因與司法院釋字第585號解釋不符；及第十一條第三項規定違反憲法上權力分立原則，而遭大法官於96年9月28日作成之釋字第633號解釋宣告違憲。

(六)其後，立法院為審查通訊保障及監察法部分條文修正草案，而向最高法院檢察署調閱偵查中卷證，經大法官於104年5月1日作成之釋字第729號解釋宣告應予以限制。

二、立法院調查權之權利行使限制：

標題：公職人員利益衝突迴避法第九條服務機關範圍之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)本件案例當中，某甲任職於南投縣政府社會處處長期間，其配偶某乙陸續與社會處進行買賣交易金額新台幣(下同)約六十餘萬元，並與南投縣政府進行買賣交易金額約三百一十餘萬元。遭法務部認定違反公職人員衝突迴避法第九條規定[1](下稱系爭規定)，並依同法第十五條規定[2]裁處罰鍰三百七十餘萬元。

(二)當事人某乙不服，認為系爭規定所稱服務機關，應以公職人員所為行為對該機關之執行決定有所影響者為限。所以當事人所為之買賣行為縱然違反系爭規定，亦僅限於與社會處買賣交易之六十餘萬元部分，不及於與南投縣政府買賣交易之三百一十餘萬元部分。而有本件爭議。

二、問題分析：

(一)法務部於民國(下同)92年11月14日以法政決字第0921119675號函釋，公職人員在兼職機關之職務，若其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，屬系爭規定所稱服務機關之範圍。

(二)台北高等行政法院[3]採用法務部前開見解，並認為系爭規定所稱受其監督機關亦應以公職人員所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對受監督機關之執行決定有所影響者為限。最高行政法院[4]亦肯認此項見解，對系爭規定之機關範圍為目的性限縮解釋。

三、小結：

公職人員利益衝突迴避法之立法目的，在促進廉能政治，以期有效遏阻貪汙腐化及不當之利益輸送，其立意甚佳。惟所規範之主體範圍，依同法第二條規定適用公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員，其範圍可謂包山包海極其廣闊，所以司法機關於進行適法性審查時，將同法第九條所稱服務機關及受監督機關為目的性限縮解釋，以公職人員所行為對該機關之執行決定有所影響者為限。否則將造成適用範圍過廣，國民與公機關之交易行為動輒得咎之情形，與立法目的在遏阻貪汙及不當利益輸送有違。亦有論者[5]建議，現行法第九條未予任何例外考量，應參以政府採購法第十五條之立法方式，就規範主體及實質必要性加以限縮，或直接以立法方式將機關之定義限縮，作為解決爭議之有效方法。

標題：公平交易法第二十一條虛偽不實或引人錯誤態樣之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)公平交易法第二十一條第一項規定，「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」並於同條第二項列示影響交易決定事項，此為禁止以虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵影響交易決定之明文規定。

(二)公平交易委員會於91年11月5日以公參字第0910010812號令制定發布、後於104年3月12日以公競字第10414601834號令修正發布之「公平交易法第二十一條案件之處理原則」(以下稱處理原則)，其性質雖為行政規則，不當然拘束司法機關，但行政法院於實務上通常尊重公平交易委員會依此處理原則判斷標準作成之行政處分。

二、問題分析：

(一)公平交易委員會於101年11月1日作成公處字第101159號行政處分，以建築公司之廣告標示「使用分區：乙種工業用地，申請一般商業設施使用」，但網頁頁面「家配設置」刊載有「起居室」字樣，並以臥房、客廳、等設施為圖示，廣告整體效果易使消費者誤認該建築物為供一般居住之住宅，其商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，裁處該建築公司250萬元罰鍰。台北高等行政法院[1]認為，表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。前開判決，行政法院雖未直接援引處理原則，但其判斷標準與處理原則第八點相符，而維持公平交易委員會前開對該建築公司之不利益行政處分。

(二)公平交易委員會於103年7月17日作成公處字第103093號行政處分，以彩妝加盟公司之廣告宣稱門市皆有持續超過 3 年以上之獲利，且每月營業額平均可達 100 萬元以上，但實際上僅部分門市符合廣告所稱之獲利狀況，而有廣告不實之情事，就違反公平交易法第 21 條第 3 項準用第 1 項規定部分，裁處新臺幣 20 萬元罰鍰。台北高等行政法院[2]認為，處理原則旨在具體化公平交易法第21條規範之內涵，以供公平交易委員會處理相關案件之參考，參照上開說明，並未違反法律保留原則，亦未逾越法律授權，本院自予尊重，而維持公平交易委員會前開對該彩妝加盟公司之不利益行政處分。

三、小結：

處理原則對公平交易法第二十一條規定所稱「具有招徠效果」、「使公眾得知之方法」、「表示或表徵」、「虛偽不實」、「引人錯誤」等不明確法律概念，作出較為明確且具體之說明；並就行政裁量時應考慮事項作出「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」、「判斷原則適用時應考量因素」之規範；另製作「表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示」之附件[3]供公眾參考。對於理解公平交易法第二十一條規定，實具有參考價值。

行政程序法第一條之立法目的                         學習律師 蘇思鴻
一、問題
甲在其農牧用地興建水泥、鐵皮建物及鋪設水泥地面，作為車庫之用已達二十餘年，鄰近地區亦有多如甲興建違建車庫之情，涉嫌違反區域計畫法有關非都市土地使用管制規定，乙行政機關於是行文給甲，請其於函示所指期限內陳述意見，否則將逕予開罰，乙行政機關此舉是否妥適？

二、爭點解析
本題可否主張平等原則？本題可否主張信賴保護？本題有無違行政程序法第一條之立法意旨？

三、結論
本題甲可否主張平等原則？原則上自己不法不得主張平等原則。本題甲可否主張信賴保護，原則上自己不法，亦不得主張信賴保護，惟近來有力見解，不再以依法行政為最高指導原則，倘行政機關有怠惰之嫌，人民非不得依上開原則，主張所作成之行政處分為違法，而將之撤銷。甲之系爭農牧用地鄰近地區搭建鐵皮屋作為車庫或挪作他用之情，比比皆是。參行政程序法第一條之立法意旨，為使行政行為遵循公正、公開與民主程序，確保依法行政原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。倘行政機關未就鄰近地區作相同處理，何以提升人民對行政機關為行政行為之信賴，況甲在題示所稱之農牧用地搭建該屋已有二十餘年，乙僅以寥寥數語告知陳述人違反相關規定，須立即停止違規行為，並於其所定期限內陳述意見，若未陳述意見，將逕行開罰。此舉未考慮甲對該農牧用地之使用信賴，況若立即停止使用將造成甲極大之不便，乙應予寬限一定期間，使甲得以自行改善，若乙逕依函示所指予以開罰，實有違比例原則。
再者，依題示指稱甲該筆農牧用地之鄰近區域，經查亦有與類似於甲同等之違法情狀，苟其違法情狀尤有更甚於甲者，若已危及公安，則系爭題示所指之區域計畫法非僅為客觀法規範，而係一保護規範，此時乙之裁量權已減縮或已減縮至零，若不為必要之處理，致人民遭受損害，將負國家賠償責任。此為學理上所稱之保護規範理論，亦有司法院大法官釋字469號解釋可供參照。據此，乙若知有上述情狀，而不加以糾舉，恐有違法失職之嫌。

行政法上停止執行之要件  律師張源傑

前言

本文旨在依照中科三期案、王金平撤銷黨籍案及大埔居民案等，探討行政法上停止執行之要件，藉以衡量行政訴訟實務上個案提起停止執行之可能結果。

一、停止執行與保全程序之區別基準：「行政處分」之有無

行政法上暫時權利保護制度，依行政訴訟法規定，可分為「停止執行」與「保全程序」二大體系。前者以行政處分為對象，法條依據為訴願法第93條及行政訴訟法第116條；後者以非行政處分為對象，方式包括「假扣押」與「假處分」二種，法條依據為行政訴訟法第293條及298條[1]。

二、停止執行之法定要件[2]

法規命令制定程序中之人民參與：聽證與陳述意見(二)

 實習律師 邱冠文

(續前篇)

五、我國金融消費者保護法授權制定之法規命令檢討

為因應2008年全球金融風暴所帶來的保障金融消費者之立法迫切需求，立法院於民國100年6月三讀通過金融消費者保護法，新法當中除建立金融消費爭議處理機制外，立法者考量金融商品及服務推陳出新，資訊不對稱之問題日益嚴重，將影響金融消費者權益，故於金融消費者保護法第8、9、10、14、15條當中，授權金管會制定：

「金融服務業從事廣告業務招攬及營業促銷活動辦法」、

「金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法」、

「金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法」、

「金融消費爭議處理機構設立及管理辦法」、

法規命令制定程序中之人民參與：聽證與陳述意見(一)

實習律師 邱冠文

前言：人民參與為民主國原則之核心價值

民主國原則為憲法第1、2條所揭示，包括行政、立法、司法之運作過程，均應有所適用而思考建立廣納民意之機制，以達到建立公平公正公開程序之宗旨。在行政行為當中，透過公民涉入的機制，更具有發現事實、反映問題、良性溝通緩和社會對立，使行政行為更能為大眾所接受之功能。

一、聽證權之保障

行政程序法之聽證程序，可分為正式聽證(行政程序法第54條-66條、107-109、155-156條)以及非正式型態之陳述意見(第102-106條)。正式之聽證，依行政程序法第五十四條規定，須有法律規定之依據，並非所有行政行為均一律適用，目前僅有行政處分、法規命令及行政計畫等行政行為舉行聽證程序。於程序進行上，正式之聽證，應遵守程序法明定之程序規範，先就聽證事項為公告，並通知「當事人」與「已知利害關係人」(行政程序法第55、56條)，包括進行前的通知、預告；進行中主持人的權限、當事人的權利；結束後聽證紀錄的內容等等，均有明文規定，並以言詞辯論為之。

行政訴訟之種類

眾律國際法律事務所  法務助理黃慧儀

20120806

公法上之爭議，除法律別有規定外，得依行政訴訟法提起行政訴訟。

壹、行政訴訟之種類

一、基本類型

基本上有三大類，即「撤銷訴訟」，「確認訴訟」、和「給付訴訟」(行政訴訟法第3條)。