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英文契約的基本句型與主要部分 /眾律國際法律事務所兩岸與編譯中心執行顧問高忠義

省錢、健康、好溝通(註一)是撰寫英文契約的主要目的，契約寫不好，容易引發爭端，賠錢、傷神、又傷和氣。

美式英文契約有幾種句型與主要部分。就像用積木蓋房子，我們必須利用各種形狀的積木(正方形、長方形、三角形、圓形或其他形狀)堆出有屋頂、屋身、大門、窗戶等等主要部分的房子；寫一份英文契約就像用各種型式的句子(宣示句、聲明句、擔保句、給付義務句、裁量選擇句、條件句等)完成契約的開場白、背景、定義、主要行動、契約終結事項、與一般條款。各種句型就是我們的積木，前言、背景、定義、主要行動等，就是我們的屋頂、屋身、大門、窗戶。

以下簡要說明英文契約的句型與主要部分。

一、契約基本句型

「一方答應為他方做某件事，或不做某件事」，就是一項允諾。在寫契約時，就用給付義務句(Covenant)來寫。給付可能是作為，也可能是不作為，不作為其實就是禁止。

給付義務句的反面就是權利句(rights)，一方有權受領他方的給付，用白話來說，「一方有權要求對方為他做某件事、或不做某件事」。在英文契約的撰寫裡，通常傾向用給付義務句而不用權利句。

在核心的給付義務句周邊，我們還可以加上各種衍生的物件。例如條件句(condition)，我們可以約定「如果發生一定的情況，則一方應該為他方做某件事」，或者「除非發生一定的狀況，否則一方應該為他方做某件事」。為給付義務加上的條件，必須是負擔義務者無法完全掌控的事，如果負擔義務方可以自己決定要不要做，義務就不成為義務了，而成了裁量「可以做、可以不做」。條件句當然不只可以加在給付義務句上，也可以加在後述的裁量選擇句、或宣示句等。這裡，我們也帶出了裁量選擇句(discretionary authority)，也就是「一方可以這樣做，也可以那樣做」。

有時候，我們之所以願意跟別人簽訂一項契約，是因為看上對方具備某些特點，例如據稱籬笆女找對象的前提是「有房無貸、有車滬牌、月存過萬、父母雙亡」。這種就是聲明句(representation)跟擔保句(warranty)了。聲明是聲明過去或現在的狀況、擔保可以擔保過去、現在或將來的狀況。聲明、擔保與條件還有多項差異。

有義務必須有違約責任，有權利，也必須有權利被侵害時的救濟(remedy)，所以救濟應該列為契約的必要之點，例如「如果一方沒有準時付款，他方可以索討本金加上年息百分之五的利息」。只是很多時候，法律已規定了救濟，在締約時，應該個案判斷法律是否提供，以及提供了什麼樣的救濟，是否清楚明確，或者需要重述、補充、變更。

宣示句(declaration) 指的是簽約各方共同界定的事實，可能不涉及真假，比如雙方約定契約裡所稱的「週末指的是星期五晚上七點起到週一上午學校上課之前」。每個人理解的週末都不盡相同，只要契約當事人約定好，就有效，即使跟多數人的理解不太一樣。

英文契約的給付義務句(Covenants) /眾律國際法律事務所兩岸與編譯中心執行顧問高忠義

一、給付義務句的組成元素

關於給付義務句的組成元素，許多人提出大同小異的主張，有說是“event”，"principal"，"act"， "resource" ，與 "condition"(註1)，也有說是"who", "what"，"when"，"where"，"why"，"how"，與"how much”(註2)。

我們可以將上述兩種說法整併起來，並加上缺漏的給付對象，應該是更為完整的，也就是

• 義務人(who or principal)
• 表示義務的助動詞(why)
• 履行義務所涉及的動作(act or what)
• 相關的標的物(resource or what)
• 標的物數量(how much)
• 給付對象(whom).
• 履行義務的地點(where)
• 履行義務的方法或標準，或是標的物的品質(how)
• 履行義務的時間(when or event)
• 義務發生或消滅的條件(condition)

以下我們擇要說明相關元素的考量點。

二、表示義務的助動詞

有人主張在美式的英文契約裡，就用shall來表示做某件事的義務(註3)。不要用will，will是願意做，但沒有義務的成份。不要用agrees to, is responsible for, undertakes to, covenants to, shall be obligated to, covenants and agrees to(註4)。must的使用較為複雜，有人主張可以用must代替shall來表示義務，也有人認為must通常被用來表示condition，所以不適於用must來替代shall。總之，表示義務時，就用shall，不要用其他任何詞語。不表示義務時，就不要用shall。

Shall用法的對與錯有幾個簡單的判斷準則(註5)。

1.Shall前面只能是締約當事人。

2.Shall後面不能加have：have有兩種用法，一種是用來表現完成式，義務是未來的義務，如果要用have來提示一種前提條件，在have前面不能用shall，要用must，例如”A must have obtained consent of Parent Company”。have的第二種用法是用來表現權能，通常是”have the right to”此時其時也不需要用have，直接改用may, 例如”A may terminate this Agreement”，而不需要說”A may have the right to terminate this Agreement”。

最大努力應該多努力？談英文契約中的best efforts /眾律國際法律事務所兩岸與編譯中心執行顧問高忠義

虎豹母(Jaguar Mom)領軍，組成了「灣區有名聲，LA有出名」的雷鬼八家將(Reggae , the Eight)樂團。去年底雷鬼八家將參加「全國阿兜啊」(National Idol)比賽，廣獲好評。台灣的電吉他酒吧連鎖企業老闆Ko桑非常欣賞雷鬼八家將的表演，覺得他們在台灣一定會大紅大紫，所以決定邀請他們到台灣，在五都的連鎖電吉他酒吧巡迴演出半年。Ko桑這次砸下重金，要打廣告、要搞宣傳，一定要捧紅雷鬼八家將。但他相當苦惱，怕萬一雷鬼八家將表演不夠賣力，他的投資就全泡湯了。Ko桑聽說英文契約裡面可以加上一條努力條款(Efforts Provision)，所以他來請教在美國留學的王律師，這努力條款該怎麼寫，才能確保雷鬼八家將會用力唱、努力唱、拼命唱。

一、各種常見的努力條款

在英文契約中我們經常看到要求當事人要努力的條款，像是”best efforts”(最大努力)、” reasonable efforts”(合理努力)、”reasonable best efforts”(合理的最大努力)、”commercially reasonable efforts”(商業上合理的努力)、” good-faith efforts”(誠信的努力)、“diligent efforts”(勤奮謹慎的努力)、” commercially reasonable best efforts”(商業上合理的最大努力)、”good-faith reasonable efforts”(符合誠信的合理努力)、” every efforts”(盡一切努力)以及其他各種表示努力義務的條款。這些不同說法的努力義務在意義上有沒有差別？當事人到底應該要多努力？

二、台灣實務

在台灣，有所謂的注意義務，可分為善良管理人的注意義務、與處理自己事務同一的注意義務，以及一般人的合理注意義務。不過，注意義務跟努力又不完全一樣。

某家經營入口網站並提供網路行銷服務的業者與線上學習經營者簽訂網路連結服務的協議。線上學習業者後來認為獲得的行銷服務效果不如預期，而終止契約。線上學習業者提出的理由之一在於契約中提到「本合約期間，甲方應盡最大努力及資源安排，協助乙方課程商品廣告行銷及曝光，以利乙方課程商品之銷售及推動」。而且網路行銷業者在締約協商過程中提供了多種有關電子報行銷、Email行銷，及其他行銷服務的廣告文宣。但法院認定在雙方口頭溝通的過程中，行銷服務業者提到除了提供入口連結以外，其他行銷服務是要個別商議評估。「尚難認被上訴人確有透過網站資源主動為上訴人提供其他廣告、促銷與宣傳等服務之義務。」(註1)簡言之，法院不太看重「最大努力」這四個字。

　　但在另外一件訴訟中，台灣廠商與外國軟體開發商簽訂軟體授權契約，契約約定授權廠商應「盡最大努力以去除任何經被授權人書面報告之重要偏差」，但授權廠商並未爭執其有無盡努力義務，而是爭執被授權廠商用電子郵件通知不算書面報告，且不符合契約中的通知條款。法院認定通知條款並未限制書面是什麼樣的書面，所以電子文件也算是書面。而後法院直接認定沒有除去軟體瑕疵就是違約(註2)

例句一：

The Bar’s Right to Terminate Agreement for Material Breach of the Band. If one or more Material Breaches of the Band Partnership occurs, the Bar Company may terminate this Agreement immediately by giving 3 days’ prior Notice to the Band Partnership.

例句一就是一個裁量選擇句。給付義務的反面就是受領給付的權利。但是裁量選擇跟受領給付的權利不太一樣。受領給付的權利通常是契約的主軸，像是受領買賣標的。但裁量選擇是較周邊的事項，像是解除或終止契約、發送通知的方法、將契約權利或義務移轉給第三人、認定違約、聲請拍賣擔保品等（註1）。受領給付義務，通常必須看義務人臉色，所以義務人該做的事不做，或做了不該做的事，要用違約責任相繩。但裁量選擇看重的是權利人可以做什麼事情，權利人自己做了就做了，相對人連擋都擋不了。像是如果發生房東可以終止契約的情況，房東下達逐客令，講了就生效，一言既出，駟馬難追，房客也沒什麼辦法干擾讓通知不生效，所以不太需要考量義務人搗蛋時，怎麼用違約責任處理他。但是當然房東一通知終止租約，房客就要在期限前搬空，這搬空又變成一項給付義務，要看房客臉色，所以不搬空就要用違約責任處理。

(一)裁量選擇句的寫法

在英文契約裡，裁量選擇句的寫法很簡單，就是主詞加上may，再加上動作。主詞必定是契約當事人，其他人能做什麼，不能做什麼，並不是契約要談的。緊緊抓住may一個字就好，簡單明瞭，不要用其他任何字或加其他字，不要講”have the right to”， ”shall have the right to”， “is entitled to”， “ is authorized to”， “be free to”， “may .. but is not required to”， “may at its sole discretion”， “A grant B the right to”。(註2)同樣的，在裁量句裡也是寧可主動，不要被動。盡量用主動式來寫。

裁量選擇句時常也會加上條件。例如，房東不是隨便就能終止契約，要發生特定情況，例如房客連續兩個月不繳房租，經過催討還不繳，才能終止契約。

(二)明示其一，排除其他v.約所不禁，即為可行

在寫裁量選擇句時要留意，明示當事人一方可以做某件事，到底是說當事人只能做這件事，還是當事人可以做這件事，也可以做別件事。例如契約裡的紛爭解決條款寫「當事人就本契約所生的糾紛，得向台北地方法院提起訴訟以解決。」那能不能向高雄地方法院提起訴訟呢？或者在轉讓條款裡寫「建商得將本契約之權利與義務移轉由關係企業承受。」那建商能不能將契約權利義務移轉給非關係企業承受呢？當然可以查找契約所適用的準據法，不過在跨國交易中還是在契約裡寫清楚最直接了當。

如果要明示其一排除其他，就寫「當事人就本契約所生的糾紛，除臺灣臺北地方法院以外，不得向其他法院提起訴訟以解決。」中文的「除…以外」本身有些曖昧，可能是besides，也可能是except for，通常需要看下一句怎麼寫。「除臺灣臺北地方法院以外，不得向其他法院提起訴訟以解決」的「除…以外」是except for，也就是專屬的合意管轄。「除臺灣臺北地方法院以外，亦得向其他法院提起訴訟以解決」的「除…以外」是besides，也就是非專屬的合意管轄。當然我們可以講得更簡單「當事人合意以臺灣臺北地方法院為本契約所生一切糾紛的第一審專屬管轄法院。」英文契約怎麼表示呢？此處我們必需想清楚我們到底要什麼。我們不能逼當事人一定要打官司，當事人可以自己談判，也可以找第三人調解，還有很多alternative dispute resolution。所以我們不能說「當事人應向臺灣臺北地方法院提起訴訟」。

有三種可行的做法，一種是轉成不作為的給付義務句，再加上但書「當事人就本契約所生糾紛，不得向任何法院提起訴訟，但臺灣臺北地方不在此限」。(” Except for Taiwan Taipei District Court, neither party may bring a legal action or proceeding against any other party for any dispute arising out of or relating to this Agreement or the transactions it contemplates in any court ”)第二種是用條件句來表示，「如果當事人擬提起訴訟，應向臺灣臺北地方法院起訴」。(”Any party bringing a legal action or proceeding against any other party for any dispute arising out of or relating to this Agreement or the transactions it contemplates shall bring the legal action or proceeding in Taiwan Taipei District Court ”)(註3)第三種是先講當事人可以做什麼，再限制但是應該如何做，例如「當事人得提起訴訟，但應向臺灣臺北地方法院起訴」。(”Any party may bring a legal action or proceeding against any other party for any dispute arising out of or relating to this Agreement or the transactions it contemplates, but that party shall bring the legal action or proceeding in Taiwan Taipei District Court ”)

有些人可能嘗試用”may …only”來限制裁量空間。在某些情況下，這麼做是可行的，不過留意將only緊貼著被限制的對象，放在被限制的對象前面，而不是may的後面，其實在中文裡較不會發生這種問題，例如「出租人只能依據第十條指定的方法通知終止租約」，用英文說應該是，”Landlord may notify tenant of termination only in accordance with the methods stipulated in Article X.”，而不是”Landlord may only notify tenant of termination in accordance with the methods stipulated in Article X.”有時候用”may …only”來限制裁量選擇是完全不通的，這時候就用前面提到的三種解套方法來處理。(註4)

而如果只是例示契約當事人的某項權利，就講清楚也可以做其他屬性相同的事，例如「亦得向其他法院提起訴訟。」 

例句一：

Article 15: (Reporting Obligation)(註1)
Party B shall review the variations of Trading Funds each business day and inform Party A and the Custodian of the balance of Trading Funds by _____ of the immediately following business day (the frequency shall be subject to the agreement of the Parties).

Upon discovering that the Trading Funds exceed 50% of the net asset value of the Fund, Party B shall prepare and deliver to Party A and the Custodian trade or investment records and status report on the day of which such event occurred. Upon discovering that the loss of the net value of the Trading Funds exceeds 20% of the original amount of the Trading Funds, Party B shall prepare and deliver to Party A trade or investment records and status report within two business days after such event occurred; the same shall apply thereafter in each case where the loss of the net value exceeds 10% of the net value set forth in the preceding report.

Party B shall prepare for Party A monthly and annual reports, which shall include trade or investment records and status report, and shall deliver to Party A and the Custodian the monthly report within seven business days after the last day of each month and the annual report within fifteen business days after the last day of each year. 

Within ten business days of the last day of each quarter, Party B shall prepare the balance sheet and income statement of the Trading Funds for the preceding quarter and deliver the same to Party A and the Custodian. Also, Party B shall provide Party A with an operation review report stating the analysis, decision, execution and review of the investments made by Party B for the Trading Funds.

一、幾時幾分

英文契約中如果提到幾時幾分，都是用12小時制，而不用24小時制(military time)(註1)，所以需要標記是午前(a.m.)還是午後(p.m.)，十二時整就頭大了，因為中午十二時既非午前、也非午後。因此在英文契約裡如果要提到十二時整，可以加減一些時間，讓它變得明確，例如12:01 a.m.。當然也可以在a.m./p.m.後面標註midnight或noon.以釐清。

二、時區

全球各地時區不同，甚至有些地方有日光節約時間的問題，都需要一併考慮。在美國一個州可能跨越不同的時區，要找出標準時區的名稱、或日光節約時區的名稱。

三、介係詞加日期

介係詞加上某個日期往往會造成該日期到底算不算入的困擾。舉些例子說明(註2)：

(1) by [Date]

Delivery. Seller shall delivery the Product to the Designated Factory by October 10, 2018.

貨在西元2018年10月10日當天才到算不算違約？還是必須在10月9日晚上12點前送達？

(2) within [ n days of]

Notice to the Insurer. The Buyer shall notify Fair Trade Commission of this Agreement within 10 days of Signing Date.

買方應該在簽約日前十天之內向公平交易委員會申報結合？還是應該在簽約日後十天之內向公平交易委員會申報結合？簽約日當天算不算？或是簽約日前十天到簽約日後十天這段期間內向公平交易委員會申報結合？

(3) between [Date 1] and [Date 2]/ from [Date 1] until [Date 2]