眾律國際法律事務所

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經理人不是勞工？ 退休金如何保障？  -眾律為經理人辯護 最高法院兩次勝訴！

本所所長 范國華律師、本所郭凌豪律師為當事人成功辯護，經最高法院發回更審後再次獲得勝訴判決，判決原文如下：最高法院 108 年台上字第 1697 號民事裁定

2012年間，南華永昌證券以「本所客戶當事人擔任副總經理，該職位為資訊部最高主管因此不適用勞基法」為理由，來選擇核算當事人退休金之算式。只是，南華使用之退休金算法使得當事人退休金短少超過200萬元。本案從2013年爭訟至2020年底，兩度進入最高法院。

儘管經歷發回更審，眾律國際法律事務所兩次在最高法院均獲勝訴，為當事人成功爭取應得的退休尊嚴。本所當事人從民國86年開始於華南永昌綜合證券任職，擔任資訊部的副總經理。直到民國101年（西元2012年）辦理退休時，年資已近15年。

2013年於台灣台北地方法院，當事人提起訴訟。南華永昌證券則稱當事人是「公司的專業經理人，擁有較大自主權，與一般受雇勞工不同」。並且，依據南華永昌94年前修正的「工作規則」，雙方間實際上是「委任關係」，不能適用勞動基準法。

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委任經理人能否請領退休金？法院如何認定（二）

判決全文：最高法院 108 年台上字第 1697 號民事裁定

背景介紹

緣於本所從二審開始代理之客戶（下稱：當事人）自1997年6月18日起受僱於被告華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱：原審被告）擔任資訊部副總經理，於2012年7月 9日申請退休，由於兩造為僱傭關係，被告應依勞動基準法第55條規定給付原告退休金；但當原審被告在計算原告退休金時，被告以他們間係屬委任關係為理由，且依據原審被告的委任經理人退休辦法之規定，僅給付原告退休金新臺幣1,722,519元；然而，當事人則主張，若假設雙方為委任關係，原審被告用以核算當事人退休金之本薪亦不正確，故原審被告自應給付此部分差額；不過，原審被告則以當事人擔任原審被告之公司資訊部副總經理，其作為資訊部的最高主管，故理應為原審被告之專業經理人，受任經營事業，擁有較大自主權，故與一般受僱勞工不同，而依據原審被告在2005年修正以前所訂之工作規則第7條亦規定公司經理職級以上之員工依公司法第29條規定聘任，其與當事人的關係應屬委任關係，因此無勞動基準法之適用。[1]

定性雙方間之契約關係—委任抑或僱傭契約？

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委任契約、僱傭契約：何時才會是勞動契約？（一）

何謂「契約」？民法第153條即規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」針對勞務契約中的「必要之點」而言，即有關於「勞務給付」與「報酬給付」等主給付義務之約定；換言之，當事人對「勞務給付」與「報酬給付」之約定，主要用作判斷勞務契約關係。[1]

臺灣民法將僱傭契約、委任契約分別規範在482條以及553條以下各條文。

首先，僱傭契約之類型特徵在於受僱人以時間換取報酬，因此對雙方最重要的約款就是工作時間之長短、時段以及單位時間的工資，勞務債務人僅需在任職期間向勞務債權人提供勞務，姑勿論成果是否達成，皆不影響彼之薪資請求權（民法第482條）。學者黃茂榮指出，僱傭契約之主要特徵為僱主對受僱人之指揮監督權，且強調勞務債務人單純提供勞務債務內容予勞務債權人，又在履行的過程中，尚透過僱傭人之指揮監督權來具體化勞務債務人之給付內容，從而符合契約之目的。[2]

其次，委任契約，一方受任（受任人）於他方（委任人），而為他方處理事務之契約（民法第528條），其之權限，依契約之訂定（民法第532條前段）；至於報酬請求權，則依約定、習慣或委任事務之性質而定（民法第547條）。學者黃茂榮認為在委任契約中，勞務債務人就工作時間、工作時段、工作地點等勞務給付方式有自我支配權，但卻需自行負擔委任事務之處理及工作完成所涉及企業風險；因此，縱使受任人有支配上自由（人格上之獨立性），惟其常需以承擔企業風險為代價，故對勞務債權人而言，其並無經濟上之從屬性。[3]

最後，依據勞動基準法第2條第6款規定「六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」惟有學者認為，尚需自勞基法的勞動契約之主給付義務（勞基法第3章的工資規定、第4章的工作時間、休息、休假之規定）中歸納出勞動契約之類型特徵，以判斷勞務債權人與勞務債務人間所約定之勞務契約是否屬於勞基法所規定的勞動契約。[4]

如何判斷何時才是勞基法所認定之勞僱關係？

有學者對此提出相關考量因素和判斷方式如後所述：（1）勞務需求者支配關係之存在與否及其高低，並需考量其是否有權控制、有權指揮、有權監督勞務供應者提供勞務之具體時間段落與長度、地點、方式、紀律等；（2）認定勞務供應者從屬關係之存在與否及其高低，並需考量其是否因訂定勞務契約而讓自己居於受勞務需求者所規定之勞務供應時間、地點、方式、紀律、懲戒等規範之下，而且實際上是受其指揮監督或在契約上仍使自己維持工作、紀律之高度自主性；（3）法院在對具體個案進行時，應就雙方契約規定內容和實際執行情形，審查一切相關因素，衡量勞務供需雙方支配與從屬程度的高低，並考量是否屬於中華民國憲法和勞基法第1條所規定國家改良勞工生活、規範勞動條件最低標準、保障勞工權益之目的範圍；（4）支配與從屬程度之有無及高低，有時候會受到法令規範的影響；（5）前述各項涉及支配與從屬程度高低的考量因素，為勞務供應者自由選擇下所呈現之各項法律關係的因素；以及（6）當法院需認定彼等勞務契約關係是否適用於勞基法之勞動關係時，除了應衡酌勞務供需雙方支配與從屬關係高低之一切相關因素外，另外尚需考慮到勞基法保護勞工之目的；由上可知，若依照此等方式來判斷，自不會發生所謂判斷區分困難之情形，也不會有「原則上認定屬勞動關係」之推定。[5]

小花大學畢業後入某中國公司工作，雙方簽署了為期三年的勞動契約，小花從事業務工作且需經常性出差。工作一年後，小花結婚並懷孕，試問：關於以下中國雇主單位對小花的勞動契約及工作安排是否違反法律規定？

一、雇主單位是否能夠以“小花懷孕，不再能勝任經常性出差的工作性質”之原因，在支付經濟補償金的情況下辭退小花？

根據《勞動合同法》，女員工在孕期、產期、哺乳期無論基於生理原因還是基於社會責任，雇主單位均應對其特殊保護，不可以預告解約，亦不可經濟性裁員。在本案例中“雇主單位若決定在支付經濟補償經的情況下辭退小花”其原因只有兩種，一步是預告提前解約的方式，另一種則是經濟性裁員的方式，對於在懷孕期的小花而言，這兩種流程均不適用。因此，雇主單位的做法屬於違法行為。

值得注意的是，雇主單位不能以《勞動合同法》第四十二條辭退懷孕中的小花，並不代表小花因此就有了免死金牌，如果小花在懷孕期間，犯了大錯，雇主單位還是可以《勞動合同法》第三十九條合法辭退小花，且無需支付經濟補償金。

二、小花是否能以懷孕為由，不能適應經常性出差的工作性質，向雇主申請調整減輕工作量或者安排其他工作？

根據中國《女職工勞動保護特別規定》，本案中小花在懷孕期間，雇主單位不得安排從事第三級體力勞動強度的工作。小花若不能適應原工作的需經常性出差之性質，雇主單位應根據醫院機構所提供的相關證明，與以減輕工作量（勞動量）或者安排其他工作。這裡需要注意的是，“應根據醫院機構所提供的相關證明”其背後的原因在於，避免給予女員工過多的自主權，同時帶給雇主單位過重的負擔。而規定中提到的“第三級體力勞動強度的工作”是依照國家標準GB3869－1997《體力勞動強度分級》標準中規定：勞動強度指數小於15，體力勞動強度為I級；大於15小於20，為Ⅱ級；大於20小於50，為Ⅲ級。目前並未詳細列舉種類，只是給予一個原則性的指標。具體內容仍須依照各行業的其工種勞動強度的大小，請當地勞動部門勞動安全衛生檢測站實際測量和計算。

三、小花是否能以懷孕為由，拒絕雇主單位安排小花加班或從事夜班（間）工作勞動？

根據中國《勞動法》，對懷孕七個月以上的女員工，不得安排其延長工作時間和從事夜班工作勞動，並非整個孕期都受此保護。因此，小花只能在懷孕七個月後拒絕雇主單位。

此外，對於小花在生產完後的權益保護，中國《勞動法》亦有相關的規定。具體而言，小花應當享有不少於九十八天的產假，並且雇主單位不得在小花哺乳未滿一週歲的嬰兒期間要求從事國家規定的第三級體力勞動強度以及哺乳期禁忌從事的其他勞動事務，亦不得安排其延長時間和夜班工作勞動。

淺談最低服務年限約定之有效性判斷

實習律師 賴奕霖

案例事實

甲在台中市某工廠擔任司機，之後升任為運輸組組長，工作內容仍然是擔任司機，該工廠為鼓勵甲長期留任，在2019年8月30日與甲簽訂勞動契約，約定甲在不違反工作規則之前提下，至少服務於工廠一年，並提供獎金24000元，每月發放2000元，甲若違約，除須返還所有獎金外，尚須支付違約金20000元。嗣後，甲於2020年1月31日跳槽至另一家工廠擔任司機，該工廠於是委託律師向甲請求返還所有獎金及給付違約金。

甲與該工廠間約定的「最低服務年限約款與懲罰性違約金約定」有效嗎？

說明

依勞動基準法第 15-1 條規定：「未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：
一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。
二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。

勞工權益的保障—談勞工契約終止與預告期間工資、資遣費之計算

實習律師 賴奕霖

案例事實

小眾與小律一年前在台中某加工廠上班，但最近工廠受到武漢肺炎的影響，營運狀況不甚理想，為了減少工廠的支出，加工廠老闆決定裁員200人，小眾與小律也在這一波裁員名單中。三天後，小眾與小律接到人資部發來的訊息通知工作就做到今天，剩下的薪水會用轉帳的方式付款，小眾與小律不甘心老闆沒有給他們足夠的時間找下一份工作，也沒有支付資遣費，便到眾律法律事務所請求律師協助，小眾與小律可以主張哪些權利呢?

案例說明

勞工遭到無預警的解僱是實務上很多勞工會遇到的問題，遇到這樣的問題要怎麼解決呢？

首先，勞動基準法第11條[1]明文規定雇主必須在一定的情形下才能預告勞工終止勞動契約，依勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：

一、歇業或轉讓時。

雇主能否強迫員工將特休假放完?  

實習律師殷耀晨

依勞動基準法第38條規定:

「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：

一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

計算資遣費時，所謂平均工資究竟該怎麼算?  

實習律師殷耀晨

資遣費的計算，依勞工退休金條例第 12 條規定:「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第十七條、第五十五條及第八十四條之二規定發給。」

其中，「平均工資」依勞動基準法第2條第四款規定:「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」

但在民國83年時，行政院勞工委員會曾發佈（83）台勞動二字第25564號函釋，要旨為「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。因此在勞資爭議時，勞資雙方往往會對於這部分有所爭議，勞方通常會主張以上開函釋為計算，而資方通常會主張依據法條用語，以「所得工資總額除以該期間之總日數」為計算，蓋後者之計算方式必定使平均工資較低。

上開函釋固然對較為弱勢的勞方有益，但在勞動基準法第2條已經明文規定的情況下，法律解釋既不應跳脫文義解釋，且該函釋之法律位階並無優於法律規定，在效力上亦無法拘束法院，故計算平均工資時，仍應以總工資除以總日數為計算，較為妥適。

一.  天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點 第六點： 天然災害發生時（後），有下列情形之一者，雇主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理，且不得強迫勞工補行工作、扣    發全勤獎金、解僱或為其他不利之處分：

（一）勞工工作所在地經轄區首長依「天然災害停止辦公及上課作業辦法」（以下稱作業辦法）規定通報停止辦公，勞工因而未出勤時。

（二）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟勞工確因颱風、洪水、地震等因素阻塞交通致延遲到工或未能出勤時。

（三）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟其居住地區或其正常上（下）班必經地區，經該管轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，致未出勤時。

二.   天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點 第七點： 勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主宜不扣發工資。但應雇主之要求而出勤，雇主除當日工資照給外，宜加給勞工工資，並提供交通工具、交通津貼或其他必要之協助。

一. 勞工得不出勤的三種原因

縣市首長宣布停班。

• 壹.前言：隨著勞工意識抬頭，以及政府為保障勞工權益，增撥金費，擴編勞檢人員，於勞動基準法修正後，罰則又為提高，讓許多業者擔心會面臨高額罰鍰與送交法辦，其實勞檢一點都不可怕，業者會遭罰的原因多半是不了解規定，筆者將在此文說明勞動檢查的重點，以及如何自我檢查。
• 貳.勞動檢查重點

一. 勞動基準法及其他相關法律之規定：

1. 正常工時、延長工時、休假、例假日等工資之給付。
   罰責：2萬元以上100萬元以下(第79條第1項)。
2. 遵守正常工時、延長工時的出勤時間限制。
   罰責：2萬元以上100萬元以下(第79條第1項)。
3. 休假日、例假日、休息日相關規定。
   罰責：2萬元以上100萬元以下(第79條第1項)。
4. 備置工資清冊。
   罰責：2萬元以上100萬元以下(第79條第1項)。
5. 勞工退休準備金之提撥。
   罰責：2萬元以上30萬元以下。(第79條第3項)
6. 資遣費、退休金給付。
   罰責：30萬元以上150萬元以下(第78條第1項)。
7. 童工、女工、技術生的保護規定。
   罰責：處六個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金(第77條)。
8. 職業災害補償規定。
   罰責：2萬元以上100萬元以下(第79條第1項)。
9. 報備工作規則。
   

• 一.前言：於勞動基準法(下稱勞基法)105年12月21日修正公布後，我國勞工的加班日分為四類，筆者撰寫本文供雇主及勞工了解如何計算加班費與補休等其他注意事項[1]，以及建議企業如何因應。
• 二.假別的分類

(一) 平常工作日加班

(二) 休息日加班

(三) 休假日加班

(四) 例假日加班

• 三.計算方式

(一) 平常工作日加班：

1. 前2小時：原時薪+(原時薪X1/3)
2. 第2小時後之每小時：原時薪+(原時薪X2/3)

(二) 休息日加班

1. 前2小時：原時薪+(原時薪X1/3)
2. 第2小時~第8小時：原時薪+(原時薪X2/3)
3. 第8小時~第12小時：(原時薪x2)+(原時薪x2/3)

(三) 休假日、例假日加班：= 原日薪X 2

• 四.注意事項

(一) 雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過12小時。平常工作日、休息日加班，及例假日、休假日加班逾8小時之部分，應列入延長工時總額(一個月46小時)加班上限之限制，且超過時數勞工不享有免稅。

(二) 休息日加班，不滿4小時以4小時計，不滿8小時以8小時計，不滿12小時以12小時計，且依勞動部函示，休息日加班逾8小時之部分，須加發本薪[2]。

(三) 例假日原則上不能加班，除非有天災或突發情況，且加班需向主管機關核備，如加班需補假。

• 壹. 前言，因應105年12月21日新修正之勞動基準法(以下簡稱勞基法)，就第74條做出修正，本條又稱吹哨者條款，本文將介紹何謂吹哨者條款，及本條之立法目的及修法重點。
• 貳. 何謂吹哨者[1]？
  吹哨人（英語：Whistleblower，又稱告密者、告密人、吹哨者、舉報者、揭黑幕者）指的是一個揭露一個組織（無論是私有的還是公共的）內部非法的，不誠實的或者不正當的行為的人。這些行為可以被分為幾種不同的情況，比如違反企業或組織內部規定，違反法律，可能對公眾安全及國家安全造成危害或者是欺詐與腐敗。而吹哨人可以選擇將有關這些行為的信息對內或者對外公布。如果是對內公布的話，該吹哨人可以選擇將信息披露給該組織內部的其他人以引起注意並解決問題。如果是對外公布的話，吹哨人可以選擇將有關資料交予第三方組織，比如聯繫媒體公之於眾，或者向政府部門/有關機構反映問題，向法院提起訴訟等。吹哨人往往容易被被吹哨者實施報復打擊。許多第三方組織，比如維基解密往往會為他們提供一定的保護，但這種保護往往十分有限。吹哨人通常會面對被吹哨者的法律訴訟，刑事指控，誣衊以及停職等報復性處罰。但這些人往往也能起到不少正面作用，比如大幅度降低行政監察成本，制止問題的發生，對不遵紀守法的企業有很大威懾力。在歐美很多國家都立法建有「吹哨人制度」，「吹哨人制度」的法理在於：無論舉報人的動機和目的如何，只要舉報屬實，有利於社會大眾維護公正，就應得到法律保護。
• 參. 勞動基準法第74條規定
    勞工發現事業單位違反本法及其他勞工法令規定時，得向雇主、主管機關

或檢查機構申訴。

雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、

契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。

雇主為前項行為之一者，無效。

主管機關或檢查機構於接獲第一項申訴後，應為必要之調查，並於六十日

內將處理情形，以書面通知勞工。

主管機關或檢查機構應對申訴人身分資料嚴守秘密，不得洩漏足以識別其

身分之資訊。

• 壹. 問題：勞工因其個人因素加班，是否可請領加班費？
• 貳. 何謂加班？

所謂加班即是勞工在正常工作時間以外工作，那又衍伸出何謂正常工作時間，這需看勞工與雇主間是否有約定工時，如未約定，則適用法定工時8小時(勞動基準法第30條)，但勞工與雇主間的約定工時如超過八小時，超過八小時的部分仍為加班。試舉一例，小馮和其老闆約好周一至周五每日工作六小時，則小馮在周三上班時數達到了八小時，超過兩小時的部分，小馮的雇主須付加班費。

• 參. 勞工因其個人因素(未於時間內完成工作，或是故意加班請領加班費)加班，該如何處理？

一. 舉例來說，小馮被雇主交辦一個工作，須在三天的正常工作時數內完成，可是小馮卻需要靠每天加班才能在三天內完成，小馮向雇主請領加班費是否有理由？

二. 這個案件的問題在於，雇主所交辦的工作需在三天內完成是否合理？如果不合理，小馮請領加班費當然有理由，因雇主要求小馮犧牲他的時間，在契約外延長工作時數；但如果合理，幾乎每個人都能在三天內完成工作，只有小馮沒辦法時，雇主可否拒絕給付？由勞動基準法第24條之規定來看，雇主主動延長勞工工作時間，就該給付加班費，而本案件中，小馮雖因雇主交辦的業務而加班，但雇主並未要求小馮在正常工作時數外工作，而且係因小馮自身能力不足，為小馮主動加班，雇主無庸給付加班費，但考量企業形象及勞工照顧，雇主仍有審酌給予加班費的空間。

• 肆. 雇主對於勞工因其個人因素加班，該如何因應？
  雇主對於勞工能力不足，或是故意加班以為獲取加班費，筆者認為雇主可以下列兩種方式處理：

一. 採取加班核備制度：
如果係勞工自身能力不足而要加班，可採勞工主動向雇主核備制，於雇主核可的時數下請領加班費。

二. 雇主終止與勞工間的勞動契約：
依勞動基準法第12條第一項第4款之規定，勞工違反勞動契約或工作規則者，雇主得不經預告終止契約，則在勞工故意加班的情形，雇主可依本條之規定，終止與勞工間的勞動契約。

• 壹. 前言：就105年12月21日所做的勞動基準法(下稱勞基法)修正案，媒體間以一例一休稱呼，則何謂「一例一休」？對於勞資雙方間的影響為何？
• 貳. 勞動基準法修正內容：

一. 勞動基準法第36條：
勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。
　　雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：
　　一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。
　　二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。
　　三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。
　　雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。

二. 立法目的：
落實周休二日，並以在休息日使勞工休息為原則，工作為例外。

• 參. 實務上之問題:

一. 假別紊亂：

壹、前言

於民國100年04月28日發布，並於100年05月01日施行之不當勞動行為裁決至今年05月01日已滿六周年。
歷經六年運作，截至 106  年 05  月 15  日依勞動部官網統計資料，合計裁決委員會共受理 331件裁決申請案，
作出構成不當勞動行為裁決決定者合計103 件，構成率為31.11%。 [1]有勞團批評裁決制度審理期間過於冗長，
裁決流程預計需84至134天（勞資爭議處理法第39條以下參照）、申請限制認定嚴格及未落實職權調查等問題向
主管機關陳情抗議。
（本段避免後面文字消失，稍微更動排版）

貳、裁決之法律性質

委員會為勞動部之內部機關，由勞動部依法就熟悉勞工法令、勞資關係事務，並具備法律實務訴訟審判經驗、於大專院校教授相關課程之專業人士，遴聘為裁決委員（不當勞動行為裁決辦法第２條以下參照），如受裁決人對該裁決不服，可分別經由訴願、民事訴訟、行政訴訟加以救濟，再參照勞資爭議處理法第51條之立法理由：「雇主違反工會法第35條第1項及團體協約法第6條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第一項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。」可推得出非涉及私權之爭議所為之裁決處分，性質上屬行政處分，而涉及私權爭議者，裁決具備一定之獨立性及準司法性。

參、司法救濟

我國採二元化救濟體系，涉及工會法第 35 條第2 項規定所生爭議事件，歸屬民事法院管轄，但涉及工會法第 35 條第 1 項及團體協約法第 6 條第 1 項之裁決決定處分書不服者，則屬行政法院管轄。

最高行政法院 101 年判字第 711 號判決肯認之，其在判決中表示：「再參照勞資爭議處理法第 39 條第 1 項、第 48 條第 1 項立法理由，足知事業雇主違反工會法第 35 條第 1 項所定之『解僱、降調或減薪』之不利待遇者，勞資爭議處理法係將之定性為具『私法關係』之不當勞動行為，勞工對之如有不服，即屬因工會法第 35 條第 2 項規定所生之『涉及私權之民事爭議』，勞工即得依該法第 39 條規定向裁決委員會申請裁決，如一方於不服裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。」

本文接續分析勞動基準法第八十四條之一（二）

伍、地方政府審查標準，以台北市發布之臺北市政府審查適用勞基法第 84 條之 1 工作者工作時間一覽表[1]為例，該表將各種從業人員分為三類。 

一、第一類為資訊業、航空業及社會輔導員等，節錄內容如下：

資訊服務業僱用之系統研發工程師與維護工程師符合勞動基準法施行細則第五十條之一第二款規定者，其工時限制：(1)每日正常工作時間不得超過 10 小時，連同延長工作時間，1日不得超過 12 小時。(2)遇有緊急情況者，每日正常工作時間連同延長工時不得超過14 小時，惟下次出勤應間隔至少 12 小時。(3)4 週正常工作時間不得超過 168 小時。(4)每月正常工作時間連同延長工時不得超過 240 小時。

二、第二類為行政機關輔助人員，如工友，節錄內容如下：考選部闈內工作之技工、工友，其工時限制：(1)每日正常工作時間不得超過 10 小時，連同延長工作時間，1日不得超過 12 小時。(2)每月正常工作時間連同延長工時不得超過 260 小時。

三、第三類大部分為私人企業之雇員或專技人員，節錄內容如下：法律服務業僱用之負責事業經營管理工作符合勞動基準法施行細則第五十條之一第一款規定之主管人員，其工時限制：(1)每日正常工作時間不得超過 10 小時，連同延長工作時間，1日不得超過 12 小時。(2)每月正常工作時間連同延長工時不得超過 288 小時。

陸、雇主如何提送主管機關核備

填寫申請函→送交主管機關審查（以台北市為例，其主管機關為台北市勞動局職業安全衛生科）→會有二種結果，一為函復申請人准予核備，另一為函復申請人駁回。總處理時限為30 日(含假日/日曆日)

本文接續分析勞動基準法第八十四條之一（一）

參、責任制

一、根據勞基法施細第50條之1第2款：所謂責任制專業人員，係指以專門知識或技術完成一定任務並負責其成敗之工作者。此類人員必須運用其本身之「專門知識或技術」、「完成一定任務」且「負責其成敗」，其重點在於完成一定之工作任務，因此該類人員為了完成一定之工作任務，其所花費之時間往往超過勞基法固定工作時間之限制，例如電子科技或資訊研發之工程師等，為了避免勞基法過於僵化之工時規定箝制了此類責任制專業人員發揮其本身專門知識與技術之空間，勞基法遂有將此類工作型態之勞工排除工時法制之排除條款。[1]

二、依前述，如果職業是公司行號之行政助理、早餐店的外場人員，前者為輔助性之事務人員，後者為傳統意義上之受雇人，他們工作的重點不在完成一定之工作任務，也不是必須運用其本身之專門知識或技術，固非勞基法施細第50條之1第2款之責任制專業人員。

三、補充一點，是否具有專門知識或技術，可參考中華民國仲裁協會法律字第10403514980號（節錄）：「…準此，各仲裁機構以仲裁法第 6  條第 5  款規定登記仲裁人名單時，應審查是否符合「具有特殊領域之專門知識或技術」，以及「在該特殊領域服務滿 5  年以上」等要件。…」[2]

壹、前言

一、中華民國106年5月3日勞動部勞動條3字第1060130954號公告核定依教育法規辦理考試之闈內人員為勞動基準法（以下簡稱「勞基法」）第八十四條之一之工作者，並自即日生效。[1]

二、考試之闈內人員是什麼職業？我們從國家考試闈場安全規範第2、3點綜合來看，第2點：舉辦考試時，辦理考試試務機關應指定題務組組長一人，承典（主） 試委員長或主任委員之命，負責綜理闈場事務。第3點：典（主）試委員長或主任委員、監試委員自入闈之日起，必要時，應住宿闈場內。可推得入闈之人員，必須進入主管機關指定地點待上一段期間，期間內需從事出題、審題等工作，而且人員不得替換，確有彈性工時的需求。

三、回到勞基法84條之1，勞基法84條之1實質內容為何？該條係「責任制」的法源依據嗎？如果我是適用勞基法84條之1的員工，工時、薪資及加班費等等的規定為何？如果我希望我的員工可以適用勞基法84條之1，該怎麼做呢？

貳、現行法規及要件

一、勞基法84條之1：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。

(1)監督、管理人員或責任制專業人員。 

(2)監視性或間歇性之工作。

(3)其他性質特殊之工作。

前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」

就業服務法第52條第四項原規定：「受聘僱之外國人於聘僱許可期間無違反法令規定情事而因聘僱關係終止、聘僱許可期間屆滿出國或因健康檢查不合格經返國治療再檢查合格者，得再入國工作。但從事第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人，應出國一日後始得再入國工作，且其在中華民國境內工作期間，累計不得逾十二年。」而立法院院會於10月21日三讀通過就業服務法第52條第四項修正案，刪除移工在台工作3年期滿後須強制出境1日的規定。

對此，外界有提出疑慮認為，取消移工3年期滿出國1日規定，但移工可向雇主申請返鄉假，雇主不得拒絕，是否會產生空窗期？勞動部則回應：1.舊法移工3年期滿應出國1日，實務上移工將藉該期間返鄉探親，故不論修法前後，均有空窗期。2.依現行規定移工返國後，須重新向其母國主管機關辦理工資切結書驗證及向我國駐外單位申請來臺簽證，修法後，可節省上開行政作業時間，空窗期將較現行縮短。3.移工原具補充性性質，不可能完全取代雇主之人力需求，且修法後取消外籍勞工期滿強制出國之規定，既可兼顧雇主之人力調配又可考量移工返鄉之需求，於勞資雙方均屬有益。而針對此問題，勞動部也提出配套措施，試辦外籍家庭看護工喘息服務計畫，鼓勵居家單位於移工返鄉期間派員服務。

亦有質疑此次修法將造成移工來台契約變成12年，來台工作的外國人長期居留，藉此成為新移民的情形。關於此問題，由於移工是否能在契約期滿後繼續居留台灣，取決於有無雇主聘僱，移工與雇主的契約仍為三年的定期契約。三年的期間屆至，將視雙方意願決定是否再次聘僱，因此契約不會自動延長為12年。而按入出國移民法第25條規定，「外國人在我國合法連續居留五年，每年居住超過一百八十三日，或居住臺灣地區設有戶籍國民，其外國籍之配偶、子女在我國合法居留十年以上，其中有五年每年居留超過一百八十三日，並符合下列要件者，得向入出國及移民署申請永久居留。但以就學或經中央勞工主管機關許可在我國從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款工作之原因許可居留者及以其為依親對象許可居留者，在我國居留（住）之期間，不予計入。」本條但書已排除藍領移工入籍之可能。

另外國籍法施行細則第五條第二項第一款亦規定，經行政院勞工委員會許可從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作者，其持有外僑居留證或外僑永久居留證之居留期間，不列入合法居留期間之計算。故並不會產生移工因此次修正，而有機會藉由長期居留成為新移民的問題。

就業服務法第5章標題為外國人之聘僱與管理，當初立法者立法的目的是要管制外國人之聘僱，並且對許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」該條之立法目的在於對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等作為先決條件，以利本國國民就業的促進。其中寫到「妨礙本國人之就業機會」，是指雇主資遣本國勞工而繼續聘僱外國人，並徵詢被資遣本國勞工有無意願從事外國人工作後卻拒絕僱用，或未徵詢經勞動部限期通知辦理，屆期仍未辦理[1]。而同法第47條被稱為外籍勞工之補充性勞工性之規定，該條第1項規定：「雇主聘僱外國人從事前條第一項第八款至第十一款規定之工作，應先以合理勞動條件在國內辦理招募，經招募無法滿足其需要時，始得就該不足人數提出申請，並應於招募時，將招募全部內容通知其事業單位之工會或勞工，並於外國人預定工作之場所公告之。」本條主要是針對聘僱、招募等涉及勞工就業機會之權利做規範，條文內提及之「合理勞動條件」，按照立法理由說明是應該要以主計處統計國內從事該行業之平均工資、合理工時、休假及福利為準。故補充性勞工性應以聘僱、招募或合理勞動條件作為討論範疇。

又，勞動部曾於97年作出函釋，認為雇主聘僱外國人期間，如要求從事同一性質工作的本國勞工無薪休假，或以先資遣本國勞工來降低成本；或雇主積欠本國勞工薪資，卻給付外國人薪資或降低本國勞工勞動條件，方可謂「妨礙本國勞工工作權益」，該條文主要是為避免外勞排擠本國勞工之就業機會，或者導致本國勞工被資遣，薪資拖欠等問題，屬於可能影響勞動契約成立、終止等等之重要事項。若為相同職位，工作內容亦相同，而雇主要外勞加班，本國勞工放無薪假，顯然違背上述法條。

[1] 勞動發管字第 10318098421 號令