眾律國際法律事務所

股東會召集通知之性質/鄭雨昇律師

每每到了股東會召開的季節，許多公司都會為了寄發股東會通知而發愁，如果股東僅僅數人，那通知起來還算容易。如果是上市上櫃公司，股東遍布全國，而且人數眾多，而且再加有人對於經營權虎視眈眈。究竟股東會通知是甚麼樣的性質，股東會通知何時生效，究竟是發出時生效亦或是到達股東處生效呢？

一、發信主義：

依最高法院八十四年一月十七日八十四年度第一次民事庭會議決議「股份有限公司股東會召集之通知採發信主義，公司法對於如何計算期間之方法既未特別規定，自仍應適用民法第一百十九條、第一百二十條第二項不算入始日之規定，自通知之翌日起算至開會前一日，算足公司法所定期間。」股東會召集之通知，應依上開決議辦理。例如二月二十日召開臨時股東會，依公司法第一百七十二條第二項規定應於十日前通知各股東，則至遲二月九日即應通知各股東。

公司法第一百七十二條規定，股東常會之召集，應於二十日前通知各股東，所規定之通知日期，實務上均採「發信主義」，而非「到達主義」，即指將召集之通知書交郵局寄出之日為準，受通知人何時收到，並不影響股東會召集之效力。惟股東會之召集程序是否違法依公司法第一八九條由法院裁決。如有糾紛，仍應依法訴請法院辦理。

有關股東常會召集之通知，依據公司法第 172  條規定，實務採「發信主義」，即將召集通知書交郵局寄出之日為準

二、：股東會通知計算期間應適用民法第一一九、第一二十條之規定，不算入始日：

公司法對於如何計算期間之方法既未特別規定，自仍應適用民法第一一九、第一二十條規定，不算入始日之規定，自通知之翌日起算至開會前一日，算足公司法所定期間。

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決（三）/實習律師林夏陞

四、評析

　　本件判決對於商業判斷法則、背信罪之信託義務、股東利益最大化，三者之關係詳盡分析，是實務近期對於商業判斷法則較為完善論述之判決，且可以觀察法院嘗試將此一法理具體化操作，得做為未來實務操作之判斷標準。法院先就否定以股東利益最大化作為信託義務違反之基準，並藉由商業判斷法則之標準，推論被告並未違反信託義務。就結論上本文肯定此判決結果，惟本文認為本案法院所建構之商業判斷法則與學說上所普遍認定之商業判斷法則有異。

　　學說通說對於商業判斷法則之法律效果認為係屬「免受法院事後之評斷」[1]，而非該公司負責人之行為毋庸負責或符合信託義務之規範。雖然結論上兩者看似相同，惟畢竟兩者係屬不同層次，從商業判斷法則本質上之目的係為鼓勵公司負責人勇於任事、並避免公司受法院事後諸葛之評斷，因此創設此法則限制法院不得任意審查公司負責人之注意義務，性質上較屬於司法自制(judicial abstention)，而非實體上信託義務之判斷標準。因此，本件法院認為：「…本院業已判明並給予肯定答案，顯見被告等3 人並未違反信託義務，無背信罪嫌可言..」[2]其逕予認定被告符合信託義務規範是否妥適，尚有爭議。

　　此外，從公司治理之監督機制觀點而言，公司負責人之行為受規範之方式可大致分為事前規則(ante rules)與事後標準(post standards)[3]。在有限公司之規範上，對於公司負責人而言較無「事前規則」之規範，因此多係倚賴「事後標準」，即司法審查，之方式規範公司負責人之行為。本件公司係屬於有限公司之情形，法院逕採用商業判斷法則保護執行業務之股東，會產生幾個問題：1.從比較法觀點，商業判斷法則之主體多係以董事作為適用主體，蓋其法理在於董事具有一定之專業性，而賦予其保護，然執行業務股東得否比附援引，尚有疑問2.有限公司本身之監督機制不如股份有限公司來得充足，因此司法審查機制將變成最後且最重要之關卡，若法院基於商業判斷法則不予審查有限公司負責人之行為，是否妥適，值得討論。

五、結論

　　本文介紹近期高等法院對於商業判斷法則於背信罪之適用，並摘要其論述供讀者參考，並於文末從學理觀點探討其合理性。商業判斷法則於司法實務上已逐漸受承認，故常見公司負責人於訴訟中以其作為抗辯，然而其內涵及適用之情形，本判決提供較為具體之標準，值得參考，然其妥當性如何，仍有待後須評估。

企業併購法修法後之異議股東股份收買請求權/實習律師林夏陞

一、前言

　　我國企業併購法今年中大幅修正，其中一個重點就是少數股東之保護，於本法第12條異議股東股份收買請求權之程序、方式進行與過去之規定大相逕庭，故本文以下將以表格之對照方式，讓讀者簡易明瞭兩者之差異。

二、修法前後關於異議股東股份收買請求權之比較

我國實務上關於經營判斷法則之見解/實習律師林夏陞

一、前言

　　於前篇中，本文已介紹經營判斷法則之意義及法理，但在我國司法實務上並不多採此法則，而目前已高等法院已開始有承認此適用，值得參考並於後續案例中持續觀察。

二、我國實務見解－臺灣高等法院103年度重上字第542號民事判決

　　本件法院認為，所謂善良管理人注意義務，一般認為係指社會一般的誠實 、勤勉而有相當知識及經驗之人，所應具備之注意。關於注意義務，當董事之行為符合「(一)與該當經營判斷事項無利害關係。(二)在該當情況下，董事等有合理理由相信渠等 已於適當程度上，取得該當經營判斷事項所需之相關資訊 。(三)董事等合理地相信其之經營判斷符合公司最佳利益。」，並基於善意作出經營判斷時，應認其已滿足應負之注意義務，而無違其忠實義務。

　　本件事實概要係上訴人甲公司經衛福部核准，而委由某醫院進行人體實驗之EBV試驗計畫，該計畫因使用丙公司之慢病毒載體系統平台技術，而為丙公司要求給付授權金，給付之方式係以技術作價入股上訴人51%之股權，並由丙公司指派乙擔任甲公司董事長之法人代表。而後，因計畫進度延宕及收案人數不理想，乙董事長決定中斷計畫，甲因此向乙主張其所為決策所致實驗經費無法收回等之損失。

　　法院認為，依101年5月間之情勢，上訴人財務狀況不理想，與某醫院自97年11月起合作之EBV試驗計畫 收案狀況不理想，至101年5月僅完成1人，計畫主持人X醫師亦建議收案，堅持繼續進行須再支出臨床試驗費用每次約100萬元，惟將來是否確有成果仍屬未知，且如與英諾瓦公司間之爭議確定侵權，更使損失加鉅，被上訴人乙主張其綜此考量，衡酌各方資訊，終止EBV試驗計畫， 為符合上訴人最佳利益之合理措施，未圖謀自己或第三人之利益等語，堪可採認，上訴人辯稱被上訴人違反忠實義務等語，並無可採。

　　此為我國近期肯認經營判斷法則是用之判決，其操作方式與我國學者介紹概念類似，即董事行為符合上述三要件，即得推定滿足應負之注意義務。

三、結論

　　經營判斷法則在我國實務上較少被使用，惟其法理對於公司運作有正向發展，畢竟商業活動以效率、迅速為原則，若無經營判斷法則之保護，可能使得董事做決策時畏首畏尾，反而有礙於公司經營。

經營判斷法則之意義及目的/實習律師林夏陞

一、前言

　　經營判斷法則一直以來在我國學說中不斷地被論述，縱學者已嘗試將完整的體系介紹、引進，但司法實務上對此較採取保守之態度，蓋立法者並無訂定任何相關規定，且若貿然引用經營判斷法則可能造成公司股東的不利益。

　　惟從近來的判決中，可以發現到法院已漸漸地接受此學說概念，並嘗試建立一套屬於我國的經營判斷法則體系，以下將介紹經營判斷法則之意義、目的，並於後續介紹我國法院目前已有引用此概念之判決。

二、經營判斷法則之意義

參照美國Black’s Law Dictionary 對於經營判斷法則之定義，為「推定公司董事在做成與自己無利益關係或自我交易之經營決策時，如係在取得資訊充足、善意、確實相信該行為能為公司帶來最大利益。若董事所為之交易為善意、適當注意且為權限範圍內時，此法則保護董事和經理人免受因無利益或有害交易所致之責任。」 [1]

　　我國法學者亦多引用此定義，其最重要之核心除了在程序法上具有舉證責任轉換之效果外，在實體法上亦有使董事於做決策時只要資訊充足、善意之情況下，即得推定其經營決策符合善良管理人注意義務。

三、經營判斷法則之目的

（一）法官並非商業專家

淺談企業內部律師的保密義務與吹哨者角色的衝突

                                                                                        實習律師李秋峰

一、前言

吹哨者（whistleblower）是指一個組織團體中之成員，例如：政府機構或民間企業之員工，

為維護公共利益，而對組織內部所涉之不法行為，予以揭露。

而吹哨者保護制度，即為鼓勵吹哨者勇於揭發組織內部之不法行為，

以保障吹哨者免於受到報復之制度。

二、專業人士通報、舉發的必要性

所謂專業人士乃指經長期累積的個人信譽資產，用於確保其查核或陳述是誠實、正確的，

淺談吹哨者保護制度與專業人士之義務衝突

邱冠文律師

一、前言

在英美國家，吹哨者(whistleblower)係指警察發現問題時，吹哨警示的形象。然而，不只是街頭上需要吹哨的警察，在公司集團、政府等任何一個組織當中，往往也需要此一發現問題、糾舉舞弊之角色。美國最早注意到此問題並訂定專法，當時為防範聯邦政府公務員有貪瀆舞弊問題，早在1989年，即制定揭弊者保護法(whistleblower protection enhancement act 1989[1])，嗣後各國亦開始注意此問題並仿效美國，針對揭弊者的保護及獎勵，著手進行相關立法工作。

二、吹哨者之獎勵及保護必要及運用層面 

徇私舞弊是人性使然，不論在公家單位、私人組織，均存在同樣問題，屢見不鮮。在政府部門，公務員收受賄落而圖利特定廠商之情形，例如雙子星、航空城開發、及問題食用油風暴；在公司組織，經營者掏空公司或進行關係人交易，經理人背信等問題，例如博達、東隆五金、中影案等等，一再登上新聞版面，均提供我們鮮活的例證。為鼓勵人們勇於擔任揭發問題之吹哨者，有必要透過法律、規章，事前明文規定獎勵及保護措施。

【近 期 活 動 】

2018年新竹地方法院第一屆全球科技法律論壇

論全球營業秘密保護及專利訴訟實務

論壇時間：2018年12月7日

報名詳情請看: https://www.surveycake.com/s/dV8mO

企業社會責任(CSR)

實習律師 陳宇瑩

一、前言

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

                                              2012-03-06

公司法第197條之1原規定：「董事之股份設定或解除質權者，應即通知公司，公司應於質權設定或解除後十五日內，將其質權變動情形，向主管機關申報並公告之。但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。」

後於100年11月11日增訂並施行第2項：「公開發行股票之公司董事以股份設定質權超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時，其超過之股份不得行使表決權，不算入已出席股東之表決權數。」

本項之增訂理由，係因發生財務困難之上市、櫃公司董、監多將持股質押以為護盤，使質押比例往往較一般公司高；但股價下跌時，為免遭銀行催補擔保品，甚至行使質權變賣股票，造成董事因違反轉讓限制而當然解任，故又會再大肆借貸以力守股價，如此惡性循環導致公司財務急遽惡化，損害投資人權益。

故為健全資本市場與強化公司治理，杜絕企業主炒作股票之動機與歪風，便對設質比重過高之董、監加強控管，防止其信用過度膨脹、多重授信。

此外，依公司法第227條規定，本條於監察人亦準用之，是以公開發行股票公司之監察人，亦有公司法第197條之1第2項規定之適用。