最新二十篇文章公告:判決與法律命令之解析、契約與商業模式之範例
提供企業從事國內外商務交易上,所須知的各種法律規定及其風險的預防控管,而就各種法律規定、各項商業模式、各別法院判決與常用契約範本而寫的參考文章。本部落格之文章可讀性高、內容廣泛,從日常生活常見的買賣、租賃、公寓大廈管理到公司經營常見的產業模式、新創募資、合夥協議、投資併購、盡職調查、勞資關係、公司治理、上市上櫃、證券交易、技術移轉、經銷代理、國際商品買賣、供應鏈協議(OBM、ODM、OEM)、專利、商標、著作權、營業秘密保護相關之題目都有。本部落格的文章及其回覆,不代表本所的正式法律意見。如需進行各種商業交易的合法審查、各國商務契約的草擬談判、提起訴訟或應訊應訴、專利商標著作權之申請、授權及訴訟,請就近聯繫台北所02-27595585,新竹所03-6675569。 E-mail:info@zoomlaw.net。 本所詳細資訊請自行參閱:http://www.zoomlaw.net 所長法學博士范國華律師敬啟

目前分類:刑事案件 (100)

瀏覽方式: 標題列表 簡短摘要

被告卷證資訊獲知權/實習律師黃國彰

憲法第十六條規定人民有訴訟之權,就刑事審判上之被告而言,應使其在對審制度下,依當事人對等原則,享有充分之防禦權,俾受公平審判之保障(司法院大法官解釋第582號解釋理由書參照)。而為使刑事被告得為充分之防禦,就與其犯罪成立與否有關之卷證資料,國家機關應以適當之方法使其知悉,俾利可在審判上知所攻防,此亦為正當法律程序之落實。

過去,偵查中檢察官聲請羈押之卷證資訊,基於偵查不公開原則,不許受聲押之被告或其辯護人有請求閱覽知悉之權利。然羈押與否涉及人自由之限制,該自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提,為重要之基本人權,剝奪或限制人身自由之處置,除須有法律之依據外,更應踐行必要之正當法律程序,故而司法院大法官解釋第737號解釋,偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人所獲知者僅限聲請羈押事由所依據之事實,並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據,違憲。準此意旨,刑事訴訟法(下同)修法後,依第33條之11項規定,辯護人於偵查中之羈押審查程序,除法律另有規定外,得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。同條第3項規定,無辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序,法院應以適當之方式使其獲知卷證之內容。

另在審判中,依33條第1項規定,辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。惟如被告無辯護人,依同條第2項規定,其於審判中僅得預納費用請求付與卷內筆錄之影本,不及於其他卷證資料及證物。對此,司法院大法官解釋第762號解釋認為,被告之卷證資訊獲知權,屬被告受憲法訴訟權保障應享有之充分防禦權,自得親自直接獲知而毋庸經由他人輾轉獲知卷證資訊,不因其有無辯護人而有異。況被告就其有無涉案及涉案內容相關事實之瞭解,為其所親身經歷,且就卷證資料中何者與被告之有效防禦相關,事涉判斷,容有差異可能,故辯護人之檢閱卷證事實上亦不當然可以完全替代被告之卷證資訊獲知權。並且,刑事案件之卷宗及證物全部內容,係法院據以進行審判程序之重要憑藉,基於憲法正當法律程序原則,自應使被告得以獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容,俾有效行使防禦權。從而,除有第33條第2項但書規定所示得限制之情形外,未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利,且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利,妨害被告防禦權之有效行使,於此範圍內,與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。因此未來審判中,被告不論有無選任辯護人,至少均得於預納費用後,請求法院付與全部卷宗及證物之影本。

 

 

參考資料

  1. 司法院大法官解釋第582
  2. 司法院大法官解釋第737
  3. 司法院大法官解釋第762

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

年初有報導指出,有醫衛材料的廠商在高雄榮民總醫院骨科寄賣衛材,再找來林姓骨科醫師指定使用該衛材,以銷單發票之金額20%作為「酬庸」。檢方依貪污罪起訴林醫師,惟案經高雄地方法院審理後,以醫師不具公務員身分,判林無罪。

前揭報導中所謂「醫師不具公務員身分」,更精確地來說,是指該名醫師不具刑法上定義的公務員身分,蓋公務員定義依其適用之法規有廣狹不同的定義,而要該當貪汙罪之前提,即行為人必須為刑法上的公務員。至於刑法上公務員之定義,依刑法第10條第2項規定,稱公務員者,謂下列人員:

一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限,以及其他依法令從事於公共事務,而具有法定職務權限者。

二、 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者。

由上規定可知,刑法上的公務員有三,第一係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者,又稱「身分公務員」;第二為依法令從事於公共事務,具有法定職務權限者,學理稱「授權公務員」;第三則是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託,從事與委託機關權限有關之公共事務者,學理稱「委託公務員」。

依最高法院103年台上945號判決見解,任職於公立醫療機構之醫師,於執行醫療業務時提供之醫療服務,與國家機關無涉,自非身分公務員。又參照最高法院103年度第13次刑庭決議意旨,立法理由中,雖將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員,列為授權公務員,然則較諸身分公務員,其性質上既屬次要、補充之規範,解釋上自應從嚴限縮。此觀諸政府採購法第九十五條規定,是類採購人員,宜以專業人員為之,並特別設有一定之資格、考試、訓練、發證及管理,作為配套規範甚明,益見所謂承辦、監辦採購等人員,係以上揭醫院、學校、事業機構之總務、會計等專業人員為主;至於非專業之人員,仍須以採購行為所繫本身之事務,攸關國計民生之事項者為限。再由修法理由對非身分公務員之職能性公務員(授權公務員、委託公務員),所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞,並參照國家賠償法有關行政委託之界定,本於刑法謙抑思想,作為最後手段性之刑法,其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格。易言之,所稱公共事務或公務權力,除所從事者為公權力行政(高權行政)外,雖有包括部分之給付行政在內,惟應以學說上之通說,亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限,此從刑法學界對公共事務之看法,認為必須兼備對內性與對外性二種要件,亦可印證。

據此,前揭新聞中提到的案例,法官認為所謂「寄賣特材」,係指單價較高或使用頻率較低之醫療衛材,因醫院不需要負擔庫存成本,等到要使用時才向廠商叫貨,廠商會在開刀前一天或當天送到開刀房,由執刀醫師確認使用品項、數量並登載在特材使用單記單後,以月結方式付款給廠商之事實。是上開「寄賣特材」不經過該醫院之採購人員驗收,而僅由執刀醫師檢驗之情狀,乃醫院為節省成本所為之特殊流程。惟寄賣特材之驗收,執刀醫師並無一定之專業訓練,難認符合上開從嚴限縮解釋「授權公務員」之意旨。且寄賣特材屬自費項目,即醫院先向病患收取衛材費用後,再給付廠商原本得標之價格,其中之差價即為醫院利潤,此種醫療服務營利之行為,本與國家預算、經濟計畫(國計)無關,且醫師所為對民眾醫療之行為,並不屬公立醫院醫師獨有之權限,私立醫院醫師亦可為同樣之醫療行為,且所為醫療水準亦無明顯差距,民眾對於公立醫院醫師之診療,即無直接、實質之依賴、順從性(民生依賴),自難認公立醫院醫師之醫療行為,與國計民生有關,而符合刑法第10條第2 項所稱「公共事務」之定義。從而,新聞案例中之醫師因不具刑法上公務員身分,故難以貪污治罪條例之罪相繩。

 

 

參考資料

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

常聽電視新聞報導,某人因為犯何種罪,最高可處有期徒刑OO年,但最後法院判決下來的刑度卻與前者新聞報導中的刑度相差甚遠,為何會有這種現象?

其實,記者在新聞報導中所引述的犯罪,只是被告的可能涉及的罪名,並沒有經法院判決確定,記者在該報導中所引述的刑度,只是該名犯罪嫌疑人,所犯罪名的『法定刑度』,即所稱『法定刑』,例如,刑法的277條普通傷害罪即規定:傷害人之身體或健康者,處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。這邊『處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金』就是普通傷害罪的法定刑度。

檢察官起訴後,經過法院審理,在法院判決『主文』上所宣告之刑度,則稱為『宣告刑』,在通常情形,法官就具體案件所為之宣告刑,都會在該罪名的法定刑度範圍內,若有超過,則有判決違背法令的問題。而如何決定宣告刑之具體刑度,則由負責審理該案的法官考量,犯罪者的前科素行、犯罪情節、犯罪手法、犯後態度、所生損害之程度等因素,綜合判斷後在法定刑度之內給予適當的刑罰。舉例來說,若為初犯,無前科、情節輕微、犯後態度良好、並與被害人達成和解,則法院有很高的可能會從最輕的刑度判決,甚至會給予緩刑宣告。『宣告刑』雖然是法院給予被告的刑度,但不完全等於被告最後應該在監獄裡要待的時間,很多時候法院在主文裡還會宣告應執行刑度,即『執行刑』。

『執行刑』係法院在宣告數個同種類的刑罰時(數罪併罰),所給予合併執行的刑度。例如,某詐欺犯以同種手法詐騙數名被害人,總共犯50個詐欺取財罪,各處有期徒刑一年。所以50個一年有期徒刑,是否就是要關50年?NO,因為這50個詐欺取財罪,是屬於數罪併罰的情形,所以依刑法第51條的5款之規定,法官得在各宣告刑中最長期以上,與各宣告刑合併之刑期以下決定刑期,也就是說,法官會在1年以上,30年以下的刑度間作決定,而這個刑度就是『執行刑』。

這樣看起來,犯罪人所受的刑度可能真的如同民間流言一樣:重重舉起,輕輕放下。但事實上,以上『法定刑』、『宣告刑』、『執行刑』在設計上都有他的理念及學理依據,要知道現代刑事處罰的主要目的是要幫助犯罪者復歸社會,用應報的理念執行刑罰固然可以達成犯罪者與社會隔離的目的,但總有一天這些曾經的『壞孩子』還是要回到社會,監獄裡長時間人身自由的限制,從來就不是協助他們走上正途的最佳手段。


文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

近日報導,又有人因與年僅十三歲少女發生性行為而誤觸法網,法官考量行為人自首,且犯後態度佳,雙方並已達成和解,故僅判處其二年以下有期徒刑,並予以緩刑兩年。其實,性行為的本身並非是法律所要非難的,法律原則上要管的是違反他人意願強迫他人發生性行為,亦即保護的是人的性自主決定權。然而,刑法上考量未滿十六歲之男女的心智尚未熟慮,為保護其身心健全發展,不宜使其過早接觸從事與性相關之事物,故而禁絕人民與未滿十六歲之男女為性交、猥褻行為,即便二人兩情相悅也不行,惟如行為人年齡未滿十八歲,法律上考量此等情形多是年輕情侶因相戀而自願發生,除得減輕或免除其刑外,亦須告訴乃論(刑法第227條之1、第229條之1後段參照)

依刑法第227條第1項之規定,與未滿十四歲之男女為性交者(猥褻規定在同條第2),可處三年以上十年以下有期徒刑,其法定刑度與強制性交罪(刑法第221條第1)一樣,可謂是相當重的罪。除此之外,與十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,依同條第3項規定(猥褻規定在同條第4),可處七年以下有期徒刑。需注意的是,司法實務上認為,未滿七歲之男女難認有與人合意之意思能力,故而,倘行為人對於未滿七歲之男女為性交,因該未滿七歲之男女並無意思能力,無從論以刑法第277條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,而應改論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪(最高法院99年度第7次刑庭決議參照)。準此,依照實務見解統整如下

1、對於未滿七歲之男女為性交,不論經其同意與否,一律論刑法第222條第1項第2款之罪。

2、對於七歲以上未滿十四歲之男女為性交

(1)、合意性交,論刑法第227條第1項之罪。

(2)、違反意願,論刑法第222條第1項第2款之罪。

3、對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交

(1)、合意性交,論刑法第227條第3項之罪。

(2)、違反意願,論刑法第221條第1項之罪。

 

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

法官大人我不能坐牢阿2.jpg

 

刑事責任一旦確定成立,輕則會影響財產,重則涉及到人身自由及生命之剝奪,且由於可能會留下刑事案件記錄,因而一般民眾在面臨要負擔刑事責任時,心中總是相當害怕,往往希望法官可以網開一面,給予其自新的機會,或者最起碼讓他至少可以不用鋃鐺入獄。而我國刑法上也確實存有相應的制度,可以讓被告在遭判自由刑確定後,可免除牢獄之災(不用到監獄裡面),包括有緩刑、易科罰金、易服社會勞動及易以訓誡,茲就四者說明如下

  • 緩刑

所謂緩刑,是指暫緩執行刑罰之意,換言之,行為人雖遭判刑確定有罪,並處以刑罰,但國家暫時擱置對其刑罰權之執行。惟並非所有的案件皆能為緩刑之宣告,依刑法第74條第1項之規定,必須是所宣告之刑為二年以下有期徒刑、拘役或罰金才行,且須符合該條項所列各款之情形。又是否宣告緩刑,法官有裁量權。緩刑期間在二年以上五年以下,而緩刑期滿未經撤銷者,其刑之宣告失其效力,並基於罪刑不可分,法律效果等同未被判過刑,也未曾犯過罪。因此,倘在五年內故意再犯有期徒刑以上之罪,也不構成累犯。

  • 易科罰金

易科罰金,是指將原本的自由刑改以用罰金作為刑罰之執行。依刑法第41條第1項規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者,得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日,易科罰金,但易科罰金,難收矯正之效或難以維持法秩序者,不在此限。由該條項但書之規定可知,縱使法院宣告得易科罰金,但倘檢察官認為,如予易科罰金,恐難收矯正之效或難以維持法秩序者,仍得否准易科罰金,亦即是否准予易科罰金,檢察官享有裁量權。

  • 易服社會勞動

易服社會勞動和前揭易科罰金一樣,皆為易刑處分之一種,顧名思義,就是改以用社會勞動的方式作為刑罰之執行。例如環境清潔、弱勢服務等。而依刑法第41條第23項規定,得易科罰金之案件,或雖不得易科罰金,但刑度在六個月以下的有期徒刑或是拘役之案件,均可向檢察官聲請易服社會勞動,以六小時折算一日的方式,來抵免自由刑。

  • 易以訓誡

依刑法第43條規定,受拘役或罰金之宣告,而犯罪動機而犯罪動機在公益或道義上顯可宥恕者,得易以訓誡。所謂訓誡係告誡過去所犯之罪,訓導其將來不再犯。惟目前實務上少有此種情形。

 

 

參考資料

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

壹、前言
       現代國家機關偵查犯罪,不得不計代價僅偏重真實發現,在重視人權保障的法治國家,更應顧及權利保障,偵查機關應依照法律程序,進行偵查工作,避免國家權力的不當干預,造成難以平復的傷害,而權利保障刑事訴訟法(下稱刑訴法)訂有規範,此些權利除了國家應保障之外,民眾亦應了解,避免權利受損。
貳、偵查中之權利
  一、緘默權
         基於不自證己罪原則及無罪推定原則,被告於檢警調偵查時,得以不說不答為合法防禦,且依刑訴法第95條第2款偵查機關有告知義務,若違反告知義務取得之供述,將以違法認定,不得作為證據,另再依同法第156條第4項:「被告未經自白,又無證據,不得僅因其拒絕陳述或保持緘默,而推斷其罪行。」
 二、 請求資訊權
        如果不知道所涉罪名,將無法防禦,因此可請求獲得充分訴訟資訊,刑訴法第95條第1款,訊問時亦有告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名之義務,若有變更亦應告知。
 三、得隨時選任辯護人
       辯護人為被告防禦重要的幫手,除了得隨時選任之外,偵查中被逮捕或拘提的被告,亦有保障與辯護人之交通往來權,規定於刑訴法第34條第1項:「辯護人得接見羈押之被告,並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者,不得限制之。」及第2項:「辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信,不得限制之。但接見時間不得逾一小時,且以一次為限。接見經過之時間,同為第九十三條之一第一項所定不予計入二十四小時計算之事由。」,以實質保障被告權益。
參、    小結

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

一、辨別傳票真偽
       近來詐騙集團橫行,假冒公務員身分,利用偽造之傳票,使被害人誤以為觸法而任由詐騙集團擺布,因此若收到傳票,而無法辨認真偽時,可打電話詢問當地法院、檢察署或是去鄰近的派出所確認傳票真偽,切莫落入詐騙集團陷阱。
二、觀察傳票
  (一)確認是哪裡的地檢署:避免跑錯地方,地檢署和法院是不同的單位。
  (二)確認被傳人姓名:若不是您自己的名字,或名字是不認識的人,請不要簽收。
  (三)確認案號和案由:案由部分,若是第一次訊問,因偵查不公開,因此不知檢察官會訊問甚麼內容。
  (四)確認被傳身分:在傳票上會記載被傳身分,被告、證人、關係人,各有其權利義務,舉例,被告有緘默權,證人有到場義務,關係人是灰色的地帶,但仍有到場義務。
  (五)確認應到日期和應到處所

三、處置方式
  (一)受傳人應準時至傳票指定之處所報到,若未到場,則可能被拘提。

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

壹   前言:
      「總統府司法改革國是會議」第五分組決議,應該廢除刑法第 239 條 的「通姦罪」,若無法馬上廢止,也要修法規定不能單獨對配偶撤告,以下為文討論現行條文就通姦罪所造成的問題。

貳   相關條文

一. 刑法第239條:有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。

二.  刑法第245條:第二百三十八條、第二百三十九條之罪及第二百四十條第二項之罪,須告訴乃論。

三.  刑事訴訟法第239條:告訴乃論之罪,對於共犯之一人告訴或撤回告訴者,其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪,對於配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人。

參   實務問題

一.  所謂告訴乃論指非經告訴人合法提起告訴,檢察官不得提起公訴,法官不得判決,其目的在於考量某些案件罪質較輕,採行告訴乃論可減輕司法負擔。我就刑事訴訟法第239條就通姦罪又特別規定,對配偶撤回告訴者,其效力不及相間人,現實上常出現老公外遇,而老婆對小三提告,通姦罪中的老公屬於必要共犯,故受老婆提告的效力所及,老婆又單獨對老公撤回告訴,演變成女人為難女人的情況,但對不知對方有配偶的小三(且多屬經濟弱勢),或是實際上為被性侵害者的小三,通姦罪的存在讓她不敢舉發遭到性侵,怕被追究通姦罪。

二.  通姦認定之不合理: 多數實務上認為,所謂通姦,係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為,而所謂姦淫行為,則須達男女性交之程度始足當之。次按當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者,應先由原告負舉證之責,若原告先不能舉證,以證實自己主張之事實為真實,則被告就其抗辯事實即令不能舉證,或其所舉證據尚有疵累,亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。所以大老婆要舉證證明老公和小三有通姦的行為,必須捉姦在床,老公與小三有性器接合的姦淫行為,或是從垃圾桶找到有精液的保險套,如果老公與小三尚在進行前戲,如全裸在床並接吻,或是雙方幫對方口交,皆非所謂有性交程度的姦淫行為。

肆   結論

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

壹    案例:小馮與小玉是男女朋友,小玉對於男友小馮的行動充滿掌控欲,於是利用她過目不忘的本領,在有次小馮輸入臉書帳號及密碼時,偷偷將帳號及密碼記了起來,過了一個月,小馮對小玉的各種掌控行為再也忍受不了於是向小玉提出分手,小玉雖然當時被小馮的態度說服了,但是回家後越想越氣,於是登入了小馮的臉書帳號,並發文說「我是對女友始亂終棄的負心漢」。則小玉可能負什麼法律上之責任?


貳    刑事責任:
一.     加重誹謗罪
1    第310條:意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。
2    再按刑法第309條公然「侮辱」及同法第310條「誹謗」之區別,一般以為「前者」係未指定具體事實,而僅為抽象之謾罵;「後者」則係對於具體之事實,有所指摘,而損及他人名譽者,稱之誹謗。而對於具體之事實,有所指摘,並有與上開誹謗事件具備語意關連之抽象謾罵時,則可同時該當侮辱及誹謗之構成要件。(103,易,708)
3    本案中小玉於小馮公開的臉書頁面上,發文說小馮對女友始亂終棄,係為具體事實而非抽象謾罵,該當刑法第310條第2項之加重誹謗罪。
二.     妨害電腦使用罪

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

本文接續公民不服從是否為刑法上之阻卻違法事由(一)

參、刑法學理分析

一、公民不服從之行為通常會符合刑法304或354條之構成要件,是否能阻卻違法?德國通說大多持否定見解,最主要的原因在於,少數方對於具有民主正當性的多數方採取的不服從行為,如果可以被宣告合法,將造成法秩序本身的矛盾,有違法和平性的要求。而另有論者認為以基本權包括言論自由、集會自由及一般人格權,搭建一條從憲法基本權到刑法阻卻違法事由的高速公路。

二、若從罪責來阻卻呢?一說認為公民不服從的行為人仍具有採取別種行為的期待可能性,另一說則認為公民不服從的法敵對意識不高,在罪責上顯著降低,也沒有特別預防的必要性,如果要排除刑法上有責性,須具備六個要件:1.針對現存且涉及全民利益的問題、2.動機出於關心全體利益、3.違法行為與示威對象具關連性、4.明確支持國會民主、5.行為須避免暴力活動且不能積極危害秩序、6.行為的阻礙或干擾程度需輕微且持續有限時間。

三、有學者認為可用「超法規阻卻違法事由之類似緊急避難」來審查公民不服從行為,主觀上須出於為國家避難的救助意思,客觀上需有1.急迫的危險情狀、2.手段必要性、3.優越利益保護、4.相當性及5.從憲法精神與憲政秩序的整體規範評價通盤考量。[1]

肆、小結

社會各界對台北地方法院的判決褒貶不一,合議庭表示,判決可受公評,正反意見都會接受。知情人士則分析,此案經歷過兩任審判長,蒐集過各種學說見解及判決,合議庭也是再三考量才做出這個困難決定。而警大前教授葉毓蘭就在臉書痛批,如果此舉法院認證合法,抗爭年改的退休軍公教可以比照辦理。郝龍斌也擔心:「隨之而來的『模仿行動』可能就此取得正當性;衝入與攻占政府機構的行為,將可能沒完沒了……」北檢則強調,收到判決後再研究是否上訴。

 

[1] 整理自月但法學雜誌,230,119~139,林鈺雄《公民抗爭與不服從運動的刑法評價-兼評三一八運動的占領一場行為》

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

壹、概念及名詞解釋

一、何謂「公民不服從」?依哲學家羅爾斯《The Justification of Civil Disobedience》(1969)與《正義論》(1971)表述中得知公民不服從(civil disobedience)之定義為公開、非暴力、良心但違反法律的政治行動,有四點深入說明(1)可以採取間接的方式進行,即所違反的法律不必然是其抗爭的法律。(2)真正觸法的行為,不是對憲政決定的一個測驗。(3)不是訴諸個人道德或宗教學說,也不能基於個人或團體利益,而是訴諸一般共享的正義觀。(4)公開的行為、非暴力,任何干擾其他公民的行為,都會降低公民不服從的品質,因為它表達是深刻信仰和良心的聲音,它本身是警告或訓誡而不是威脅[1]

二、何謂「刑法上之阻卻違法事由」?中華民國刑法第21~24條明文規定依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛及緊急避難可阻卻違法,另外還有實務肯認之超法規阻卻違法事由「得被害者同意、推定承諾、義務衝突」存在。

阻卻違法事由之作用在於,其足以排除行為的(實質)違法性,例如行為人係基於正當防衛(刑法第23條)而殺人,其殺人行為不具有違法性,自也不成立犯罪,而具有可罰性。一個構成要件該當的行為,阻卻違法後的效果,有:(1)對行為人來說,其行為不但不成立犯罪而被施以刑罰,亦不會遭受保安處分。(2)對行為之參與者(教唆者或幫助者)來說,他們也不會成立共犯。因為,共犯以所參與的他人主行為係違法的為前提(限制從屬性)。(3)對遭受行為攻擊的人來說,他無法在法律上主張正當防衛。因為,正當防衛係以違法侵害為前提;若是他對合法的行為施以反擊,反倒構成違法的侵害。[2]

參、台北地院104年度矚訴字第1號判決建構公民不服從之要件,悉述如下:

我國司法實務前雖未曾論及公民不服從之概念,法律亦無明文規定,惟觀諸前開國內外學說及實務見解,均認行為人之行為倘符合公民不服從之定義及要件,就整體法規範之價值體系觀之,其行為係為達到正當目的之適當且必要手段,復對社會之有益性遠大於損害性,在一般社會倫理觀念上尚無予以非難之必要,即具有社會相當性,欠缺實質違法性,而本件佔領行為既無法排除屬象徵性政治意見表達,已如前述,則判斷行為是否具有實質違法性,當無排除公民不服從概念之理。從而,參酌前開國內外學說及實務見解,概認公民不服從之要件為:

(一)抗議對象係與政府或公眾事務有關之重大違法或不義行為;

(二)須基於關切公共利益或公眾事務之目的為之;

(三)抗議行為須與抗議對象間具有可得認識之關聯性;

(四)須為公開及非暴力行為;

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

壹、刑事訴訟法第31條之1條條文
辯護人於偵查中之羈押審查程序,除法律另有規定外,得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。
辯護人持有或獲知之前項證據資料,不得公開、揭露或為非正當目的之使用。
無辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序,法院應以適當之方式使其獲知卷證之內容。

貳、刑事訴訟法第33條之1條條文之立法理由有三,分述如下:
一、偵查中之羈押審查程序,係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據,向法院聲請裁准及其救濟之程序。此種聲請之理由及有關證據,係法官是否裁准羈押,以剝奪被告人身自由之依據,基於憲法正當法律程序原則,除第九十三條第二項但書規定,得予限制或禁止部分之卷證,以及其他法律另有特別規定之外,自應許被告之辯護人得檢閱檢察官聲請羈押時送交法院之卷宗及證物並得抄錄或攝影,俾能有效行使防禦權,爰參酌司法院釋字第七三七號解釋意旨,增訂第一項。
二、為擔保國家刑罰權正確及有效之行使,並兼顧被告及辯護人防禦權之維護,辯護人雖得檢閱、抄錄或攝影卷證資料,但因案件仍在偵查程序中,其檢閱、抄錄或攝影所持有或獲知之資料,自不得對外為公開、揭露並僅能為被告辯護目的之訴訟上正當使用,爰增訂第二項,明定其應遵守之義務,以明權責。至於如有刑法第一百三十二條第三項之情形者,即應依法追訴其刑責,自不待言。
三、被告有辯護人者,得經由辯護人檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影,以利防禦權之行使。惟如指定辯護人逾時未到,而經被告主動請求訊問者,此時被告無辯護人,既同有行使防禦權之必要,自亦應適當賦予無辯護人之被告有獲知檢察官據以聲請羈押所憑證據內容之權利。但因被告本身與羈押審查結果有切身之利害關係,如逕將全部卷證交由被告任意翻閱,將有必須特別加強卷證保護作為之勞費,為兼顧被告防禦權與司法程序之有效進行,爰增訂第三項,明定無辯護人之被告在偵查中之羈押審查程序,法院應以適當之方式使其獲知卷證內容,以利其行使防禦權。至於卷證內容究以採法官提示、告知或交付閱覽之方式,則由法官按個案情節依職權審酌之,附此敘明。

參、司法院配合新制施行修正「各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點」第4點條文如下:
修正前條文:「律師不得聲請於該案開庭當日閱卷。但有急迫情形,經審判長許可者,不在此限。」

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

壹、刑事訴訟法第31條之1條條文

偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者,審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但等候指定辯護人逾四小時未到場,經被告主動請求訊問者,不在此限。
前項選任辯護人無正當理由而不到庭者,審判長得指定公設辯護人或律師。前條第三項、第四項之規定,於第一項情形準用之。

貳、特別之施行規定

值得注意的是,本條不同於刑事訴訟法第 33條之1、93及101條條文於公布日施行,為了讓司法院等有關機關有相當時間準備相關配套措施,本條於民國107年01月01日施行。

參、刑事訴訟法第31條之1條條文之立法理由有三,分述如下:

一、偵查中檢察官向法院聲請羈押被告,係起訴前拘束人身自由最嚴重之強制處分,是自應予以最高程度之程序保障。爰參酌司法院釋字第七三七號解釋意旨,增訂第一項規定,將強制辯護制度擴及於偵查中檢察官聲請羈押、延長羈  押、再執行羈押被告之法院審查及其救濟程序,原則上採強制辯護制度。但考量偵查中之羈押審查程序有其急迫性,與本案之審理程序得另定相當之期日者有別,法院如現實上無公設辯護人之設置,指定辯護人事實上又有無法及時到庭之困難時,若被告無意願久候指定辯護人到庭協助辯護,自應予以尊重,爰配合增訂第一項但書,俾資彈性運用。至於抗告審如未開庭,而採書面審理,自無但書等候指定辯護人規定之適用;又本於司法資源之合理有效利用,且如被告業經羈押,其後續所面臨之程序,已與檢察官聲請羈押當時所面臨之急迫性有所不同,自應有不同之考量。是以,第一項所謂偵查中之羈押審查程序,自不包括法院已裁准羈押後之聲請撤銷羈押、停止羈押、具保、責付或限制住居等程序,附此敘明。
二、偵查中之羈押審查程序,選任辯護人無正當理由不到庭者,為免延宕羈押審查程序之進行,審判長自得另行指定公設辯護人或律師為被告辯護,爰參考第三十一條第二項之規定,增訂第二項。
三、第三十一條第三項、第四項之規定,於第一項之指定辯護及選任辯護亦同斯旨,爰增訂第三項,明定亦準用之。

肆、補充強制辯護之法理基礎

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

現代社會有許多人信口開河,到處招搖撞騙說要合夥做生意,甚至還煞有其事地提出營運狀況表、經營企劃書、股東協議書來取信投資人,訛詐資金。等到投資人將資金全數投入之後,業主始托言全部股東資金未到位,無法將投資人變更為公司股東,亦或藉口投資人的投資金額已全數投入事業營運,但因遭逢虧損,所以投資人無法取回投資金額。這樣的情形很有可能是履約詐欺。

一個讓投資人有保障的招募資金過程,業主應該要做到以下三點:第一點,出面洽談招攬投資金額的人必須是公司的董事長或有代表權人。第二點,投資人所拿到的各類招募資金文件,必須要蓋有公司的大印及代表人(通常為董事長)的小印。第三點,公司於取得投資金額後,須立即將投資人登載在公司的股東名簿上。

公司投資糾紛不一定是單純的民事糾紛,還是有可能會成立刑事上的詐欺取財罪,而構成所謂的履約詐欺。履約詐欺,是指業主於訂立契約而取得投資款之時,自始即抱著將來無履約之誠意。換言之,業主打算只收取投資人給付之款項,而將之據為己有,從來未有履行契約的意願,即使有公司營運有剩餘紅利,也不願履行契約中分配利潤的義務。然而,業主之詐術行為內容多屬告知義務之違反,譬如業主雖提出未來營運計畫,惟取得資金後,未將資金用於營運計畫所提出之項目,而將資金挪作他用以填補資金缺口。履約詐欺成立與否之判斷,是偏重在業主取得物品後之行為,由業主事後之行為來反向判斷其取得投資金額之始,是否即抱著將來不履約之故意。臺灣高等法院87年上易字第3989號刑事判決也有類似的見解。

    一場成功的投資,除了要注意投資報酬率的高低之外,更要留意風險的控管。尤其要小心有心人士的騙局,以免一生積蓄全都化為泡影。


文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

偵查中羈押審查程序卷證資訊獲知--司法院大法官解釋釋字第737

  • 解釋爭點

依刑事訴訟法第三十三條第一項、第一百零一條第三項規定,犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中羈押審查程序得從而獲知之卷證資訊,僅為聲請羈押事由所依據之事實,是否合憲?

  • 審查客體

本件聲請人雖主張犯罪嫌疑人及其辯護人之閱卷權,然其憲法疑義之本質為犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中之羈押審查程序是否有權以閱卷或其他方式獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料,以有效行使防禦權,並避免犯罪嫌疑人人身自由遭不法侵害。故本院除審查刑事訴訟法第三十三條第一項規定外,亦應將同法第一百零一條第三項納入審查,始能整體評價犯罪嫌疑人及其辯護人獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料是否足以使其有效行使防禦權。本件自應將相關聯且必要之同法第一百零一條第三項一併納入解釋範圍。

  • 理由書
  1. 現行偵查階段之羈押審查程序不符憲法正當法律程序原則之要求

刑事訴訟法第三十三條第一項規定:「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定:「第一項各款所依據之事實,應告知被告及其辯護人,並記載於筆錄。」致偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者,僅為聲請羈押事由所依據之事實,並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據,與憲法所定剝奪人身自由應遵循正當法律程序原則之意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意旨,修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法,法院之偵查中羈押審查程序,應依本解釋意旨行之。

       2. 偵查不公開原則不應妨礙正當法律程序之實現

偵查不公開為刑事訴訟法之原則,係為使國家正確有效行使刑罰權,並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。然偵查中之羈押審查程序使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資訊,屬正當法律程序之內涵,係保護犯罪嫌疑人憲法權益所必要;且就犯罪嫌疑人及其辯護人獲知資訊之範圍,上開解釋意旨亦已設有除外規定,已能兼顧犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之保護及刑罰權之正確行使。在此情形下,偵查不公開原則自不應妨礙正當法律程序之實現。

又因偵查中羈押係起訴前拘束人民人身自由最為嚴重之強制處分,自應予最大之程序保障。相關機關於修法時,允宜併予考量是否將強制辯護制度擴及於偵查中羈押審查程序,併此指明。

  • 結論

依此號解釋見解,檢察官向法院聲請羈押之理由及有關證據,係法官是否裁准羈押,以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據,基於憲法正當法律程序原則,應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官聲請羈押之理由,使其能夠有效行使防禦權。

而關於使犯罪嫌疑人獲知資訊之方式,則不以律師檢閱卷證並抄錄或攝影為必要,也可以由法官加以提示、告知或交付。而僅在於有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞時,始得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據。


Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

論銀行法之違法吸金罪/ 實習律師 李怡仙

 

一、前言

過去台灣有許多地下投資公司以高於銀行存款利息的手段吸金,來吸引許多社會大眾投資,惟其後因利滾利、資金無法周轉等原因而倒閉,導致影響經濟秩序且造成許多人的損害。此類行為除了依個案有適用刑法詐欺罪、侵占罪等問題外,為強化司法機關取締非銀行業者之違法吸金行為,銀行法對此亦訂有刑責。

 

二、銀行法相關規範

(一)銀行法第5條之1

  「 所謂的收受存款,謂向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。 」

(二)銀行法第29條

  「 除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。(第一項)違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應負連帶清償責任。(第二項)執行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。(第三項) 」

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

假釋之許可與撤銷 /    實習律師 李怡仙

 

一、何謂假釋

  假釋指受無期徒刑或有期徒刑之人,在刑期尚未屆滿前,且執行超過法定期間(無期徒刑逾二十五年、有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二),且有改悔向上的實據,由監獄報請法務部許可後,暫時釋放出獄[1]。如果在假釋期間沒有再犯罪而受刑的宣告、沒有違反保護管束的要求,則其原本尚未執行之刑期,以已執行論[2]。惟若假釋被撤銷,則原本尚未執行的刑期則仍要執行。

二、假釋的申請

  犯罪人犯罪後受到法院的判決,認為須至監獄執行才可以達到預防再犯的刑事政策目的,判處犯罪人有期徒刑以上之刑而送監服刑,若受刑人於監獄執行逾法定期間,達到悛悔實據而有改過向上的機會,符合上述假釋之要件,便可由監獄教化科提出假釋申請,經過監獄內部假釋委員會通過初審,而後陳報法務部矯正署進行審核,依照受刑人在監獄中的表現,如罪名、刑期、犯罪動機、犯後態度以及假釋審查委員會之意見等,採取書面審查之方式研擬初步之意見,經由行政流程陳請法務部核准[3]

  而依刑法第77條第2項,有些有期徒刑的情形並不適用假釋的規定:1.有期徒刑執行未滿六個月者。2.犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯,於假釋期間,受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。3.犯刑法第九十一條之一所列之罪,於徒刑執行期間接受輔導或治療後,經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。

三、假釋的撤銷

  撤銷假釋的原因有二,其一必要撤銷之原因,意即故意犯罪受刑之宣告假使受刑人於假釋中因故意更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者,於判決確定後六月以內撤銷其假釋,但假釋期滿逾三年者,不在此限,且假釋撤銷後,其出獄日數不算入刑期內[4],受刑人若經過監獄的教化,認為再犯可能性低而提前釋放,惟釋放後發覺其未能改過向善,故意違反法律而受有期徒刑以上刑之宣告,應撤銷假釋使其返回監獄繼續執行。

  其二為裁量撤銷之原因,意即違反保護管束的期間應遵守事項的要求。假釋出獄者,在假釋中付保護管束[5],如假釋出獄之人違反保護管束規則而情節重大,主管機關亦得根據此項事由撤銷其假釋。受保護管束人在保護管束期間內,應遵守下列事項:1.保持善良品行,不得與素行不良之人往還。2.服從檢察官及執行保護管束者之命令。3.不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。4.對於身體健康、生活情況及工作環境等,每月至少向執行保護管束者報告一次。5.非經執行保護管束者許可,不得離開受保護管束地;離開在十日以上時,應經檢察官核准[6]。而若違反上述事項而情節重大,檢察官得聲請撤銷保護管束,而假釋中付保護管束者,如檢察官聲請撤銷保護管束,典獄長得報請撤銷假釋[7]

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

  BBS網路言論要小心/實習律師 李怡仙

 

  一、案例問題

  甲是一個喜歡去夜店狂歡的妙齡已婚女子,也常在國立臺灣大學電子佈告欄系統研究社批踢踢實業坊(BBS)網站的婚姻看板之公開討論區,以其帳號發表對於「婚姻、性、愛情」的看法,乙是一位極度保守的家庭主婦,對於甲在該看板的發文十分不滿,遂以其帳號在甲之發文後,刊登一篇帶有「又要當婊子,又想立貞節牌坊」等辱罵文字之文章,請問甲犯了何罪?

二、相關法條

1.刑法第309條

 「 I公然侮辱人者,處拘役或三百元以下罰金。II 以強暴犯前項之罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 」

2.刑法第310條

 「 I 意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。II散布文字、圖畫犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。III對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。」

  三、侮辱與誹謗之差別

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

妨害兵役治罪條例之刑罰規定/法務助理 蔡佩均   總編輯法學博士范國華主持律師 

關於妨害兵役治罪條例之規定,見於該法第3條、4條、5條、6條、7條、8條、9條、10條、11條、12條、13條、14條、15條、16條、17條、18條、19條、20條、21條,臚列如下:

 

第3

役齡男子意圖避免徵兵處理,而有下列行為之一者,處五年以下有期徒刑:

一、徵兵及齡男子隱匿不報,或為不實之申報者。

二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。

三、徵兵檢查無故不到者。

四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。

五、居住處所遷移,無故不申報,致未能接受徵兵處理者。

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係-臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決(二)/實習律師林夏陞

三、判決意旨-臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決

1. 所謂信託義務(Fiduciary Duty),涉及公司經營之「商業判斷法則」(The Business Judgment Rule),此法則包括注意義務(Duty of Care)及忠實義務(Duty of Loyalty),此原為美國法院在民事程序中所普遍採用之法則,我國實務及學術界近年來亦將此法則引入刑事程序,作為刑法背信罪信託義務之說明。

2. 十九世紀傳統看待公司經營者或經理人對公司之信託義務,係植基於功利主義(utilitarianism)而生,古典功利主義之主要哲學,交織著2個中心思想,即「愉悅是主要的價值對象」,及「最大化的愉悅代表著社會最適」,此係純粹從經濟學之角度出發,法律經濟學者亦同,一切均以「股東利益極大化」為商業判斷法則中信託義務之唯一判斷因素…惟近來學界認為,傳統觀念要求公司經營者所奉守之純粹功利主義,實欠缺理性,而傳統商業判斷法則亦有存在著非理性,故而要求司法基於對商業判斷原則的尊重,向來雖不願介入艱難的商業決定,然此種司法不介入的前提是:它需要賦予管理人員基於理性而為的管理及經營決策,人性化的方式應取代實現利潤最大化之受託義務。

3. 法律學者提出下列5項關於合理性之基準,以供法院判斷公司經營者的決定形成是否合理,倘認為合理, 則不構成信託義務之違反,被告應屬無罪。此種框架包括:

 (1)以公平作為測量基準:此係指一個更合理的測量基準即是要求公司經營者應遵循公平原則…換言之,雖絕對的公平是不可能的 ,惟公司經營者之目標至少是「較公正」的行為,具體言之 ,不是採取極大化股東的利潤,公司經營者應有的作為是: 使該公司之各種利害關係人之間「利益」與「不利益(負擔 )」達到更好的比例。

(2)特殊性優先考量:此意味著公司經營決策者為決定時,應該適應每一種情況之細節與複雜性…。

 (3)非金融/財務因素之重要性:指公司人經營決策者在決定策政時,心須使使上開各種價值觀可以不被勿視的唯一措施,即是不能單單只衡量「成本效益分析」(cost-benefit analysis ),這會導致不完整及非理性的決定。

 (4)沒有一個至高無上的利害關係人:指的是由於精良設計的決策(well-made decisions )比一 般的決策較側重於公平,也因為決策者考慮到各種「不同的」和「無從比較的」價值,故公司經營者一個「好而合理」 的決策,將是在不會優先考量任何一個至高無上的利害關係人的情況下所為的決定… 。

(5)專注於過程:係指公司經營者為決策時,應給予合理的程序保障,法院在審查此項因素時,應特別注意,亦即,法院所應審究者,並非經營決策者是否踐行其對公司股東價值最大化的非理性義務,而是要審查公司經營者為決定時的程序保障上,法院應審查該決定是否經過審慎考慮後?是否經過徵詢專業人士的意見?是否有適當的通知?等項。

文章標籤

Zoomlaw 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()

1 2345

您尚未登入,將以訪客身份留言。亦可以上方服務帳號登入留言

請輸入暱稱 ( 最多顯示 6 個中文字元 )

請輸入標題 ( 最多顯示 9 個中文字元 )

請輸入內容 ( 最多 140 個中文字元 )

請輸入左方認證碼:

看不懂,換張圖

請輸入驗證碼