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目前分類:刑事案件 (92)

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本文接續公民不服從是否為刑法上之阻卻違法事由(一)

參、刑法學理分析

一、公民不服從之行為通常會符合刑法304或354條之構成要件,是否能阻卻違法?德國通說大多持否定見解,最主要的原因在於,少數方對於具有民主正當性的多數方採取的不服從行為,如果可以被宣告合法,將造成法秩序本身的矛盾,有違法和平性的要求。而另有論者認為以基本權包括言論自由、集會自由及一般人格權,搭建一條從憲法基本權到刑法阻卻違法事由的高速公路。

二、若從罪責來阻卻呢?一說認為公民不服從的行為人仍具有採取別種行為的期待可能性,另一說則認為公民不服從的法敵對意識不高,在罪責上顯著降低,也沒有特別預防的必要性,如果要排除刑法上有責性,須具備六個要件:1.針對現存且涉及全民利益的問題、2.動機出於關心全體利益、3.違法行為與示威對象具關連性、4.明確支持國會民主、5.行為須避免暴力活動且不能積極危害秩序、6.行為的阻礙或干擾程度需輕微且持續有限時間。

三、有學者認為可用「超法規阻卻違法事由之類似緊急避難」來審查公民不服從行為,主觀上須出於為國家避難的救助意思,客觀上需有1.急迫的危險情狀、2.手段必要性、3.優越利益保護、4.相當性及5.從憲法精神與憲政秩序的整體規範評價通盤考量。[1]

肆、小結

社會各界對台北地方法院的判決褒貶不一,合議庭表示,判決可受公評,正反意見都會接受。知情人士則分析,此案經歷過兩任審判長,蒐集過各種學說見解及判決,合議庭也是再三考量才做出這個困難決定。而警大前教授葉毓蘭就在臉書痛批,如果此舉法院認證合法,抗爭年改的退休軍公教可以比照辦理。郝龍斌也擔心:「隨之而來的『模仿行動』可能就此取得正當性;衝入與攻占政府機構的行為,將可能沒完沒了……」北檢則強調,收到判決後再研究是否上訴。

 

[1] 整理自月但法學雜誌,230,119~139,林鈺雄《公民抗爭與不服從運動的刑法評價-兼評三一八運動的占領一場行為》

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壹、概念及名詞解釋

一、何謂「公民不服從」?依哲學家羅爾斯《The Justification of Civil Disobedience》(1969)與《正義論》(1971)表述中得知公民不服從(civil disobedience)之定義為公開、非暴力、良心但違反法律的政治行動,有四點深入說明(1)可以採取間接的方式進行,即所違反的法律不必然是其抗爭的法律。(2)真正觸法的行為,不是對憲政決定的一個測驗。(3)不是訴諸個人道德或宗教學說,也不能基於個人或團體利益,而是訴諸一般共享的正義觀。(4)公開的行為、非暴力,任何干擾其他公民的行為,都會降低公民不服從的品質,因為它表達是深刻信仰和良心的聲音,它本身是警告或訓誡而不是威脅[1]

二、何謂「刑法上之阻卻違法事由」?中華民國刑法第21~24條明文規定依法令之行為、業務上之正當行為、正當防衛及緊急避難可阻卻違法,另外還有實務肯認之超法規阻卻違法事由「得被害者同意、推定承諾、義務衝突」存在。

阻卻違法事由之作用在於,其足以排除行為的(實質)違法性,例如行為人係基於正當防衛(刑法第23條)而殺人,其殺人行為不具有違法性,自也不成立犯罪,而具有可罰性。一個構成要件該當的行為,阻卻違法後的效果,有:(1)對行為人來說,其行為不但不成立犯罪而被施以刑罰,亦不會遭受保安處分。(2)對行為之參與者(教唆者或幫助者)來說,他們也不會成立共犯。因為,共犯以所參與的他人主行為係違法的為前提(限制從屬性)。(3)對遭受行為攻擊的人來說,他無法在法律上主張正當防衛。因為,正當防衛係以違法侵害為前提;若是他對合法的行為施以反擊,反倒構成違法的侵害。[2]

參、台北地院104年度矚訴字第1號判決建構公民不服從之要件,悉述如下:

我國司法實務前雖未曾論及公民不服從之概念,法律亦無明文規定,惟觀諸前開國內外學說及實務見解,均認行為人之行為倘符合公民不服從之定義及要件,就整體法規範之價值體系觀之,其行為係為達到正當目的之適當且必要手段,復對社會之有益性遠大於損害性,在一般社會倫理觀念上尚無予以非難之必要,即具有社會相當性,欠缺實質違法性,而本件佔領行為既無法排除屬象徵性政治意見表達,已如前述,則判斷行為是否具有實質違法性,當無排除公民不服從概念之理。從而,參酌前開國內外學說及實務見解,概認公民不服從之要件為:

(一)抗議對象係與政府或公眾事務有關之重大違法或不義行為;

(二)須基於關切公共利益或公眾事務之目的為之;

(三)抗議行為須與抗議對象間具有可得認識之關聯性;

(四)須為公開及非暴力行為;

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壹、刑事訴訟法第31條之1條條文
辯護人於偵查中之羈押審查程序,除法律另有規定外,得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。
辯護人持有或獲知之前項證據資料,不得公開、揭露或為非正當目的之使用。
無辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序,法院應以適當之方式使其獲知卷證之內容。

貳、刑事訴訟法第33條之1條條文之立法理由有三,分述如下:
一、偵查中之羈押審查程序,係由檢察官提出載明羈押理由之聲請書及有關證據,向法院聲請裁准及其救濟之程序。此種聲請之理由及有關證據,係法官是否裁准羈押,以剝奪被告人身自由之依據,基於憲法正當法律程序原則,除第九十三條第二項但書規定,得予限制或禁止部分之卷證,以及其他法律另有特別規定之外,自應許被告之辯護人得檢閱檢察官聲請羈押時送交法院之卷宗及證物並得抄錄或攝影,俾能有效行使防禦權,爰參酌司法院釋字第七三七號解釋意旨,增訂第一項。
二、為擔保國家刑罰權正確及有效之行使,並兼顧被告及辯護人防禦權之維護,辯護人雖得檢閱、抄錄或攝影卷證資料,但因案件仍在偵查程序中,其檢閱、抄錄或攝影所持有或獲知之資料,自不得對外為公開、揭露並僅能為被告辯護目的之訴訟上正當使用,爰增訂第二項,明定其應遵守之義務,以明權責。至於如有刑法第一百三十二條第三項之情形者,即應依法追訴其刑責,自不待言。
三、被告有辯護人者,得經由辯護人檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影,以利防禦權之行使。惟如指定辯護人逾時未到,而經被告主動請求訊問者,此時被告無辯護人,既同有行使防禦權之必要,自亦應適當賦予無辯護人之被告有獲知檢察官據以聲請羈押所憑證據內容之權利。但因被告本身與羈押審查結果有切身之利害關係,如逕將全部卷證交由被告任意翻閱,將有必須特別加強卷證保護作為之勞費,為兼顧被告防禦權與司法程序之有效進行,爰增訂第三項,明定無辯護人之被告在偵查中之羈押審查程序,法院應以適當之方式使其獲知卷證內容,以利其行使防禦權。至於卷證內容究以採法官提示、告知或交付閱覽之方式,則由法官按個案情節依職權審酌之,附此敘明。

參、司法院配合新制施行修正「各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點」第4點條文如下:
修正前條文:「律師不得聲請於該案開庭當日閱卷。但有急迫情形,經審判長許可者,不在此限。」

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壹、刑事訴訟法第31條之1條條文

偵查中之羈押審查程序未經選任辯護人者,審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。但等候指定辯護人逾四小時未到場,經被告主動請求訊問者,不在此限。
前項選任辯護人無正當理由而不到庭者,審判長得指定公設辯護人或律師。前條第三項、第四項之規定,於第一項情形準用之。

貳、特別之施行規定

值得注意的是,本條不同於刑事訴訟法第 33條之1、93及101條條文於公布日施行,為了讓司法院等有關機關有相當時間準備相關配套措施,本條於民國107年01月01日施行。

參、刑事訴訟法第31條之1條條文之立法理由有三,分述如下:

一、偵查中檢察官向法院聲請羈押被告,係起訴前拘束人身自由最嚴重之強制處分,是自應予以最高程度之程序保障。爰參酌司法院釋字第七三七號解釋意旨,增訂第一項規定,將強制辯護制度擴及於偵查中檢察官聲請羈押、延長羈  押、再執行羈押被告之法院審查及其救濟程序,原則上採強制辯護制度。但考量偵查中之羈押審查程序有其急迫性,與本案之審理程序得另定相當之期日者有別,法院如現實上無公設辯護人之設置,指定辯護人事實上又有無法及時到庭之困難時,若被告無意願久候指定辯護人到庭協助辯護,自應予以尊重,爰配合增訂第一項但書,俾資彈性運用。至於抗告審如未開庭,而採書面審理,自無但書等候指定辯護人規定之適用;又本於司法資源之合理有效利用,且如被告業經羈押,其後續所面臨之程序,已與檢察官聲請羈押當時所面臨之急迫性有所不同,自應有不同之考量。是以,第一項所謂偵查中之羈押審查程序,自不包括法院已裁准羈押後之聲請撤銷羈押、停止羈押、具保、責付或限制住居等程序,附此敘明。
二、偵查中之羈押審查程序,選任辯護人無正當理由不到庭者,為免延宕羈押審查程序之進行,審判長自得另行指定公設辯護人或律師為被告辯護,爰參考第三十一條第二項之規定,增訂第二項。
三、第三十一條第三項、第四項之規定,於第一項之指定辯護及選任辯護亦同斯旨,爰增訂第三項,明定亦準用之。

肆、補充強制辯護之法理基礎

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現代社會有許多人信口開河,到處招搖撞騙說要合夥做生意,甚至還煞有其事地提出營運狀況表、經營企劃書、股東協議書來取信投資人,訛詐資金。等到投資人將資金全數投入之後,業主始托言全部股東資金未到位,無法將投資人變更為公司股東,亦或藉口投資人的投資金額已全數投入事業營運,但因遭逢虧損,所以投資人無法取回投資金額。這樣的情形很有可能是履約詐欺。

一個讓投資人有保障的招募資金過程,業主應該要做到以下三點:第一點,出面洽談招攬投資金額的人必須是公司的董事長或有代表權人。第二點,投資人所拿到的各類招募資金文件,必須要蓋有公司的大印及代表人(通常為董事長)的小印。第三點,公司於取得投資金額後,須立即將投資人登載在公司的股東名簿上。

公司投資糾紛不一定是單純的民事糾紛,還是有可能會成立刑事上的詐欺取財罪,而構成所謂的履約詐欺。履約詐欺,是指業主於訂立契約而取得投資款之時,自始即抱著將來無履約之誠意。換言之,業主打算只收取投資人給付之款項,而將之據為己有,從來未有履行契約的意願,即使有公司營運有剩餘紅利,也不願履行契約中分配利潤的義務。然而,業主之詐術行為內容多屬告知義務之違反,譬如業主雖提出未來營運計畫,惟取得資金後,未將資金用於營運計畫所提出之項目,而將資金挪作他用以填補資金缺口。履約詐欺成立與否之判斷,是偏重在業主取得物品後之行為,由業主事後之行為來反向判斷其取得投資金額之始,是否即抱著將來不履約之故意。臺灣高等法院87年上易字第3989號刑事判決也有類似的見解。

    一場成功的投資,除了要注意投資報酬率的高低之外,更要留意風險的控管。尤其要小心有心人士的騙局,以免一生積蓄全都化為泡影。


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偵查中羈押審查程序卷證資訊獲知--司法院大法官解釋釋字第737

  • 解釋爭點

依刑事訴訟法第三十三條第一項、第一百零一條第三項規定,犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中羈押審查程序得從而獲知之卷證資訊,僅為聲請羈押事由所依據之事實,是否合憲?

  • 審查客體

本件聲請人雖主張犯罪嫌疑人及其辯護人之閱卷權,然其憲法疑義之本質為犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中之羈押審查程序是否有權以閱卷或其他方式獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料,以有效行使防禦權,並避免犯罪嫌疑人人身自由遭不法侵害。故本院除審查刑事訴訟法第三十三條第一項規定外,亦應將同法第一百零一條第三項納入審查,始能整體評價犯罪嫌疑人及其辯護人獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料是否足以使其有效行使防禦權。本件自應將相關聯且必要之同法第一百零一條第三項一併納入解釋範圍。

  • 理由書
  1. 現行偵查階段之羈押審查程序不符憲法正當法律程序原則之要求

刑事訴訟法第三十三條第一項規定:「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定:「第一項各款所依據之事實,應告知被告及其辯護人,並記載於筆錄。」致偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者,僅為聲請羈押事由所依據之事實,並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據,與憲法所定剝奪人身自由應遵循正當法律程序原則之意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內,基於本解釋意旨,修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法,法院之偵查中羈押審查程序,應依本解釋意旨行之。

       2. 偵查不公開原則不應妨礙正當法律程序之實現

偵查不公開為刑事訴訟法之原則,係為使國家正確有效行使刑罰權,並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。然偵查中之羈押審查程序使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資訊,屬正當法律程序之內涵,係保護犯罪嫌疑人憲法權益所必要;且就犯罪嫌疑人及其辯護人獲知資訊之範圍,上開解釋意旨亦已設有除外規定,已能兼顧犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之保護及刑罰權之正確行使。在此情形下,偵查不公開原則自不應妨礙正當法律程序之實現。

又因偵查中羈押係起訴前拘束人民人身自由最為嚴重之強制處分,自應予最大之程序保障。相關機關於修法時,允宜併予考量是否將強制辯護制度擴及於偵查中羈押審查程序,併此指明。

  • 結論

依此號解釋見解,檢察官向法院聲請羈押之理由及有關證據,係法官是否裁准羈押,以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據,基於憲法正當法律程序原則,應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官聲請羈押之理由,使其能夠有效行使防禦權。

而關於使犯罪嫌疑人獲知資訊之方式,則不以律師檢閱卷證並抄錄或攝影為必要,也可以由法官加以提示、告知或交付。而僅在於有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞時,始得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據。


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論銀行法之違法吸金罪/ 實習律師 李怡仙

 

一、前言

過去台灣有許多地下投資公司以高於銀行存款利息的手段吸金,來吸引許多社會大眾投資,惟其後因利滾利、資金無法周轉等原因而倒閉,導致影響經濟秩序且造成許多人的損害。此類行為除了依個案有適用刑法詐欺罪、侵占罪等問題外,為強化司法機關取締非銀行業者之違法吸金行為,銀行法對此亦訂有刑責。

 

二、銀行法相關規範

(一)銀行法第5條之1

  「 所謂的收受存款,謂向不特定多數人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。 」

(二)銀行法第29條

  「 除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。(第一項)違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應負連帶清償責任。(第二項)執行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。(第三項) 」

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假釋之許可與撤銷 /    實習律師 李怡仙

 

一、何謂假釋

  假釋指受無期徒刑或有期徒刑之人,在刑期尚未屆滿前,且執行超過法定期間(無期徒刑逾二十五年、有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二),且有改悔向上的實據,由監獄報請法務部許可後,暫時釋放出獄[1]。如果在假釋期間沒有再犯罪而受刑的宣告、沒有違反保護管束的要求,則其原本尚未執行之刑期,以已執行論[2]。惟若假釋被撤銷,則原本尚未執行的刑期則仍要執行。

二、假釋的申請

  犯罪人犯罪後受到法院的判決,認為須至監獄執行才可以達到預防再犯的刑事政策目的,判處犯罪人有期徒刑以上之刑而送監服刑,若受刑人於監獄執行逾法定期間,達到悛悔實據而有改過向上的機會,符合上述假釋之要件,便可由監獄教化科提出假釋申請,經過監獄內部假釋委員會通過初審,而後陳報法務部矯正署進行審核,依照受刑人在監獄中的表現,如罪名、刑期、犯罪動機、犯後態度以及假釋審查委員會之意見等,採取書面審查之方式研擬初步之意見,經由行政流程陳請法務部核准[3]

  而依刑法第77條第2項,有些有期徒刑的情形並不適用假釋的規定:1.有期徒刑執行未滿六個月者。2.犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯,於假釋期間,受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。3.犯刑法第九十一條之一所列之罪,於徒刑執行期間接受輔導或治療後,經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。

三、假釋的撤銷

  撤銷假釋的原因有二,其一必要撤銷之原因,意即故意犯罪受刑之宣告假使受刑人於假釋中因故意更犯罪,受有期徒刑以上刑之宣告者,於判決確定後六月以內撤銷其假釋,但假釋期滿逾三年者,不在此限,且假釋撤銷後,其出獄日數不算入刑期內[4],受刑人若經過監獄的教化,認為再犯可能性低而提前釋放,惟釋放後發覺其未能改過向善,故意違反法律而受有期徒刑以上刑之宣告,應撤銷假釋使其返回監獄繼續執行。

  其二為裁量撤銷之原因,意即違反保護管束的期間應遵守事項的要求。假釋出獄者,在假釋中付保護管束[5],如假釋出獄之人違反保護管束規則而情節重大,主管機關亦得根據此項事由撤銷其假釋。受保護管束人在保護管束期間內,應遵守下列事項:1.保持善良品行,不得與素行不良之人往還。2.服從檢察官及執行保護管束者之命令。3.不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。4.對於身體健康、生活情況及工作環境等,每月至少向執行保護管束者報告一次。5.非經執行保護管束者許可,不得離開受保護管束地;離開在十日以上時,應經檢察官核准[6]。而若違反上述事項而情節重大,檢察官得聲請撤銷保護管束,而假釋中付保護管束者,如檢察官聲請撤銷保護管束,典獄長得報請撤銷假釋[7]

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  BBS網路言論要小心/實習律師 李怡仙

 

  一、案例問題

  甲是一個喜歡去夜店狂歡的妙齡已婚女子,也常在國立臺灣大學電子佈告欄系統研究社批踢踢實業坊(BBS)網站的婚姻看板之公開討論區,以其帳號發表對於「婚姻、性、愛情」的看法,乙是一位極度保守的家庭主婦,對於甲在該看板的發文十分不滿,遂以其帳號在甲之發文後,刊登一篇帶有「又要當婊子,又想立貞節牌坊」等辱罵文字之文章,請問甲犯了何罪?

二、相關法條

1.刑法第309條

 「 I公然侮辱人者,處拘役或三百元以下罰金。II 以強暴犯前項之罪者,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 」

2.刑法第310條

 「 I 意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。II散布文字、圖畫犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。III對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。」

  三、侮辱與誹謗之差別

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妨害兵役治罪條例之刑罰規定/法務助理 蔡佩均   總編輯法學博士范國華主持律師 

關於妨害兵役治罪條例之規定,見於該法第3條、4條、5條、6條、7條、8條、9條、10條、11條、12條、13條、14條、15條、16條、17條、18條、19條、20條、21條,臚列如下:

 

第3

役齡男子意圖避免徵兵處理,而有下列行為之一者,處五年以下有期徒刑:

一、徵兵及齡男子隱匿不報,或為不實之申報者。

二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。

三、徵兵檢查無故不到者。

四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。

五、居住處所遷移,無故不申報,致未能接受徵兵處理者。

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商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係-臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決(二)/實習律師林夏陞

三、判決意旨-臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決

1. 所謂信託義務(Fiduciary Duty),涉及公司經營之「商業判斷法則」(The Business Judgment Rule),此法則包括注意義務(Duty of Care)及忠實義務(Duty of Loyalty),此原為美國法院在民事程序中所普遍採用之法則,我國實務及學術界近年來亦將此法則引入刑事程序,作為刑法背信罪信託義務之說明。

2. 十九世紀傳統看待公司經營者或經理人對公司之信託義務,係植基於功利主義(utilitarianism)而生,古典功利主義之主要哲學,交織著2個中心思想,即「愉悅是主要的價值對象」,及「最大化的愉悅代表著社會最適」,此係純粹從經濟學之角度出發,法律經濟學者亦同,一切均以「股東利益極大化」為商業判斷法則中信託義務之唯一判斷因素…惟近來學界認為,傳統觀念要求公司經營者所奉守之純粹功利主義,實欠缺理性,而傳統商業判斷法則亦有存在著非理性,故而要求司法基於對商業判斷原則的尊重,向來雖不願介入艱難的商業決定,然此種司法不介入的前提是:它需要賦予管理人員基於理性而為的管理及經營決策,人性化的方式應取代實現利潤最大化之受託義務。

3. 法律學者提出下列5項關於合理性之基準,以供法院判斷公司經營者的決定形成是否合理,倘認為合理, 則不構成信託義務之違反,被告應屬無罪。此種框架包括:

 (1)以公平作為測量基準:此係指一個更合理的測量基準即是要求公司經營者應遵循公平原則…換言之,雖絕對的公平是不可能的 ,惟公司經營者之目標至少是「較公正」的行為,具體言之 ,不是採取極大化股東的利潤,公司經營者應有的作為是: 使該公司之各種利害關係人之間「利益」與「不利益(負擔 )」達到更好的比例。

(2)特殊性優先考量:此意味著公司經營決策者為決定時,應該適應每一種情況之細節與複雜性…。

 (3)非金融/財務因素之重要性:指公司人經營決策者在決定策政時,心須使使上開各種價值觀可以不被勿視的唯一措施,即是不能單單只衡量「成本效益分析」(cost-benefit analysis ),這會導致不完整及非理性的決定。

 (4)沒有一個至高無上的利害關係人:指的是由於精良設計的決策(well-made decisions )比一 般的決策較側重於公平,也因為決策者考慮到各種「不同的」和「無從比較的」價值,故公司經營者一個「好而合理」 的決策,將是在不會優先考量任何一個至高無上的利害關係人的情況下所為的決定… 。

(5)專注於過程:係指公司經營者為決策時,應給予合理的程序保障,法院在審查此項因素時,應特別注意,亦即,法院所應審究者,並非經營決策者是否踐行其對公司股東價值最大化的非理性義務,而是要審查公司經營者為決定時的程序保障上,法院應審查該決定是否經過審慎考慮後?是否經過徵詢專業人士的意見?是否有適當的通知?等項。

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商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係-臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決(一)/實習律師林夏陞

一、前言

  當公司負責人違反公司法第23條之善良管理人致公司受有損害時,除了公司法、民法等之民事責任賠償外,亦可能同時構成刑法第342條之背信罪。惟從法條構成要件觀之,如何認定其「為違背其任務之行為」,是否與傳統實務上對於背信罪之見解相同,[1]此即為本文以下所欲介紹之問題,近期臺灣高等法院102年度上訴字第1797號判決有對此詳細論述,值得參讀。以下先介紹本案事實,再摘要本件之判決意旨及本文對此判決之意見。

二、本案事實

  甲與其他九人成立一X有限公司,其中甲為公司負責人、乙丙丁戊己庚辛身兼公司經理級主管,而A、B僅單純出資未參與公司營運(即未執行業務股東)。甲對於公司經營理念係追求員工與公司共享營運紅利,以高獎金、高福利之制度獎勵公司內表現良好之員工,且鼓勵其加入成為X公司之股東。某一年度,甲為鼓勵員工之努力,除依章程規定給予所有股東紅利外,另與乙丙丁戊己庚辛等多數股東開會決定(A、B有受通知但未參與),X公司依照該年度績效發放高額獎金,甲乙丙丁戊己庚辛等股東因此各獲得幾百萬之獎金不等。

A、B股東認為若依其出資比例應再各得一千萬,惟甲任意發放獎金,侵害股東權益,有違公司治理上股東利益最大化之原則,甲違背信託義務,應構成刑法上背信罪並提起告訴。

三、本件爭點

1. 公司負責人所為決策不符合股東利益最大化是否即違反背信罪之信託義務?

2. 刑法上背信罪之信託義務與商業判斷法則之關係?


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放火罪vs毀損罪(下)                                     學習律師 蘇思鴻
一、問題
丁於夜間侵入方圓一公里內僅有的一家農宅行竊時,被農宅主人發現,於是拿起農宅的鋤頭連續將該農宅主人、其妻與子共三人全部殺死於農宅內。而丁將農宅內的值錢財物搜刮後,為了湮滅罪證而放火將該農宅燒毀。試問丁的行為應如何處斷?

二、分析
丁侵入方圓一公里內僅有的一家農宅行竊並殺人,後為了湮滅罪證而放火將該農宅燒燬,丁的行為究應放火罪還是毀損罪?丁的行為有無危害到任何公共安全之法益?丁的行為是否構成強盜殺人?(強盜罪之加重規定是否可通盤適用於準強盜罪?)連續殺害三人,應如何與殺人罪競合?與前罪(放火或毀損)又該如何競合?

三、結論
丁之行為首論構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜,嗣被農宅主人發現,於是拿起農宅的鋤頭(同時構成刑法第321條第1項第3款攜帶凶器之加重竊盜)連續將該農宅主人、其妻與子共三人全部殺死於農宅內,此可見丁之行為由竊盜轉為強盜,構成刑法第329條之準強盜罪,依最高法院42年台上字第523號判例「…第330條所謂犯強盜罪,不僅指自始犯強盜罪者而言,即依第329條以強盜論者,亦包括之,如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一,自應依第330條論處。…」接下來的問題即是強盜罪之加重規定是否皆可通盤適用於準強盜罪,尤以本題所示準強盜後連續殺人,依最高法院68年2月20日刑庭決議認為強盜之結合犯可以適用於準強盜罪。至於丁連續殺害農宅主人、其妻與子,本文認為丁殺害農宅主人應先與加重準強盜相結合,構成刑法第332條第1項之強盜殺人罪,再與連續殺害其妻與子,分別構成兩個故意殺人罪,再依實質競合處斷。

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放火罪vs毀損罪(上)                                    學習律師 蘇思鴻
一、題目
甲與乙結怨,某日甲得知乙因事外出,遂持有一加滿汽油之啤酒瓶,前往乙住處縱火,欲藉燒毀乙屋洩憤。甲點燃該酒瓶後奮力擲往乙住處門口,酒瓶爆裂後即刻燃燒,不料乙正巧在家,旋即持滅火器將火勢撲滅。經查該火因乙之撲滅,遂未延燒釀災,僅燒毀乙之大門,試問某甲之行為究為放火既遂亦或放火未遂?亦或者為毀損既遂?

二、分析
何謂放火?放火係以火力燃燒特定物之行為或助長有火力之行為。除了行為人之行為要符合放火之定義外,刑法第173條第1項規定,行為人尚須燒燬現供人使用之住宅,方能以該罪相繩。苟未燒毀,至多構成未遂,由此可見,燒毀與否,即屬判斷既未遂之關鍵。學說就「燒毀」之認定,見解分歧,計下列幾說:
(一)獨立燃燒說:以目的物開始獨立燃燒時為既遂。
(二)效能喪失說:以目的物喪失其效用時為既遂。
(三)重要部分開始燃燒說:以獨立燃燒說為基礎,主張目的物之重要部分開始獨立燃燒足以變更其形體致喪失其效能時為既遂。
(四)一部毀損說:以喪失效用說為基礎,主張火力破壞目的物之一部時,即為既遂。

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準強盜既未遂之判斷及準強盜罪是否可通盤適用強盜罪之規定 學習律師 蘇思鴻
一、準強盜既未遂之判準,實務及學說有下列不同見解,茲分述如下:
(一)準強盜既未遂之判準,乃以竊盜或搶奪之既遂或未遂為準。此為實務所從,其又可稱為基礎行為既遂說

68年台上2772判例「刑法準強盜罪,係以竊盜或搶奪為前提,在脫免逮捕之情形,其竊盜或搶奪既遂者,即以強盜既遂論,如竊盜或搶奪為未遂,即以強盜未遂論,但竊盜或搶奪不成立時,雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形,除可能成立他罪外,不能以準強盜罪論。

(二)以防護贓物是否成功,來判斷準強盜之既未遂。此說又可稱為強制目的達成說

(三)以最後結果是否取得財物來判斷準強盜之既未遂,此說又可稱為取財既遂說。本說主張準強盜應該在客觀構成要件加上一個不成文之結果要素:穩固新持有,藉此才能讓整體犯行之不法提升到與強盜罪相當的程度,變成財產實害犯。

(四)以強暴脅迫之行為是否既遂,來判斷準強盜之既未遂;此說又可稱為強制行為既遂說

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離婚前通姦是否有罪?律師張源傑

一、法律問題

妻於離婚前外遇並懷孕,2個月後離婚,孩子出生後前夫主張前妻及其外遇對象犯通姦罪是否成立、有無逾越追訴權時效以及可能之法律效果。

二、通姦罪

我國刑法第239條規定:「有配偶而與人通姦,處一年以下有期徒刑。其相姦者,亦同。」本罪之構成要件包括:一、犯罪主體須為現有配偶之人,二、須有與他人和姦之行為。本罪為即成犯,也就是說有配偶之人與他人為姦淫行為時即已成罪,故以在通姦時有配偶為前提條件;至如於通姦後其婚姻關係因離婚或依法撤銷,亦不影響本罪之成立。

因此,本件前夫於告訴之時雖然婚姻關係已經消滅,然而只要是通姦發生之時具有夫妻之身分者,即可合法告訴,不論告訴時是否有夫妻關係。

三、追溯權時效

通姦罪之告訴期間有多長?依刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定:「告訴乃論之罪,其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起,於六個月內為之。」這裏的「知悉」,是指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為,也就是說,以得為告訴之人之「主觀認知」為標準,而且認知應該達到「確知」之程度,如果僅係懷疑他人有此犯罪行為,但未得確切之證實者,尚不得稱為知悉[1]

通姦之行為通常不易當場察覺,但是實務上認為懷孕生子可視為通姦之證據[2]。因此通姦罪配偶6個月告訴期間之起算,可以自告訴權人知悉配有所懷或所生之子女非其受孕所生時,起算6個月時效。6個月期限是否已經逾期,要以告訴人主觀上認知為準。

四、刑責

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準強盜罪之探討                                      學習律師 蘇思鴻

一、條文依據
刑法第329條規定:「竊盜或搶奪,因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施以強暴脅迫者,以強盜論。 」

二、準強盜罪之基本結構
(一)竊盜或搶奪的前行為,無須既遂。
雖無須既遂,但須著手才有可能構成準強盜罪;倘若只是預備竊盜或預備搶奪,不會構成準強盜罪。

(二)、竊盜或搶奪之後所實施之強暴脅迫之行為,必須是「當場」,而「當場」這個要件,在實務及學說向有爭議,茲分述如下:

1.實務見解

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標題:文章摘要_前交通部部長收賄案歷審判決見解  /實習律師王晨忠


 

一、源起:

(一)本文係參考文獻[1]及法院判決後,將前交通部部長郭瑤琪(下稱被告)收賄案之歷審判決進行整理,以觀察實務上就貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪之見解。

(二)本案之主要爭執點在於被告所收受之金錢是否屬賄款?其後被告所為之職務上行為是否與該賄款具有對價關係?實務上最高法院之判斷標準為何?

二、歷審判決重點摘要:

(一)台灣台北地方法院[2]認為,訴外人以茶葉罐包裝所贈送之金錢,與被告於部務會議上所為之指示,難認有何對價關係之合意,即不能證明被告收受金錢之餽贈與其職務行為間有何關聯。判決被告無罪。

(二)台灣高等法院[3]認為,訴外人所贈送之金錢與標案可得利益顯不成比例,難認屬賄款;訴外人對被告所詢是否有投標機會,屬私人請託性質,並非就職務行為有所指示;被告於部務會議上所為指示,系處理人民陳情案件,難認係踐履賄求對價之行為。判決維持被告無罪。

(三)最高法院[4]指出,從賄賂方面觀之,行為人所收受賄賂,若非可認屬一般餽贈者,不論係以任何名義或變相給付,均屬之,其數額亦不以與行賄所期待獲得之利益成一定比例為限;從職務上之行為觀之,行為人收受賄賂後,如有以收受賄賂作為踐行職務上行為之對價關係者,且踐行職務上行為,即告成立,並不以受賄方完成行賄方所預期之目的為限;且從事件進行之時序先後與時間上之密接性觀察,所贈金錢與部務會議之指示能否謂無事實上之關聯性。認為前開台灣高等法院之判決有採證認事不憑證據之違法而撤銷發回更審。

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標題:刑事訴訟法之傳聞法則例外概說  /實習律師王晨忠


一、源起:

(一)被告之對質詰問權,乃刑事訴訟法上重要之正當法律程序,傳聞法則作為排除證據能力之規定,其理論依據在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,對於被告之訴訟權保障有所不足,所以原則上應排除其證據能力,不得作為有罪判決之依據。

(二)但刑事訴訟之目的,除了保障人權之外,尚須發現真實。若要貫徹僅審判中之陳述,且須經被告對質詰問者,始得作為證據,有事實上之困難,所以刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定,如具有可取代審判中經反對詰問之信用性保障者,例外容許其得為證據。

(三)而信用性保障之立法設計,包含三種類型。第一種類型為經法院認為適當者,得為證據。刑事訴訟法第159條之1第一項、第159條之5屬之。第二種類型為原則賦予證據能力,除顯有不可信之情況者外,始排除其證據能力。刑事訴訟法第159條之1第二項、刑事訴訟法第159條之4第一款、第二款屬之。第三種類型為原則不賦予證據能力,於具備特信性與必要性時,始例外賦予其證據能力。刑事訴訟法第159條之2、刑事訴訟法第159條之3、刑事訴訟法第159條之4第三款屬之。而實務上所採用之判斷標準,實有參考之價值。

二、實務見解所採之判斷標準:

(一)刑事訴訟法第159條之1之實務見解:最高法院[1]認為,本條第二項之規定,係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪,依法有訊問證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,其可信性極高,在立法政策上特予承認原則上具有證據能力,於顯有不可信之情況,始例外否定其得為證據。

(二)刑事訴訟法第159條之2之實務見解:最高法院[2]認為,檢察事務官及司法警察(官)之調查筆錄是否「具有較可信之特別情況」,須形式上類同審判中具結及被告詰問下,客觀上已具有可能信為真實之基礎,始足當之。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」,係指除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者而言。

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標題:刑事訴訟法上不利益變更禁止概說  /實習律師王晨忠

 

一、源起:

(一)刑事訴訟法第370條第一項本文規定,「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其立法目的在保護被告之上訴權,使被告不因上訴而受有更不利益之判決,而阻其上訴之權利。

(二)立法者於民國(下同)103年5月20日新增前開條文第二項及第三項規定、並於同年6月4日公布實施,將所稱刑之定義明確表示包含宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑,且同一案件數罪併罰之判決一部上訴經撤銷後,另以裁定定其應執行之刑時,亦得準用。就其適用範圍予以擴張。

(三)我國實務上對於不利益變更禁止規定之適用,多就具體個案採實質審查,最高法院並於103年9月2日以刑事庭會議作成決議,對於分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時,亦有適用。

二、實務見解整理:

(一)第二審所認犯行輕於第一審,仍維持第一審之宣告刑,已違反實質不利益變更禁止原則:以賄選事件為例,最高法院[1]審理結果,以第一審判決認為被告為各次賄賂行為之共同正犯,而第二審判決則認為被告並未參與全部賄賂行為,其所認定之犯罪情節,明顯輕於第一審所認定者,卻仍維持第一審判決之宣告刑,實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑,即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。

(二)第二審所認犯行同於第一審,卻宣告較第一審更高之刑,亦違反實質不利益變更禁止原則:以侵害著作權事件為例,最高法院[2]審理結果,。第二審地方法院合議庭所認定之犯罪事實與適用法條均無變更之情形下,卻撤銷第一審地方法院簡易庭判決,改判被告較重之有期徒刑,已違反不利益變更禁止原則。

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