眾律國際法律事務所

偵查中羈押審查程序卷證資訊獲知--司法院大法官解釋釋字第737號

• 解釋爭點

依刑事訴訟法第三十三條第一項、第一百零一條第三項規定，犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中羈押審查程序得從而獲知之卷證資訊，僅為聲請羈押事由所依據之事實，是否合憲？

• 審查客體

本件聲請人雖主張犯罪嫌疑人及其辯護人之閱卷權，然其憲法疑義之本質為犯罪嫌疑人及其辯護人於偵查中之羈押審查程序是否有權以閱卷或其他方式獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料，以有效行使防禦權，並避免犯罪嫌疑人人身自由遭不法侵害。故本院除審查刑事訴訟法第三十三條第一項規定外，亦應將同法第一百零一條第三項納入審查，始能整體評價犯罪嫌疑人及其辯護人獲知聲請羈押所依據之具體理由、證據資料是否足以使其有效行使防禦權。本件自應將相關聯且必要之同法第一百零一條第三項一併納入解釋範圍。

• 理由書

1. 現行偵查階段之羈押審查程序不符憲法正當法律程序原則之要求

刑事訴訟法第三十三條第一項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定：「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」致偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人得從而獲知者，僅為聲請羈押事由所依據之事實，並未包括檢察官聲請羈押之各項理由之具體內容及有關證據，與憲法所定剝奪人身自由應遵循正當法律程序原則之意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法，法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。

       2. 偵查不公開原則不應妨礙正當法律程序之實現

偵查不公開為刑事訴訟法之原則，係為使國家正確有效行使刑罰權，並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之重要制度。然偵查中之羈押審查程序使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知必要資訊，屬正當法律程序之內涵，係保護犯罪嫌疑人憲法權益所必要；且就犯罪嫌疑人及其辯護人獲知資訊之範圍，上開解釋意旨亦已設有除外規定，已能兼顧犯罪嫌疑人及關係人憲法權益之保護及刑罰權之正確行使。在此情形下，偵查不公開原則自不應妨礙正當法律程序之實現。

又因偵查中羈押係起訴前拘束人民人身自由最為嚴重之強制處分，自應予最大之程序保障。相關機關於修法時，允宜併予考量是否將強制辯護制度擴及於偵查中羈押審查程序，併此指明。

• 結論

依此號解釋見解，檢察官向法院聲請羈押之理由及有關證據，係法官是否裁准羈押，以剝奪犯罪嫌疑人人身自由之依據，基於憲法正當法律程序原則，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官聲請羈押之理由，使其能夠有效行使防禦權。

而關於使犯罪嫌疑人獲知資訊之方式，則不以律師檢閱卷證並抄錄或攝影為必要，也可以由法官加以提示、告知或交付。而僅在於有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞時，始得限制或禁止其獲知聲請羈押之有關證據。

論銀行法之違法吸金罪／　實習律師　李怡仙

一、前言

過去台灣有許多地下投資公司以高於銀行存款利息的手段吸金，來吸引許多社會大眾投資，惟其後因利滾利、資金無法周轉等原因而倒閉，導致影響經濟秩序且造成許多人的損害。此類行為除了依個案有適用刑法詐欺罪、侵占罪等問題外，為強化司法機關取締非銀行業者之違法吸金行為，銀行法對此亦訂有刑責。

二、銀行法相關規範

（一）銀行法第5條之1

　　「 所謂的收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。 」

（二）銀行法第29條

　　「 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。（第一項）違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。（第二項）執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。（第三項） 」

假釋之許可與撤銷 /    實習律師　李怡仙

一、何謂假釋

　　假釋指受無期徒刑或有期徒刑之人，在刑期尚未屆滿前，且執行超過法定期間（無期徒刑逾二十五年、有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二），且有改悔向上的實據，由監獄報請法務部許可後，暫時釋放出獄[1]。如果在假釋期間沒有再犯罪而受刑的宣告、沒有違反保護管束的要求，則其原本尚未執行之刑期，以已執行論[2]。惟若假釋被撤銷，則原本尚未執行的刑期則仍要執行。

二、假釋的申請

　　犯罪人犯罪後受到法院的判決，認為須至監獄執行才可以達到預防再犯的刑事政策目的，判處犯罪人有期徒刑以上之刑而送監服刑，若受刑人於監獄執行逾法定期間，達到悛悔實據而有改過向上的機會，符合上述假釋之要件，便可由監獄教化科提出假釋申請，經過監獄內部假釋委員會通過初審，而後陳報法務部矯正署進行審核，依照受刑人在監獄中的表現，如罪名、刑期、犯罪動機、犯後態度以及假釋審查委員會之意見等，採取書面審查之方式研擬初步之意見，經由行政流程陳請法務部核准[3]。

　　而依刑法第77條第2項，有些有期徒刑的情形並不適用假釋的規定：1.有期徒刑執行未滿六個月者。2.犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。3.犯刑法第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。

三、假釋的撤銷

　　撤銷假釋的原因有二，其一必要撤銷之原因，意即故意犯罪受刑之宣告假使受刑人於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，且假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內[4]，受刑人若經過監獄的教化，認為再犯可能性低而提前釋放，惟釋放後發覺其未能改過向善，故意違反法律而受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷假釋使其返回監獄繼續執行。

　　其二為裁量撤銷之原因，意即違反保護管束的期間應遵守事項的要求。假釋出獄者，在假釋中付保護管束[5]，如假釋出獄之人違反保護管束規則而情節重大，主管機關亦得根據此項事由撤銷其假釋。受保護管束人在保護管束期間內，應遵守下列事項：1.保持善良品行，不得與素行不良之人往還。2.服從檢察官及執行保護管束者之命令。3.不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。4.對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次。5.非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准[6]。而若違反上述事項而情節重大，檢察官得聲請撤銷保護管束，而假釋中付保護管束者，如檢察官聲請撤銷保護管束，典獄長得報請撤銷假釋[7]。

　　BBS網路言論要小心／實習律師　李怡仙

　　一、案例問題

　　甲是一個喜歡去夜店狂歡的妙齡已婚女子，也常在國立臺灣大學電子佈告欄系統研究社批踢踢實業坊（BBS）網站的婚姻看板之公開討論區，以其帳號發表對於「婚姻、性、愛情」的看法，乙是一位極度保守的家庭主婦，對於甲在該看板的發文十分不滿，遂以其帳號在甲之發文後，刊登一篇帶有「又要當婊子，又想立貞節牌坊」等辱罵文字之文章，請問甲犯了何罪?

二、相關法條

1.刑法第309條

　「　I公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。II 以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 」

2.刑法第310條

　「　I 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。II散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。III對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」

　　三、侮辱與誹謗之差別

妨害兵役治罪條例之刑罰規定/法務助理 蔡佩均   總編輯法學博士范國華主持律師 

關於妨害兵役治罪條例之規定，見於該法第3條、4條、5條、6條、7條、8條、9條、10條、11條、12條、13條、14條、15條、16條、17條、18條、19條、20條、21條，臚列如下：

第3條

役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：

一、徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。

二、對於兵籍調查無故不依規定辦理者。

三、徵兵檢查無故不到者。

四、毀傷身體或以其他方法變更體位者。

五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決（二）/實習律師林夏陞

三、判決意旨－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決

1. 所謂信託義務（Fiduciary Duty），涉及公司經營之「商業判斷法則」（The Business Judgment Rule），此法則包括注意義務（Duty of Care）及忠實義務（Duty of Loyalty），此原為美國法院在民事程序中所普遍採用之法則，我國實務及學術界近年來亦將此法則引入刑事程序，作為刑法背信罪信託義務之說明。

2. 十九世紀傳統看待公司經營者或經理人對公司之信託義務，係植基於功利主義（utilitarianism）而生，古典功利主義之主要哲學，交織著2個中心思想，即「愉悅是主要的價值對象」，及「最大化的愉悅代表著社會最適」，此係純粹從經濟學之角度出發，法律經濟學者亦同，一切均以「股東利益極大化」為商業判斷法則中信託義務之唯一判斷因素…惟近來學界認為，傳統觀念要求公司經營者所奉守之純粹功利主義，實欠缺理性，而傳統商業判斷法則亦有存在著非理性，故而要求司法基於對商業判斷原則的尊重，向來雖不願介入艱難的商業決定，然此種司法不介入的前提是：它需要賦予管理人員基於理性而為的管理及經營決策，人性化的方式應取代實現利潤最大化之受託義務。

3. 法律學者提出下列5項關於合理性之基準，以供法院判斷公司經營者的決定形成是否合理，倘認為合理， 則不構成信託義務之違反，被告應屬無罪。此種框架包括：

 (1)以公平作為測量基準：此係指一個更合理的測量基準即是要求公司經營者應遵循公平原則…換言之，雖絕對的公平是不可能的 ，惟公司經營者之目標至少是「較公正」的行為，具體言之 ，不是採取極大化股東的利潤，公司經營者應有的作為是： 使該公司之各種利害關係人之間「利益」與「不利益（負擔 ）」達到更好的比例。

(2)特殊性優先考量：此意味著公司經營決策者為決定時，應該適應每一種情況之細節與複雜性…。

 (3)非金融／財務因素之重要性：指公司人經營決策者在決定策政時，心須使使上開各種價值觀可以不被勿視的唯一措施，即是不能單單只衡量「成本效益分析」（cost-benefit analysis ），這會導致不完整及非理性的決定。

 (4)沒有一個至高無上的利害關係人：指的是由於精良設計的決策（well-made decisions ）比一 般的決策較側重於公平，也因為決策者考慮到各種「不同的」和「無從比較的」價值，故公司經營者一個「好而合理」 的決策，將是在不會優先考量任何一個至高無上的利害關係人的情況下所為的決定… 。

(5)專注於過程：係指公司經營者為決策時，應給予合理的程序保障，法院在審查此項因素時，應特別注意，亦即，法院所應審究者，並非經營決策者是否踐行其對公司股東價值最大化的非理性義務，而是要審查公司經營者為決定時的程序保障上，法院應審查該決定是否經過審慎考慮後？是否經過徵詢專業人士的意見？是否有適當的通知？等項。

商業判斷法則與背信罪之信託義務兩者之關係－臺灣高等法院102年度上訴字第1797號刑事判決（一）/實習律師林夏陞

一、前言

　　當公司負責人違反公司法第23條之善良管理人致公司受有損害時，除了公司法、民法等之民事責任賠償外，亦可能同時構成刑法第342條之背信罪。惟從法條構成要件觀之，如何認定其「為違背其任務之行為」，是否與傳統實務上對於背信罪之見解相同，[1]此即為本文以下所欲介紹之問題，近期臺灣高等法院102年度上訴字第1797號判決有對此詳細論述，值得參讀。以下先介紹本案事實，再摘要本件之判決意旨及本文對此判決之意見。

二、本案事實

　　甲與其他九人成立一X有限公司，其中甲為公司負責人、乙丙丁戊己庚辛身兼公司經理級主管，而A、B僅單純出資未參與公司營運（即未執行業務股東）。甲對於公司經營理念係追求員工與公司共享營運紅利，以高獎金、高福利之制度獎勵公司內表現良好之員工，且鼓勵其加入成為X公司之股東。某一年度，甲為鼓勵員工之努力，除依章程規定給予所有股東紅利外，另與乙丙丁戊己庚辛等多數股東開會決定（A、B有受通知但未參與），X公司依照該年度績效發放高額獎金，甲乙丙丁戊己庚辛等股東因此各獲得幾百萬之獎金不等。

A、B股東認為若依其出資比例應再各得一千萬，惟甲任意發放獎金，侵害股東權益，有違公司治理上股東利益最大化之原則，甲違背信託義務，應構成刑法上背信罪並提起告訴。

三、本件爭點

1. 公司負責人所為決策不符合股東利益最大化是否即違反背信罪之信託義務？

2. 刑法上背信罪之信託義務與商業判斷法則之關係？

放火罪vs毀損罪(下)                                     學習律師 蘇思鴻
一、問題
丁於夜間侵入方圓一公里內僅有的一家農宅行竊時，被農宅主人發現，於是拿起農宅的鋤頭連續將該農宅主人、其妻與子共三人全部殺死於農宅內。而丁將農宅內的值錢財物搜刮後，為了湮滅罪證而放火將該農宅燒毀。試問丁的行為應如何處斷？

二、分析
丁侵入方圓一公里內僅有的一家農宅行竊並殺人，後為了湮滅罪證而放火將該農宅燒燬，丁的行為究應放火罪還是毀損罪？丁的行為有無危害到任何公共安全之法益？丁的行為是否構成強盜殺人？(強盜罪之加重規定是否可通盤適用於準強盜罪?)連續殺害三人，應如何與殺人罪競合？與前罪(放火或毀損)又該如何競合？

三、結論
丁之行為首論構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜，嗣被農宅主人發現，於是拿起農宅的鋤頭(同時構成刑法第321條第1項第3款攜帶凶器之加重竊盜)連續將該農宅主人、其妻與子共三人全部殺死於農宅內，此可見丁之行為由竊盜轉為強盜，構成刑法第329條之準強盜罪，依最高法院42年台上字第523號判例「…第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。…」接下來的問題即是強盜罪之加重規定是否皆可通盤適用於準強盜罪，尤以本題所示準強盜後連續殺人，依最高法院68年2月20日刑庭決議認為強盜之結合犯可以適用於準強盜罪。至於丁連續殺害農宅主人、其妻與子，本文認為丁殺害農宅主人應先與加重準強盜相結合，構成刑法第332條第1項之強盜殺人罪，再與連續殺害其妻與子，分別構成兩個故意殺人罪，再依實質競合處斷。

放火罪vs毀損罪(上)                                    學習律師 蘇思鴻
一、題目
甲與乙結怨，某日甲得知乙因事外出，遂持有一加滿汽油之啤酒瓶，前往乙住處縱火，欲藉燒毀乙屋洩憤。甲點燃該酒瓶後奮力擲往乙住處門口，酒瓶爆裂後即刻燃燒，不料乙正巧在家，旋即持滅火器將火勢撲滅。經查該火因乙之撲滅，遂未延燒釀災，僅燒毀乙之大門，試問某甲之行為究為放火既遂亦或放火未遂？亦或者為毀損既遂？

二、分析
何謂放火？放火係以火力燃燒特定物之行為或助長有火力之行為。除了行為人之行為要符合放火之定義外，刑法第173條第1項規定，行為人尚須燒燬現供人使用之住宅，方能以該罪相繩。苟未燒毀，至多構成未遂，由此可見，燒毀與否，即屬判斷既未遂之關鍵。學說就「燒毀」之認定，見解分歧，計下列幾說：
(一)獨立燃燒說：以目的物開始獨立燃燒時為既遂。
(二)效能喪失說：以目的物喪失其效用時為既遂。
(三)重要部分開始燃燒說：以獨立燃燒說為基礎，主張目的物之重要部分開始獨立燃燒足以變更其形體致喪失其效能時為既遂。
(四)一部毀損說：以喪失效用說為基礎，主張火力破壞目的物之一部時，即為既遂。

準強盜既未遂之判斷及準強盜罪是否可通盤適用強盜罪之規定 學習律師 蘇思鴻
一、準強盜既未遂之判準，實務及學說有下列不同見解，茲分述如下：
(一)準強盜既未遂之判準，乃以竊盜或搶奪之既遂或未遂為準。此為實務所從，其又可稱為基礎行為既遂說。

68年台上2772判例「刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論。」

(二)以防護贓物是否成功，來判斷準強盜之既未遂。此說又可稱為強制目的達成說。

(三)以最後結果是否取得財物來判斷準強盜之既未遂，此說又可稱為取財既遂說。本說主張準強盜應該在客觀構成要件加上一個不成文之結果要素：穩固新持有，藉此才能讓整體犯行之不法提升到與強盜罪相當的程度，變成財產實害犯。

(四)以強暴脅迫之行為是否既遂，來判斷準強盜之既未遂；此說又可稱為強制行為既遂說。

離婚前通姦是否有罪？律師張源傑

一、法律問題

妻於離婚前外遇並懷孕，2個月後離婚，孩子出生後前夫主張前妻及其外遇對象犯通姦罪是否成立、有無逾越追訴權時效以及可能之法律效果。

二、通姦罪

我國刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」本罪之構成要件包括：一、犯罪主體須為現有配偶之人，二、須有與他人和姦之行為。本罪為即成犯，也就是說有配偶之人與他人為姦淫行為時即已成罪，故以在通姦時有配偶為前提條件；至如於通姦後其婚姻關係因離婚或依法撤銷，亦不影響本罪之成立。

因此，本件前夫於告訴之時雖然婚姻關係已經消滅，然而只要是通姦發生之時具有夫妻之身分者，即可合法告訴，不論告訴時是否有夫妻關係。

三、追溯權時效

通姦罪之告訴期間有多長？依刑事訴訟法第二百三十七條第一項規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」這裏的「知悉」，是指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為，也就是說，以得為告訴之人之「主觀認知」為標準，而且認知應該達到「確知」之程度，如果僅係懷疑他人有此犯罪行為，但未得確切之證實者，尚不得稱為知悉[1]。

通姦之行為通常不易當場察覺，但是實務上認為懷孕生子可視為通姦之證據[2]。因此通姦罪配偶6個月告訴期間之起算，可以自告訴權人知悉配有所懷或所生之子女非其受孕所生時，起算6個月時效。6個月期限是否已經逾期，要以告訴人主觀上認知為準。

四、刑責

準強盜罪之探討                                      學習律師 蘇思鴻

一、條文依據
刑法第329條規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。 」

二、準強盜罪之基本結構
(一)竊盜或搶奪的前行為，無須既遂。
雖無須既遂，但須著手才有可能構成準強盜罪；倘若只是預備竊盜或預備搶奪，不會構成準強盜罪。

(二)、竊盜或搶奪之後所實施之強暴脅迫之行為，必須是「當場」，而「當場」這個要件，在實務及學說向有爭議，茲分述如下：

1.實務見解

標題：文章摘要_前交通部部長收賄案歷審判決見解  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)本文係參考文獻[1]及法院判決後，將前交通部部長郭瑤琪(下稱被告)收賄案之歷審判決進行整理，以觀察實務上就貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪之見解。

(二)本案之主要爭執點在於被告所收受之金錢是否屬賄款?其後被告所為之職務上行為是否與該賄款具有對價關係?實務上最高法院之判斷標準為何?

二、歷審判決重點摘要：

(一)台灣台北地方法院[2]認為，訴外人以茶葉罐包裝所贈送之金錢，與被告於部務會議上所為之指示，難認有何對價關係之合意，即不能證明被告收受金錢之餽贈與其職務行為間有何關聯。判決被告無罪。

(二)台灣高等法院[3]認為，訴外人所贈送之金錢與標案可得利益顯不成比例，難認屬賄款；訴外人對被告所詢是否有投標機會，屬私人請託性質，並非就職務行為有所指示；被告於部務會議上所為指示，系處理人民陳情案件，難認係踐履賄求對價之行為。判決維持被告無罪。

(三)最高法院[4]指出，從賄賂方面觀之，行為人所收受賄賂，若非可認屬一般餽贈者，不論係以任何名義或變相給付，均屬之，其數額亦不以與行賄所期待獲得之利益成一定比例為限；從職務上之行為觀之，行為人收受賄賂後，如有以收受賄賂作為踐行職務上行為之對價關係者，且踐行職務上行為，即告成立，並不以受賄方完成行賄方所預期之目的為限；且從事件進行之時序先後與時間上之密接性觀察，所贈金錢與部務會議之指示能否謂無事實上之關聯性。認為前開台灣高等法院之判決有採證認事不憑證據之違法而撤銷發回更審。

標題：刑事訴訟法之傳聞法則例外概說  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)被告之對質詰問權，乃刑事訴訟法上重要之正當法律程序，傳聞法則作為排除證據能力之規定，其理論依據在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，對於被告之訴訟權保障有所不足，所以原則上應排除其證據能力，不得作為有罪判決之依據。

(二)但刑事訴訟之目的，除了保障人權之外，尚須發現真實。若要貫徹僅審判中之陳述，且須經被告對質詰問者，始得作為證據，有事實上之困難，所以刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，如具有可取代審判中經反對詰問之信用性保障者，例外容許其得為證據。

(三)而信用性保障之立法設計，包含三種類型。第一種類型為經法院認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第一項、第159條之5屬之。第二種類型為原則賦予證據能力，除顯有不可信之情況者外，始排除其證據能力。刑事訴訟法第159條之1第二項、刑事訴訟法第159條之4第一款、第二款屬之。第三種類型為原則不賦予證據能力，於具備特信性與必要性時，始例外賦予其證據能力。刑事訴訟法第159條之2、刑事訴訟法第159條之3、刑事訴訟法第159條之4第三款屬之。而實務上所採用之判斷標準，實有參考之價值。

二、實務見解所採之判斷標準：

(一)刑事訴訟法第159條之1之實務見解：最高法院[1]認為，本條第二項之規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。

(二)刑事訴訟法第159條之2之實務見解：最高法院[2]認為，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否「具有較可信之特別情況」，須形式上類同審判中具結及被告詰問下，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始足當之。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者而言。

標題：刑事訴訟法上不利益變更禁止概說  /實習律師王晨忠

一、源起：

(一)刑事訴訟法第370條第一項本文規定，「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」其立法目的在保護被告之上訴權，使被告不因上訴而受有更不利益之判決，而阻其上訴之權利。

(二)立法者於民國(下同)103年5月20日新增前開條文第二項及第三項規定、並於同年6月4日公布實施，將所稱刑之定義明確表示包含宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，且同一案件數罪併罰之判決一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，亦得準用。就其適用範圍予以擴張。

(三)我國實務上對於不利益變更禁止規定之適用，多就具體個案採實質審查，最高法院並於103年9月2日以刑事庭會議作成決議，對於分屬不同案件之數罪併罰定應執行刑時，亦有適用。

二、實務見解整理：

(一)第二審所認犯行輕於第一審，仍維持第一審之宣告刑，已違反實質不利益變更禁止原則：以賄選事件為例，最高法院[1]審理結果，以第一審判決認為被告為各次賄賂行為之共同正犯，而第二審判決則認為被告並未參與全部賄賂行為，其所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審所認定者，卻仍維持第一審判決之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。

(二)第二審所認犯行同於第一審，卻宣告較第一審更高之刑，亦違反實質不利益變更禁止原則：以侵害著作權事件為例，最高法院[2]審理結果，。第二審地方法院合議庭所認定之犯罪事實與適用法條均無變更之情形下，卻撤銷第一審地方法院簡易庭判決，改判被告較重之有期徒刑，已違反不利益變更禁止原則。

指稱他人有特殊性關係，是否構成誹謗罪/實習律師林夏陞

一、前言

　　近日，「特殊性關係」一詞在媒體網路上爆紅，雖就字面上該用詞並無粗俗不雅之意思，但也不免引人遐想。前年，一知名作家於網路部落格上指名某兩位政治人物具有特殊性關係，不久後受指稱之當事人便據此提出公然侮辱、誹謗等之告訴；日前，亦有議員於質詢時引用特殊性關係一詞導致議會場面產生衝突。 [1] 指稱他人間具有特殊性關係，是否已構成刑法誹謗罪之要件，本文以下將介紹過去之實務見解。

二、實務見解－臺灣高等法院103年度上易字第2515號刑事判決

　　該判決意旨認為：涉及誹謗罪之言論具有高度公益性時，如涉及評論對象為公眾人物或具重大公益性之事件時，尚應審酌有無刑法第311條第3款適當評論原則之適用，以賦予此類言論更大之容許空間。蓋評論與陳述事實不同，事實有能證明真實與否之問題，評論則僅為主觀之 價值判斷，與公共利益有關且可受公評之事，其事實客觀已明、或行為人有相當理由確信其為真實、甚或行為人主觀上未以某一事實確為真實進而指摘或傳述，其後所進行之評論 ；又評論之適當與否，因多元民主社會對各種價值判斷均應包容，而普受言論自由保障，並藉由言論自由市場機制，使真理越辯越明，達到去蕪存菁之效果，縱屬不留餘地或尖酸刻薄，甚至偏激非中立之意見表達，均應受憲法保障；且誹謗罪，其構成要件以客觀上足以造成毀損他人名譽之結果者始足當之。至行為人之行為是否足以毀損他人名譽，應從社會上之一般客觀 標準加以判斷，非以當事人主觀感受為認定標準。

　　此判決脈絡係我國實務上多採取之立場，其目的係為保障我國言論的自由市場。在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障，蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。 [2]

　　此件判決結果認為，「特殊性關係」作為評論本案公共事務之意見時，重點非在 主張自訴人與馬總統間究係為同性戀或異性戀之性向問題上 ，而係在強調自訴人與馬總統間之關係，縱彼此認為對方值 得信賴進而交情密切，然在賦予國家職務一事上，仍不可徇私用人之意。 [3]

三、結論

　　本件法院仍遵循過去保護言論自由之立場，認為言論價值應由自由市場決定，且為避免寒蟬效應，而限縮誹謗罪於評論公共事務時之適用。此外，是否有誹謗應從客觀上認定，「特殊性關係」一詞可能會因言論之環境而有不同解釋，單就103年度上易字第2515號案件事實而言，依其部落格文章脈絡，法院認為應解釋為「特殊性，關係」而非「特殊，性關係」。

標題：刑法第二百一十二條是否包含警察局開立之交通事故證明書  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

刑法第二百一十二條規定，「偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」何謂關於品行、能力服務或其他相類之證書?是否包含警察局所開立的交通事故證明書?

二、問題分析：

(一)本件案例中，行為人偽造警察職銜章、警察局戳章、及警察局所開立之交通事故證明書，並作為申請保險理賠之主要憑證。台灣高等法院高雄分院[1]論以刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪。

(二)而最高法院[2]認為，刑法第二百十二條所稱關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，係指與謀生有關，或為一時之方便，其偽造之結果於公共信用之影響較輕微者而言。至於警察因處理道路交通事故，而依當事人或利害關係人及受當事人委任之保險公司人員之申請所製作之道路交通事故證明書，乃涉及發生車禍事故之證明與申請保險理賠之主要憑證，不在刑法第二百十二條範圍之內。前開台灣高法院高雄分院之判決有適用法則不當之違法。

三、小結：

(一)刑法第二百一十二條所稱之特許證，最高法院[3]實務上認為係指特許特定人從事某特定業務或享有一定權利之證書，例如專利證書、專賣憑證、汽車牌照等；所稱其他相類之證書、介紹書，係指與品性、能力、服務有關之證書而言，例如身分證、畢業證書、成績單、在職證明書、工作能力證書、依親生活證明書、警察機關所製發之良民證等。

(二)其他如財政部國稅局綜合所得稅各類所得資料清單，實務認為屬公文書、公司各類所得扣繳暨免扣繳憑單則屬私文書[4][5]；國民身分證屬特種文書，但與戶籍法之規定競合、印鑑證明則屬公文書[6][7]；經外交部駐外館處驗證之偽造畢業證書因蓋有外交部之關防，實務[8][9]認為屬公文書，此與一般之畢業證書有別。

標題：刑法第十七條加重結果犯之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

(一)刑法第十七條規定，「因犯罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預見其發生時，不適用之。」為所謂之加重結果犯之規定。實務上認為，行為人對於加重結果之發生，需有客觀上之預見，且行為人之行為與加重結果間須有因果關係存在。

(二)何謂客觀上之預見，其與主觀上之預見有何不同?何種情形屬於行為與加重結果間具有因果關係?

二、問題分析：

(一)客觀上之預見部分：最高法院[1]認為，行為人對於加重結果之事實，就一般人之知識經驗論定，依社會通念對於結果之發生具有客觀上可能預見，行為人即應負加重結果犯之罪責。亦即該加重結果屬過失之範圍，其與主觀上之預見相異之處在於，行為人於著手犯罪行為時，對於犯罪結果之發生主觀上已知悉，且不違背其本意時，則屬故意之範圍。

(二)因果關係部分：最高法院[2]認為，犯罪行為致發生犯罪結果，並不以該行為直接發生結果者為限，縱有其他自然力或疾病之介入，以助成其結果之發生，仍具有因果關係存在，行為人仍應負加重結果之責任。亦即在因果歷程之判斷上，實務認為只要該犯罪行為係導致犯罪結果發生其中之一原因，即具有因果關係，縱然有其他原因存在，亦不能解免行為人之罪責。

三、小結：

加重結果犯，其本質屬於過失犯，立法目的在填補因行為人之犯罪行為所額外發生之法益侵害結果，所以在判斷上，行為人對該加重結果須符合刑法第十四條之過失構成要件，若行為人對於加重結果之發生不違反其本意，此時則應論以故意犯。

標題：貪汙治罪條例第六條第一項第四款概括規定之實務見解  /實習律師王晨忠

一、問題源起：

貪汙治罪條例第六條第一項第四款規定(以下稱系爭條文)，「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其中，何謂「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，此一不確定法律概念應如何解釋?是否包含行政程序法第一百五十九條規定之行政規則?

二、問題分析：

(一)系爭條文採取例示規定之立法例。所謂例示規定，係指條文內規定多數事項者，乃列舉一事項或數事項為例，而於列舉事項之末，綴以概括全部事項之文句，前者謂之例示規定，後者謂之概括規定。所以解釋上，概括規定之事項必與例示規定事項性質相類。[1]

(二)系爭條文所稱法規命令，依行政程序法第一百五十條第一項規定，即為對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。而所稱職權命令，依中央法規標準法第七條規定，係行政機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，亦為對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。

(三)較有爭議者為行政程序法第一百五十九條規定之行政規則。本件案例最高法院[2]認為，行政程序法第一百五十九條第二項第一款規定之行政規則，僅在規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之規定，故非屬系爭條文之構成要件；惟同條項第二款規定之行政規則，其目的在協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，上級機關所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，因下級行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，而屬系爭條文之構成要件。亦即，於本件案例中，最高法院就行政規則是否對多數不特定民眾發生法律效果，採區分說之見解。

三、小結：

依行政程序法第一百五十九條第一項規定，「行政規則係規範機關內部秩序及運作，非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」縱然行政規則得對外發生效力，應限縮在行政機關自我約束或在保護人民之信賴利益之範圍。本件案例中，最高法院就行政規則是否為系爭條文之構成要件採區分說之結果，是否已逾越行政程序法第一百五十九條第一項規定之文義解釋範圍，而有違反刑法上罪刑法定主義之虞，值得深思。

標題：刑法第十五條之不作為得否成立未遂犯  /實習律師王晨忠 

一、問題源起：

刑事處罰涉及人民生命、自由及財產等不利益處分，於認定上採罪刑法定主義及嚴格證明法則。犯罪人以積極行為造成法益侵害之結果，依各該條文自得加以論罪科刑；犯罪人以不作為方式侵害法益，以符合刑法第十五條不作為犯規定為限，始得加以論罪科刑；犯罪人以積極行為雖未造成侵害法益之結果，以符合刑法第二十五條未遂犯規定，始得加以論罪科刑。但關於行為人以不作為方式侵害法益，卻又未造成法益侵害之結果時，此種不作為方式得否成立未遂犯，實有討論之空間。

二、問題分析：

(一)刑法第十五條第一項規定，不作為犯之成立前提，限於「對於犯罪結果之發生」之既遂犯。必須已發生法益受侵害之既遂結果，此時始得討論行為人之不行為是否具有處罰之必要。

(二)刑法第二十五條規定，未遂犯之成立前提，限於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之積極行為，且須「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」。必須行為人之行為已該當著手之要件，此時始得討論未發生法益受侵害之結果，究竟係屬障礙未遂、不能未遂或己意未遂。

(三)由積極行為、消極不作為、犯罪結果發生、以及犯罪結果未發生，可以得出二乘二的矩陣。(1)積極行為-犯罪結果發生，依刑法則之規定，此時符合罪刑法定主義，得論罪科刑；(2)積極行為-犯罪結果未發生，此時依刑法第二十五條及刑法分責之規定，亦得論罪科刑；(3)消極不作為-犯罪結果發生，此時依刑法第十五條及刑法分責之規定，亦得論罪科刑；(4)唯獨消極不作為-犯罪結果未發生此種情形，屬法無明文之狀態。

三、小結：

(一)刑法對人民科以生命、自由、財產等不利益之處罰，其目的除了在矯正犯罪人行為之特別預防外，亦有向普羅大眾宣示不得做壞事的一般預防在內。

(二)因為刑罰之不利益對人民侵害甚大，所以在判斷上，必須嚴格認定行為人之主觀意思、客觀行為、法益侵害是否發生等眾多因素，並考量刑罰之目的，俾使刑罰與罪責相當。