眾律國際法律事務所

論銀行法之違法吸金罪／　實習律師　李怡仙

一、前言

過去台灣有許多地下投資公司以高於銀行存款利息的手段吸金，來吸引許多社會大眾投資，惟其後因利滾利、資金無法周轉等原因而倒閉，導致影響經濟秩序且造成許多人的損害。此類行為除了依個案有適用刑法詐欺罪、侵占罪等問題外，為強化司法機關取締非銀行業者之違法吸金行為，銀行法對此亦訂有刑責。

二、銀行法相關規範

（一）銀行法第5條之1

　　「 所謂的收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。 」

（二）銀行法第29條

　　「 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。（第一項）違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。（第二項）執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。（第三項） 」

（三） 銀行法第29條之1 

　　「 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 」

（四） 銀行法第125條第1項

　　「 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。（第一項）經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。（第二項）法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。（第三項） 」

三、收受存款與準收受存款

29條第1項「非銀行不得經營收受存款」便是所謂違法吸金的行為，且包含銀行法第5條之一「收受存款」以及第29條之1的「以收受存款論」。98年度台上字第7308號刑事判決：「所謂『收受存款』，銀行法第五條之一係規定：『本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為』，至於以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則係以收受存款論，復為同法第二十九條之一所明定。則行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向『多數人』或『不特定之人』收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金『顯不相當』之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同，不可混淆」，最高法院96年度台上字第4806號刑事判決亦同此見解。

四、銀行法第125條第1項之犯罪所得如何計算

102年度第13次刑事庭決議表示統一之法律見解，採取「總額說」，認為本條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第125條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。

且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。而未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實 ， 而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第一百二十五條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。