眾律國際法律事務所

案情背景：

民國95年，参加中醫特考的應考人施明財，因為差零點零五分而落榜後，質疑評分不公，提起訴願，要求重新閱卷，歷經五次訴願與兩次行政訴訟，臺北高等行政法院詳查考生的答題考卷後，發現典試人員的給分沒有標準，於去年十一月做出判決，要求考選部應在兩個月內依參考答案，重新評閱試卷另為處分。重新更正分數後，補行錄取。

爭點：重新改考卷的法源依據是什麼？是否可以申請國家賠償？

個人見解：

1. 行政機關適用不確定法律概念時，享有不受行政法院審查的空間，因為國家考試是由典試人員依其職權批改，由於這是高度屬人性的行政處分，基於對典試人員的尊重，以及典試人員對考試情況的熟悉更勝於司法法官，因此原則上，除非判斷餘地的程序有瑕疵，否則行政法院不會替典試人員改成績，也不能複審（大法官釋字第462號解釋）。
2. 訴願法第4條，向有管轄權之機關提起訴願，通常為原處分機關之上級機關，例如不服鄉(鎮、市)公所之行政處分者，向縣(市)政府提起訴願，而本案例的處分機關是考選部，其上級機關是考試院。
3. 行政訴訟法第4條，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益（考試不及格，無法取得執照），經依訴願法提起訴願而不服其決定（維持原判決），或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。
4. 根據大法官釋字第319號解釋，在彌封拆開後，除依形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。
5. 根據大法官釋字第432號解釋，有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與前揭原則相違。
6. 公務員積極執行職務所生之國家賠償責任之要件：
   • 須為公務員執行職務行使公權力之行為（考官改考卷屬於執行公權力）。
   • 須為不法之行為（改考卷沒有標準，相同情況有不同分數）。
   • 須行為人有故意或過失（考官沒有認真改考卷是一種過失）。
   • 須侵害人民之自由或權利（使考生無法領執照）。
   • 須有因果關係（因為考卷亂改使考生領不到執照）。
7. 根據國家賠償法第8條，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。然而本案的行政訴訟持續七年纏訟才確定翻案，已經超過申請國家賠償的時間。

結論：

1. 因為評分方式漫無標準，有明顯的行政裁量瑕疵，因此重新行政法院命考選部重新改考卷並不違反大法官釋字第319號和432號解釋。
2. 根據行政訴訟法第4條，考生可以在訴願被駁回後，提起行政訴訟。
3. 由於訴訟的時間長達七年，已經超過二年的法定時間，因此不能申請國賠。