眾律國際法律事務所

我可以自己決定要不要生下小孩嗎？

所長助理兼新科技法務蔡昕穎

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近日有公投提案修改「優生保健法施行細則」，欲將優生保健法施行細則第15條第一項，「針對人工流產應於妊娠二十四週內施行」的時間規定縮短至8周，此舉引起社會極大爭議。

生與不生，為什麼不能自己決定呢？

「優生保健法施行細則」係依據「優生保健法」第17條訂之，而優生保健法的立法理由，於第一條開宗明義：為實施優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福，特制定本法。法條中對於健康保護及生育調節有明文規定，本篇文章不多談公投修法提案的正反面意見，而從其他條文切入介紹。盼讀者先有基本的認識與理解，再來談修法的支持與否。

以下分別舉例「人工流產」（終止懷孕）以及「結紮手術」（避免懷孕）的異同，再進一步討論已婚者與未婚者的差異。

• 壹.案例：某火鍋店家，店內有一對父母放任自己6歲的孩子在店內亂跑，經過店家友善的告誡後仍不管，在店員端熱湯時，小朋友未注意而撞到店員，造成兩人皆被湯燙傷，父母是否有法律上之責任？
• 貳.相關實務見解(105,易,633)
  按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例要旨參照）。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決要旨參照）。
• 参.本案分析

一. 依照刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」，學說上稱之為「不純正不作為犯」，白話來說 ，就是行為人把通常需要做一定行為才可能成立犯罪，卻藉由不行為的方式實現，於是法律上規定了一定標準，要求那些人必須做一定行為消滅風險，學說上稱之為「保證人地位」。

二. 本案中的家長對未成年子女有保護及教養的義務(參照民法第1084條第2項)，依法令規定具有保證人地位，但家長卻未對孩子管教，孩子亂跑撞到店員，造成孩子與店員皆受傷，父母對於孩子亂跑可能撞到人，且會發生受傷結果應能預見、避免，卻不去制止孩子亂跑，可認為父母有過失，對於未盡管教責任的父母，受傷的店員可向父母提出刑法第284條過失傷害罪的告訴，此外，孩子的受傷，6歲之孩童雖難認具有識別能力，檢察官仍得依刑事訴訟法第236條指定代行告訴人，對父母提出過失傷害罪的告訴。

• 肆.總結
  提醒各位家長，帶著孩子去餐廳用餐時，務必看管好自己的小孩，除了保護孩子與他人不受傷外，也是個家庭教育的好機會，父母子女間有良好的溝通互動，彼此都能成長，沒有人希望親子相處的快樂時光，卻發生要跑法院的意外。

親子關係事件中之血緣鑑定/實習律師林夏陞

一、前言

　　目前以DNA鑑定之方式確認血緣關係已被廣泛運用且具高度可信性，且為一般科學鑑定及社會通念所肯認。[1]因此在親子關係訴訟之實務上，DNA鑑定報告佔舉足輕重之關鍵，實務上關於親子關係事件，多以鑑定報告做其判斷依據。

　　家事事件法第68條雖有血緣鑑定之規範，惟現行法並無強制處分之相關規定，故若當事人不願配合鑑定，此時應如何處理，以下介紹目前實務之見解。

二、家事事件法第68條之血緣鑑定並無強制性

　　血緣鑑定由於精確度極高，且為一般科學鑑定及 社會觀念所肯認，故當事人一造聲明為血緣鑑定，如就其主張 之事實已為相當之證明，法院因認其聲明為正當，而命為血 緣鑑定時，他造縱不負舉證責任，亦有協力之義務。[2]

　　實務上對於此皆傾向認為血緣鑑定僅為一協力義務而不具有強制性，故當事人若不配合鑑定，法院亦不得以強制之手段命其做鑑定，蓋基於人性尊嚴之維護及人身之不可侵犯，除非有法律有明訂得強制處分，否則不得強制之。

三、拒絕鑑定於民事訴訟法中之效果

　　實務見解認為：「…此親子血緣鑑定必須被上訴人本身參與始可，如需被上訴人之血液等，亦即勘驗之標的物存在於被上訴人本身，而被上訴人拒絕提出時，雖法院不得強令為之，惟依民事訴訟法第三百六十七條準用同法第三百四十三條、第三百四十五條第一項規定，法院得以裁定命被上訴人提出該應受勘驗之標的物，被上訴人若無正當理由不從提出之命者，法院得審酌情形認他造即上訴人關於該勘驗標的物之主張或依該勘驗標的物應證之事實為真實，即受訴法院得依此對該阻撓勘驗之當事人課以不利益。」[3]換言之，若當事人無正當理由拒絕鑑定，法院得依相對人之主張，調查其他情事，如足資認為其具有血緣關係時，而為強制認領或確認親子關係存否之裁判。

　　蓋依家事事件法第10條及民事訴訟法第288條之規定，法院認為有必要時得職權調查證據；又依民事訴訟法第367條準用同法第343條、第345條第1項規定，若當事人不願配合提出時，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張為真實。

誰得提起否認子女之訴？/實習律師林夏陞

一、前言

　　由於民法規定若妻之受胎，係發生於婚姻關係存續期間內，則該子女被推定為婚生子女。[1]然若真實血緣關係與該婚生推定不同，此時法律上能透過否認子女之訴推翻其親子關係。[2]又否認子女之訴之原告、被告適格等問題，法律上對此有明文規定，以下將介紹之。

二、否認子女之訴中原告之當事人適格

　　否認子女之訴所牽涉之主體包括夫、妻、子女、有利害關係之第三人（繼承權受侵害之人、生父），又否認子女之訴所涉及之考量包括血緣真實發現、維持家庭和諧、身分關係之安定性等，[3]故若僅從血緣真實發現之目的做考量，似任何利益關係人皆能提起之，惟考量到維持家庭和諧等因素，應限縮起訴適格之主體。現行法目前對此問題皆有規範，以下分別列出：

（一）夫、妻之一方

　　早期民國25年所實施之民法第1063條規定僅有夫始有子女婚生否認權，於民國74年修法後，修正為夫妻一方皆得提起之，其立法理由謂：「否認子女之訴，舊法僅規定唯夫得提起倘子女顯非夫之婚生子女而夫又不願或不能提起否認之訴時，該子女之真正生父即難以確定，為顧全子女之利益起見，應使妻亦得提起。」

　　此外，基於身分關係之安定性，其起訴期間從知悉之日起算，2年內須提起訴訟。[4]

（二）受婚生推定之子女

　　民國96年修法後，再將子女納為得提起否認子女之訴之主體，其目的係基於未成年子女最佳利益原則，且聯合國兒童權利公約第7條 第1項亦明定兒童有儘可能知道誰是其父母之權利。

人死不能復生？–淺談死亡宣告之效力

                                                                                                  實習律師李秋峰

一、案例

(一)案例1：

某甲遇難失蹤而受死亡宣告，惟某甲並未死亡，在住所地以外，

仍與他人有買賣等法律行為，試問某甲受死亡宣告後之法律行為效力如何？

(二)案例2：

某乙已婚，因失蹤受死亡宣告，其妻丙於某乙受死亡宣告後，與丁結婚，

於某乙返家並聲請撤銷死亡宣告後，則乙與丙間之婚姻、丙與丁間之婚姻，

父母親之受扶養權利，得否設定最高限額抵押權

                                                                                                實習律師李秋峰

一、案例

甲乙為丙之父母，甲乙於丙成年後，將其名下之A屋(市值600萬元)贈與給丙，

惟甲乙恐丙受贈A屋後，未盡其照顧、扶養甲乙之義務，

故與丙約定就甲乙受丙扶養之權利(約定範圍：扶養、就醫、照顧、生活等一切開銷)，

以A屋設定600萬元之最高限額抵押權給甲乙。

上開設定最高限額抵押權，是否合法？

二、民法第881之1條第1項、第2項規定：

淺談父母約定未成年子女扶養義務之效力

                                                                                      實習律師李秋峰

一、案例

甲乙為夫妻並育有一子丙，甲乙雙方均有相當工作能力與經濟條件，

於結婚多年後，雙方協議離婚，並就丙之扶養方式、扶養費金額等，

約定由甲完全承擔，乙不必負擔任何扶養義務。

試問，甲乙間對於丙之扶養義務約定，其效力如何？

二、相關規定

民法第1084條第2項：

「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」

民法第1089條第1項：

「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。

父母不養子女，有罪嗎？–淺談違背義務之遺棄罪

                                                                                                        實習律師李秋峰

一、案例

小明出生時患有罕見疾病，其生母認為自己無力照顧小明，

且不想因小明而犧牲自己的人生，故而離家出走，只留生父一人獨力扶養小明。

小明之生母自離家出走後，未曾寄錢回家，也未曾探望過小明，

小明認為母親拋家棄子，任由父親一人辛苦扶養自己，甚為自私，

而對母親犯遺棄罪，提出刑事告訴。

試問，小明之生母，是否犯違背義務之遺棄罪？

養兒不防老–淺談民法第416條    

實習律師李秋峰

一、前言

養兒防老為我國人固有之觀念，惟近年來，因社會價值之變遷及大環境經濟不佳，許多年輕一輩難以糊口，自給自足，惶論孝養父母長輩。更有甚者，長輩在生前贈房產與子孫後，子孫以為財產已到手，竟棄長輩於不顧。

日前就有新聞報導[1]，8旬老婦將房地贈與兒孫，卻不滿子孫未盡扶養義務，打官司要求撤銷贈與。台北地院判決兒子敗訴，應將房地還給謝女。

二、法律規定

長輩於生前將其房地贈與兒孫，依民法第406條之規定，屬贈與契約。

而立法者基於我國固有之倫常、重視孝道精神、避免贈與人於贈與後反無所依之情形，特設民法第416條規定：「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。」，賦贈與人有撤銷權，使長輩在兒孫不孝，欲討回房產時，得依此規定撤銷贈與。

認領與收養之差異

實習律師 陳宇瑩

一、前言

美國影星安潔莉娜·裘莉，除了以身為演員身分著名，同時還以收養三名不同地區的養子女受到注目，其先後收養五歲的柬埔寨男童、二歲的非洲女童，及最近的三歲越南男童，並且裘莉與布萊得·彼特間在沒有婚姻關係下，也生育三名子女，使家庭成為聯合國，其中布萊得彼特與裘莉間與子女的關係適合作為說明認領與收養的差異。

二、認領與收養之要件

在法律條文用語中沒有「認養」、「領養」的名詞，在法律規定上，父母與子女監間的關係訂於民法親屬篇第三章「父母子女」當中，其中包含認領與收養的法律要件，以下說明兩者的差別。

（一）認領

1.認領係指，生父承認非婚生子女為自己之親生子女，也就是小孩出生時，父母間沒有婚姻關係存在，則小孩出生後則為「非婚生子女」，這也就是傳統俗稱之「私生子女」。

2.然而子女為母親所生為當然，因此依據民法第1065條規定第二項：「非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無需認領。」因此「認領」只會存在於生父與其親生子女之間。

3.又認領之法律行為，通說認為係單獨行為，因此不需要被認領者同意，即可以發生認領效果，並且認領不需具備一定的形式，只要生父有撫育的行為，及視為認領，此規定於民法第1065條第1項中。

婚生否認之訴

法務助理 黃慧儀

20120827

壹、案例事實：

甲男與乙女結婚，之後乙女離家出走與丙同居，並生下小孩A，之後乙女又離開丙不知去向，丙可否提起訴訟，確認丙為A之生父?

壹、A受婚生推定

乙雖與丙生下A，但A是在乙與甲之間的婚姻關係存續中所出生的，依民法第1063條第1項，A被推定為甲與乙的婚生子女，也就是說，A 在法律上的父親是甲，而不是有血緣關係的親生父親丙。

眾律國際法律事務所實習律師  郭凌豪

2012-03-14

案例[1]：

小明之父親於其幼時即酗酒，母親也離家出走，小明與妹妹自小皆靠親友接濟長大。小明父親後來中風，被社會局安置在護理之家，社會局要求小明出面扶養，但小明認為父母自小對他從不聞問、未曾照養，因此拒絕履行扶養義務。社會局認為小明對父親不聞不問之行為已經觸法，便依遺棄罪函送法辦。小明拒絕扶養父親之行為是否會成罪？小明若向法院訴請免除對父母的扶養義務，是否有理？

民法第1114條第1款規定：「左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間。…」

由此規定可得知，直系血親尊、卑親屬間（如父母與子女），依法互對對方負有扶養義務，且父母對子女之扶養請求權，與未成年子女對父母之扶養請求權，乃各自獨立，父母請求子女扶養，非以其曾扶養子女為前提[2]。雖同法第1117條亦規定，直系血親尊親屬以不能維持生活者為限，始受扶養權利，但只要父母一符合不能維持生活之條件，子女即負有扶養義務，別無其他例外情形。且縱使子女會因負擔扶養義務而不能維持自己生活，但因受扶養權利者為父母，即直系血親尊親屬，故子女亦只能減輕其義務，並無法完全免除[3]。上述規定，使子女對父母的扶養義務近乎絕對，因法律並無規定有可例外之情形。

這般規定，是因民法親屬編制訂當時，仍受到傳統家族主義及孝道觀念影響，故子女對父母的扶養義務，無論如何是無法免除的，否則即違背孝道倫常。

親權改定及保全程序

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-09

壹、案例：

     甲男、乙女育有一子丙，然其婚姻不睦，甲男並常對乙女施暴，乙女為求自保遂與甲男離婚，並協議將未成年子女丙之親權交由甲男行使。後甲男赴國外工作後失聯，丙實際上均由乙女照顧。問：乙女欲取得丙之親權，應如何申請親權改定?又改定前乙女得否代丙行使親權?

貳、實務見解

一、最高法院94年台上字第2039號判決

    「夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失，依民法第一千零五十五條規定，由一方監護者，不過他方之監護權一時的停止而已，任監護之一方死亡時，該未成年之子女當然由他方監護。」

二、法院裁判未成年子女親權行使之研究－以「士林地方法院受理事件」為例[1]

法官酌定親權之考量因素統計－