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標題：刑法第十五條之不作為得否成立未遂犯  /實習律師王晨忠 

一、問題源起：

刑事處罰涉及人民生命、自由及財產等不利益處分，於認定上採罪刑法定主義及嚴格證明法則。犯罪人以積極行為造成法益侵害之結果，依各該條文自得加以論罪科刑；犯罪人以不作為方式侵害法益，以符合刑法第十五條不作為犯規定為限，始得加以論罪科刑；犯罪人以積極行為雖未造成侵害法益之結果，以符合刑法第二十五條未遂犯規定，始得加以論罪科刑。但關於行為人以不作為方式侵害法益，卻又未造成法益侵害之結果時，此種不作為方式得否成立未遂犯，實有討論之空間。

二、問題分析：

(一)刑法第十五條第一項規定，不作為犯之成立前提，限於「對於犯罪結果之發生」之既遂犯。必須已發生法益受侵害之既遂結果，此時始得討論行為人之不行為是否具有處罰之必要。

(二)刑法第二十五條規定，未遂犯之成立前提，限於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之積極行為，且須「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」。必須行為人之行為已該當著手之要件，此時始得討論未發生法益受侵害之結果，究竟係屬障礙未遂、不能未遂或己意未遂。

(三)由積極行為、消極不作為、犯罪結果發生、以及犯罪結果未發生，可以得出二乘二的矩陣。(1)積極行為-犯罪結果發生，依刑法則之規定，此時符合罪刑法定主義，得論罪科刑；(2)積極行為-犯罪結果未發生，此時依刑法第二十五條及刑法分責之規定，亦得論罪科刑；(3)消極不作為-犯罪結果發生，此時依刑法第十五條及刑法分責之規定，亦得論罪科刑；(4)唯獨消極不作為-犯罪結果未發生此種情形，屬法無明文之狀態。

三、小結：

(一)刑法對人民科以生命、自由、財產等不利益之處罰，其目的除了在矯正犯罪人行為之特別預防外，亦有向普羅大眾宣示不得做壞事的一般預防在內。

(二)因為刑罰之不利益對人民侵害甚大，所以在判斷上，必須嚴格認定行為人之主觀意思、客觀行為、法益侵害是否發生等眾多因素，並考量刑罰之目的，俾使刑罰與罪責相當。

(三)行為人之不作為，並無積極侵害法益之危害發生，刑法第十五條課以預防義務，目的在督促行為人積極防止犯罪結果之發生；而刑法第二十五條未遂犯之規定，在於彌補行為人已積極侵害法益，雖然最後沒有發生法益受侵害之結果此種情形，因行為人積極侵害法益之行為，具有預防之必要。

(四)消極不作為-犯罪結果未發生之情形，行為人既無可罰之行為、現實上亦無法益受侵害之結果，對於此種行為，實無預防之必要，所以刑法對於此種情形並未設有處罰規定。所以不作為不成立未遂犯。