眾律國際法律事務所

淺論訴之主觀追加合法性要件

─兼評最高法院106年度第13次民庭決議(上)

                                                                                  作者：李冠衡 律師

1.從最高法院106年度第13次民庭決議出發

法律問題：當事人於第二審訴訟程序中，以民事訴訟法第255 條

第1項第2款「請求之基礎事實同一」之規定為據，追加原非當事人之人為當事人，法院可否准許？

甲說：民事訴訟法第255條第1項第2 款「請求之基礎事實同一」適用範圍不包括當事人之變更或追加，當事人於第二審據以為當事人之變更或追加，法院無從准許。按民事訴訟法第255條第1項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指「原當事人」間，追加之訴與原訴之基礎事實同一而言。在第二審追加原非當事人之人為當事人，除合於同法第255條第1項第5 款規定之「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」外，非經他造及該人同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定即明。

乙說：民事訴訟法第255條第1項第2 款規定適用範圍包括當事人之變更或追加在內，當事人於第二審自得據以為當事人之變更或追加。按當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第255條第1項第2 款之規定並未限定適用範圍僅訴訟標的，又該款所稱之「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即屬之，俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的。當事人於第二審程序中，自得依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款之規定追加或變更當事人。

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(下)

                                                                      作者：李冠衡 律師

4.善良管理人注意義務之交差點

本件法院判決，另一個採取與以往不同之觀點，在於：醫生處置縱使符合醫療常規，亦不能認定成已盡到民法第220條善良管理人注意義務。

我國民法第220條第1項：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」實務與通說見解認為，本條所謂的過失，係指抽象輕過失，即善良管理人注意義務。所謂的善良管理人注意義務，指的係在法律上要求該負義務之人，對於該件事須盡到專業管理人之注意，始得認為沒有過失。

換言之，當法律規定其需要盡到善良管理人注意義務，但其僅盡到一般人的注意義務，此時，就會認為其有過失，而須負債務不履行或者侵權行為之責任。

在本件判決最高法院認為：醫療常規僅係醫療行為注意義務的最低標準，善良管理人注意義務之標準認定，係須衡酌當時現場所有狀況，如：人力配置、病人病情等因素，來做綜合認定。

對此見解，固屬贊同，惟本文以為：醫療常規乃屬我國醫療體系運行已久之習慣，雖然會與時邁進，並非一成不變，但所有醫護人員對其均已相信其在法律上之效力，代表不構成過失。詳言之，醫護人員已相信盡到醫療常規，在法律上得以認定其不具主觀歸責性。基於此前提下，或許我們可以認為：既客觀上有慣行之事實(醫療常規運行)，主觀上有法之確信(不具歸責性)，故醫療常規此時升級成習慣法，而在民法第220條之善良管理人注意義務標準，此時即應以醫療常規來做判斷基準！

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(中)

                                                                           作者：李冠衡 律師

上述最高法院106年台上字227號判決認為：目前瑕疵醫療行為與損害間之相當因果關係，本於醫療專業能力之不對稱，舉證責任轉由醫生負擔。

2.權利侵害因果關係倒置之反思─法源探尋(無法明文/情形顯失公平)

按本件最高法院認為舉證責任之倒置論理依據，在於我國民事訴訟法(下稱民訴法)第227條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」惟查，本件最高法院僅說明「鑑於雙方專業能力不對稱，因此舉證責任轉換」，似乎認為舉證責任轉換依據係民訴法第277條但書中的「依其情形顯失公平者」。換言之，最高法院是依法理(法學原理原則)來加以轉換。

白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(上)

                                                                        作者：李冠衡 律師

前段時間，我國最高法院針對醫療過失之案例作出新的判決，創下醫療訴訟的另一里程碑，卻引起醫界反彈，反彈的重點認為：最高法院創設出「醫療行為與病人損害舉證責任之轉換(倒置)」及「比醫療常規更高的注意義務標準」此兩項見解，無疑是用事後的角度，來評斷當時的狀況。

惟醫生如何與病患及病患家屬間保持良好之關係，又得以在現有的醫學知識與技術下，發揮醫療之專業，相信此乃每位醫生都會碰到的難題。「如盡力診治後，病患仍無法康復，依目前法院的想法，我是否會被告呢?」這句話是筆者最近從醫生友人那裡，聽到的疑惑。

最高法院上述之想法，有其一定之考量，判決背後之論理，也有令人感到讚賞的地方！但醫界的呼籲，相信身為法律人的我們，亦應坐下來，好好地聆聽，才能在病患與白袍們的問題間，提出一個讓雙方都能接受的解決之道。筆者忝為新進律師，所學尚屬皮毛，但願在這件事情，提出不同的思維角度，以期能讓雙方都能聽見，筆者這微小的聲音。

失控的謊言

-淺論民事詐欺制度(下)

                                                                                                                  作者：李冠衡 律師

2.民法詐欺制度淺介─詐欺由相對人為之

按我國民法第92條第1條本文明定：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」

關於詐欺，我國實務及通說認為，客觀要件上，行為人要有為施詐術行為、表意人陷於錯誤、作出錯誤意思表示之結果、要件間具因果關係；主觀要件上，行為人須具詐欺故意。

上述要件中，比較需要討論者，主要係「施詐術行為」及「詐欺故意」。施詐術行為，不以積極作為為限，消極不作為亦有可能構成施詐術行為。在法律明定，締約之一方須負主動提供資訊之義務時，假如資訊持有者故意違反該義務，而不告知締約他方，致他方陷於錯誤為出意思表是，此時，資訊持有者不告知的行為，即構成不作為詐欺。

另外，雖有論者認為，傳統上認為民法詐欺行為，只限於積極作為之態樣，不包含消極不作為之詐欺，故立法者應將此類不作為詐欺，加以補充。惟通說見解目前均認為不作為亦包含在詐欺行為當中。

失控的謊言

-淺論民事詐欺制度(上)

                                                                                                              作者：李冠衡 律師

一般人往往對於「說謊」這件事情，抱持著負面的態度，認為誠信乃屬人的美德，故自小我們就會聽到類似《放羊的孩子》的童話，教育幼童，勿當失信之徒，否則，最後自嚐苦果。但往往當我們年紀增長後，才會發現當放羊之徒的人，反倒係我們這些已成年的人！

但說出所謂的「謊言」，作出言行不一之舉止，真的就應該受到法律上的譴責嗎?筆者對此持否定看法。細究一般人民對於說謊即應受非難之價值觀(甚至有些人會覺得說謊者應該受法律制裁)，很可能仍是受到法律、道德與宗教不分家此一概念之影響，此不分家之概念早已被現代法學所揚棄，法律與道德、宗教屬於不同的事物，違反法律，不代表你道德上即具非難性，相反的，違反道德，亦不代表須負法律上的責任。

故說出與事實相悖的言論，不一定均構成違法，每個行為人之動機均不相同，不係所有與事實相悖的言行，法律均要去規範。法律，最主要的目的在於控制、分配風險，在社會容許範圍內的言行，法律基本上予以尊重，以貫徹憲法基本權之言論、思想自由！只有在造成他人損害，超出法律所能容忍之界線，此時才會構成違法。換言之，只有「失控的謊言」，法律才會加以介入其中！惟什麼樣子的言行不一，始會被認為超出社會容忍之範圍?又此時所造成之民事上法律效果為何?此些問題均係本文所欲介紹的。

1.民法詐欺與刑法詐欺區別

光耀門楣傳千里，一舉成名天下知?

─淺論肖像權之侵害(下)

律師：李冠衡 著

3. 侵權行為之思論體系─違法性

在前述思考完侵權行為之客觀構成要件後，緊接者要思考關於違法性的問題。所謂違法性，指的係該侵害行為所造成之權利侵害，在整個法秩序上，是否得以容忍，假如行為人是為保全另一個更重要的法益，此時，縱使行為人做出侵害他人之行為，亦不應認為構成違法，即行為人對受害人不需要賠償。

講白話文點，就是當行為人是為了保障某一個重要的事物，因而侵害到他人權利時，法律就會將「行為人所要保障事物的法益」與「他人權利」兩者做衡量，假如保障的法益比他人權利重要，比如：行為人為保障自己的生命(生命權)，因而敲破他人家的窗戶(財產權)逃生，這時候法律就不認為行為人之侵權行為具備違法性，故而不用賠償。

針對肖像權之侵害，最高法院105年台上字第1895號判決指出：「

按侵害肖像權之侵權行為，須以行為人有違法性、歸責性，並不法行為與損害賠償間有相當因果關係，始能成立。又新聞自由及肖像權均為憲法所保障之基本權利，旨在促進社會之健全發展，滿足民眾知的權利，並維護個人主體性與人格完整性。在民主多元之社會，新聞媒體基於報導司法案件之需求，擅將司法人員之肖像刊登於報章上，其違法性之判斷，應依法益權衡原則及比例原則，就其刊登之目的、方式、態樣與公共利益加以衡量，並審酌其有無超過新聞目的而濫用個人肖像權之情事，視其客觀上已否違反現行法秩序所規範之價值標準（即在民主開放之社會中有關新聞自由保障與肖像權保護取捨間之價值判斷）而定。」

上開判決在違法性層次之判斷上，第一，區別出本件涉及到行為人的新聞自由權及受害人之肖像權，兩項權利。第二，最高法院認為在思考為保障新聞自由權，而侵害他人肖像權時，應該討論新聞業者所採取的侵害手段、方式，是否在為公共利益之目的範圍內(即比例原則之操作)?詳言之，假如新聞業者今天擅自拍照某明星與女友(男友)約會狀況，並將雙方的大頭照刊登頭版，此時不能認為新聞業者乃係為公益目的，因而侵害他人之肖像及隱私權。

另外，值得一提的是，由於我國刑法第310第3項明文：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」本項即係我國刑法誹謗罪最有名之真實原則，實務及學理上普遍認為，本項所謂之不罰，係指在違法性層次上阻卻違法。而我國刑法上此一想法，亦應用於我國民法上侵權行為相關規定，詳言之，假如新聞業者能證明其已善盡查證義務，此時，縱使其侵害到被害人肖像、名譽權，但此乃係為公共利益所為之言論，故仍阻卻違法。

光耀門楣傳千里，一舉成名天下知?

─淺論肖像權之侵害(上)

律師：李冠衡 著

現代社會資訊流通快速，透過電子設備，往往只需要輕鬆幾個操作，就可以隨時隨地的分享自己生活經歷給社會大眾。但由於人類的生活，基本上是建築在人與人關係之上，換句話說，我們的生活需要有他人的「參與」與「互動」，始能稱得上生活在現代社會中。正因為他人在我們周遭，也因此當我們在記錄自己生活經歷時，經常亦會將「他人」之言行記錄下來，無論是透過文字、相片或影片之方式，然後對外發表。

此種未經他人同意即公布之情形，有可能會牽涉到他人之隱私權、名譽權及肖像權之侵害(當然，是否真構成侵害，尚要進一步討論、評估)。面對此類侵害所造成之財產上損失、精神上傷害，被害人要如何尋求救濟之管道?此為近幾年來熱門之法律問題。本文即以肖像權為例，探討我國民法對此議題，可能提供之權利保障。

1. 肖像權之肯認

針對肖像權之內涵，我國最高法院104年台上字第1407號判決有一番詳細之介紹，該判決意旨指出：「按傳統人格權係以人格為內容之權利，以體現人之尊嚴及價值的『精神利益』為其保護客體，該精神利益不能以金錢計算，不具財產權之性質，固有一身專屬性，而不得讓與及繼承。然隨社會變動、科技進步、傳播事業發達、企業競爭激烈，常見利用姓名、肖像等人格特徵於商業活動，產生一定之經濟效益，該人格特徵已非單純享有精神利益，實際上亦有其『經濟利益』，而具財產權之性質，應受保障。」

從上述見解我們可以得知，肖像權之本質其實一開始屬於民法上非財產權之人格權一環，而其有財產權性質?隨著時間進步，從早期持否定見解，到目前實務與學說大都已肯認肖像權其實亦包含民法財產權之特性。故假如我們在思考肖像權被侵害冒用等情事時，民法請求權體系思維，除契約、侵權行為外，尚須思考行為人不當得利之可能性，對當事人之保障，始為完整。

三 學生可如何請求

(一) 提起刑事告訴

1. 如補習班廣告上所揭示的老師學歷與真實不符，可能構成刑法第339條之詐欺罪，但要注意：「法人為刑事被告，除有明文規定外，在實體法上不認其有犯罪能力，在程序法上不認其有當事人能力，故以法人為被告而起訴，其程序即屬違背規定，應依第303條第1款，為不受理判決。（54年台上字第1894號判例參照）」，所以學生如欲就詐欺罪提告，應以自然人為被告。
2. 如補習班的人員知道該老師學歷不符，則該補習班的負責人、該名老師，皆為刑法第28條之共同正犯。

(二) 民事上之請求

1. 補習班與學生間多簽訂定型化契約，而所謂定型化契約係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約，且此契約應為買賣契約，學生向補習班購買教學服務，故有消費者保護法之適用。
2. 依消費者保護法第12條第1項之規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，一般補習班與學生間所訂立的定型化契約，多為補習班單方訂定，對學生不利，學生想要請求解約、退費大不易，可依此規定主張補習班違反誠信原則而契約無效。
3. 依消費者保護法第22條第1項之規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，故如補習班刊登廣告說某某老師為某某知名學校畢業，但實際上卻不符實，學生得依債務不履行之規定向補習班請求損害賠償，但值得爭論的點為，補習班所提供的教學服務中，老師學歷是否為服務的一部份？

一 前言：隨著補習班實名制的制度上路，地方政府要求補習班老師的本名和學歷都必須上網登錄，也發現所謂補習班名師名不符實的情況，筆者也藉此機會討論，如發現補習班名師真實學歷不符其所稱時，可能會遇到的法律問題，並將分三個部分討論，對於補習班的勞動契約，對於報名參加補習課程的學生所負的民事及刑事上責任。

二 補習班對提供虛偽學歷的老師該如何做

(一) 補習班適用勞基法
補習班為適用勞基法單位，所僱用的勞工（含教師、職員）均為 勞基法之適用對象，補習班應為其提繳勞工退休金。

(二) 補習班得終止與教師間的勞動契約[1]

依據勞動基準法第12條第1項第1款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。」。根據同法第18條第1款規定：「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條規定終止勞動契約者。」，惟徵才企業應自知悉其情形之日起，30日內為之（勞動基準法第12條第2項）。逾上述30日法定除斥期間，徵才企業即喪失得依該條款規定單方終止雙方間勞動契約之權利。

(三) 提起刑事告訴

1. 提供假學歷的老師可能構成刑法第339條之詐欺罪，惟司法實務上對構成該條第一項之詐欺取財罪(97,易緝,143)，或是第二項之詐欺得利罪(105,易,544)，莫衷一是。
2. 如該老師所提供的學歷資料為偽造，可能構成刑法第212條的偽造特種文書罪，而刑法第212條之偽造特種文書罪，係為保護公共信用法益，倘偽造關於品行、能力服務或其他相類之證書，則將足以混淆大眾對於真正證書之可信性，並終使證書喪失其所欲表彰證明真實之功能，故對於本條所稱「足以生損害」不以發生實質損害為必要(103,易,796)，又老師進而行使偽造的學歷證書，得論以刑法第216條的行使偽造特種文書罪。

(四) 請求民事損害賠償

1. 補習班得依民法第184條第2項之規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」請求損害賠償，民法第184條第2項與第1項不同，不以故意、過失為必要，且當補習班提起刑事告訴時，得附帶請求民事上的損害賠償，無須繳納裁判費，又最高法院48年台上字第713號判例認為：「按刑事訴訟法第五百零四條(限為第500條)所謂，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。」
2. 補習班亦得依民法第227條第1項之規定，主張該老師就其債務不履行負損害賠償責任，補習班與該老師間乃為雇傭契約，而該老師無法提供補習班所需要的學歷，屬於債務人之給付不能。

【近 期 活 動 】

2018年新竹地方法院第一屆全球科技法律論壇

論全球營業秘密保護及專利訴訟實務

論壇時間：2018年12月7日

報名詳情請看: https://www.surveycake.com/s/dV8mO

壹、前言

 所謂肖像權，係個人對其肖像是否公開之自主權利，即以自己肖像之利益為內容之權利。肖像若使用於商業上，亦具財產權之性質，得發揮其經濟上之利益與價值，此於知名之影藝人員、運動員尤然。故未經他人同意，以肖像作營業廣告，構成對肖像權之侵害。

談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念（四）－運送人在我國海商法上有哪些免責規定？

壹、前言

接續先前文章《談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念（一）》，前述文章「壹、案例事實」中之甲海運公司為運送契約裡的運送人。

貳、運送人之免責規定及實務運用

一、法定免責規定於海商法第62條第2款、64條、65條、69、70條、71條、72條及73條，其中第69條文條列出16款之免責事由，最後為第17款之概括條款，可見前面16款為例示規定。惟運送人在主張法定免責規定之前提為運送人於運送過程中需符合海商法62、63條之規定。

二、如託運人與運送人定有意定免責條款，則須注意不得牴觸或違反海商法第61條條文之規定。

三、實務運用：

（一）最高法院104年度台上字第1270號判決：「…參酌ＣＣ公司公證報告所載，系爭貨物受損原因應係有益公司所使用將該貨物繫固於平板櫃上之鋼繩及鋼帶，不能承受正常運送過程中因船體搖晃所產生拉扯力道而斷裂，肇致該貨物自平板櫃上掉落。另觀上開平板櫃係置於甲板上駕駛台後靠近船尾第三四排第一列之第三層，依四十呎貨櫃輪積載設計，甲板上最高可承載堆放五層貨櫃，承載總重為九十公噸，系爭貨物堆放在第三層，上方未再堆放貨櫃，該堆放位置應符合此項積載設計內容，難認不當堆放，被上訴人自非未盡適當積載及堆存之照管義務。上訴人未能舉證證明有益公司有何曾與被上訴人達成協議應將系爭貨物置放船艙內而非甲板上之情事，難謂訟爭貨損出於被上訴人照管疏失所致。基於前開運送方式，系爭貨物之包裝繫固均係託運人有益公司自行為之，被上訴人並未參與涉入，其得依上揭條款所定包裝不固事由主張免責。…」

（二）最高法院102年度台上字第1815號判決：「…另衡情本件運送人於海上所遭受襲擊之颱風，為偶然之天災，以通常人之先見、努力或注意仍難以防止，屬不可抗力事由。因同暉公司已盡必要之注意義務，且其履行輔助人正利公司提供之平板櫃（含D 環）並無瑕疵，亦無怠於維修保養船舶設備，系爭貨物受損之原因為海上運送途中遭受颱風襲擊，內裝有系爭貨物之平板櫃上的四個D 環在暴風雨中，因受強力拉扯而斷裂，造成系爭貨物移位、碰撞及受損，係由於惡劣天候之自然力所造成，屬不可抗力之偶然事故，同暉公司得援用海商法第六十九條第四款規定之「天災」而主張免責。…」

談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念（三）－ 兩造之舉證責任歸屬如何界定？意即舉證責任分配之原則為何？

壹、前言

接續先前文章《談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念（一）》，前述文章「壹、案例事實」中之甲海運公司為運送契約裡的運送人。

貳、概述民事訴訟法之舉證責任

一、學說上將舉證責任區分為主觀舉證責任與客觀舉證責任。主觀舉證責任又稱為證據提出責任，多適用於辯論主義的訴訟，係指當事人為了避免敗訴，在訴訟過程中致力於證明對自己有利、而於當事人間有爭執事實之責任，規制當事人在訴訟過程中之舉證活動，性質上屬於行為責任。[1]

二、客觀舉證責任在職權探知主義及辯論主義都有適用。透過客觀舉證責任區分本證與反證，分配何方應證明至本證的證明程度，以使法官形成確信，相對人則須就相反事實提出反證，並不需要使法官形成確信，只要動搖法官原來就本證所形成的確信即可，並在訴訟當事人對於其所主張之事實已窮盡所有的證據方法，進入審理之終結階段仍無法令法院就某於判決具重要性事實之存在，產生確信的心證時，應由何人負擔事實真偽不明的不利益結果，在性質上屬於結果責任。客觀舉證責任並不隨訴訟程序之進行而產生變化。此係法院取向的規則，而非加諸於當事人之負擔。[2]

參、最高法院對海上運送舉證責任歸屬之判斷：

96年度台上字第2499號判決：「…上訴人主張系爭貨物於運送期間發生毀損，依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定，應由上訴人就此有利於己之事實存在負舉證責任，故本件應由上訴人就貨損發生於被上訴人運送途中負舉證責任。…本件應由上訴人就貨損發生於被上訴人運送途中負舉證責任，而上訴人所提之證據無法證明貨損發生於被上訴人運送途中，依舉證責任分配原則，應受不利之認定；又被上訴人已依海商法第五十六條第一項規定交清貨物，系爭貨物受損，並非被上訴人甲板上運送所造成；兩造並未約定系爭貨物須置於船艙內運送，不得以甲板上運送，系爭貨物以甲板運送應屬合法；且被上訴人之「萬海一六五號」船舶於發航前及發航時已具備安全適航能力，已為必要之注意及處置；上訴人就系爭貨物負有保固之義務；系爭貨物採「整裝／整拆」（CY／CY）方式運送，由上訴人自行包裝於木箱內，再裝載繫固於平板貨櫃上，始交由被上訴人運送，被上訴人業於目的港將系爭貨物依交運時之狀態交付上訴人，貨櫃內貨物如有短少、損壞，非被上訴 人之故意或過失所致，被上訴人無任何可歸責之事由，自無任何損害賠償責任可言。」本案之上訴人為託運人，被上訴人為運送人，上訴人無法舉證證明貨損發生於被上訴人運送途中，於本案中上訴人承擔上訴駁回，第三審訴訟費由上訴人負擔等不利後果。

談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念（二）－何謂運送人應盡之貨物一般注意義務？

壹、前言

《談最高法院106年度台上字第71號判決及其涉及之法律概念（一）》，前述文章「壹、案例事實」中之甲海運公司為運送契約裡的運送人。

壹、案例事實

一、本案歷經台北地方法院、台灣高等法院，直至最高法院，最高法院106年度台上字第71號判決將原審判決（即臺灣高等法院102年度海商上字第4號判決）廢棄發回台灣高等法院。

二、本案事實概述如下：

（一）A公司委託甲海運公司由臺灣基隆港運送B貨物至日本松山港，受貨人為日本C公司。A公司自行將B貨物先由透明塑膠袋包裹後，再以一般不透明藍色帆布作為外層包裝，該藍色帆布並挖空數個明顯孔洞，以方便將B貨物綑綁固定於平板櫃上，再將該平板櫃交付甲海運公司運送。

（二）當貨物運送至日本松山港，載貨證券持有人C公司未曾於提貨前或當時為貨物毀損之註記，亦未於提貨後3日內通知被上訴人貨物異常。

（三）之後C公司方發現B貨物遭海水浸濕而生鏽受損，C公司知悉先前A公司與乙保險公司曾訂立之貨物運輸保險契約，被保險人為A公司，因此貨物損壞後由A公司出具授權暨權利轉讓同意書予C公司，由C公司請求乙保險公司理賠，乙保險公司則依約理賠。

（四）乙保險公司認為B貨物損壞係可歸責於甲海運公司，故依保險代位、債權讓與及運送契約之法律關係向甲海運公司要求損害賠償。

貳、藉本案可討論之法律概念有三，將在後續文章中說明

一、何謂運送人應盡之貨物一般注意義務？

二、兩造之舉證責任歸屬如何界定？意即舉證責任分配之原則為何？

董事會得否決議將其權限事項交由股東會以決議行之？

最高法院 103 年台上字第 2719 號民事判決

• 案例事實：

上訴人為被上訴人(一股份有限公司)之股東，被上訴人之法定代理人周凱芬於民國九十九年五月十四日，未經董事會決議，將被上訴人持有之上訴人公司（正泰公司）之股票，以低價出售予訴外人(該次交易下稱系爭交易），造成被上訴人受有約二千八百十五萬八千元之損害。

周凱芬於一○○年十月二十八日主導被上訴人之董事會，決議通過追認系爭交易。上訴人東南水泥公司為股東之一，依公司法第二百十四條之規定，請求監察人為被上訴人對周凱芬提起訴訟未果，乃以自己名義為被上訴人提起損害賠償訴訟，由台灣高雄地方法院審理中。周凱芬為免負損害賠償責任，將系爭交易列為被上訴人股東常會討論事項第二案擬予追認（下稱追認案）。

• 上訴人主張：

涉及系爭交易是否作成及其後續衍生之糾紛，核屬公司業務、經營範疇之事項，非公司法或被上訴人之章程規定由股東會得決議之事項，故股東常會就二議案之決議，已逾越股東會權限，違反公司法第二百零二條之規定，依公司法第一百九十一條及民法第七十一條之規定，應屬無效。

被上訴人抗辯: 股東會為公司之最高意思機關，縱認追認案專屬董事會之權限，然董事會既將原為職權內事項交付股東會進行決議，股東常會決議通過，自無違法。

• 本案爭點：

出售公司資產(僅一般交易，未達公司法185條所規定之重大行為)屬董事會權限事項，董事會是否得就該事項決議交由股東會決議?

• 最高法院判決：

按公司法基於企業所有與企業經營分離之原則，於第二百零二條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」故凡非經法律或於章程規定屬股東會權限之公司業務執行事項，皆應由董事會決議行之，不因公司法第一百九十三條第一項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」，而有不同。又股東會係由公司所有者組成，董事會就其權限事項，決議交由股東會決定時，乃將其權限事項委由股東會以決議行之，尚非法之所禁。查被上訴人董事會於決議追認系爭交易案後，再決議於股東常會提出追認案，由股東常會追認系爭交易，為原審確定之事實。則股東常會就該追認案作成決議，依上說明，自無不合。

• 結論：

按本判決見解，董事會得決議將其權限事項交由股東會決議行之。且基於公司法企業所有與企業經營分離之原則，公司法第202條所謂『章程規定應由股東會決議之事項』，似應以法律明定之董事會專屬權限為界限。

跨境電子支付相關法規

報載玉山銀行已成為第一家得承作跨境電子支付業務的金融機構，亦將與中國支付寶聯手推出跨境O2O業務(Online to offline，提供境外人士於我國境內，利用境外支付工具，在實體店面進行交易)，以往從事跨境交易時，消費者多只能至銀行辦理結購外匯為之，第三方支付之模式出現後，跨境交易也出現網路交易價金代收轉付、跨境代理結匯之新方式，早期之網路交易方式是由主管機關經濟部制定「資料處理服務業者受託處理跨境網路交易評鑑要點」，以該要點為制定評鑑標準，向經濟部申請並通過評鑑者，即得從事代理申報結匯的服務，使跨境買家所付之款項透過該資料處理服務業者進行匯兌。

2015年立法三讀通過電子支付機構管理條例後，按該條例第14 條規定，境外機構經主管機關核准，我國機構得與之合作或協助其於我國境內從事該條例第三條第一項各款業務之相關行為。

金管會又依該條例第14條第三項授權，擬定「與境外機構合作或協助境外機構於我國境內從事電子支付機構業務相關行為管理辦法」，資料處理服務業者則依據經濟部所訂定之「經濟部推薦從事跨境網路交易價金代收轉付資料處理服務業者作業要點」，於該部審查合格，或另依該部所規劃機制獲該部推薦後，即得與境外機構合作從事跨境網路實質交易價金代收轉付服務，故資料處理服務業者亦為該辦法中「得申請與我國電子支付機構合作」之對象。是故，現今境外資訊處理服務業者欲從事跨境電子支付之業務，應依上開規定行之。

按該辦法第四條規定，經核准機構與境外機構合作或協助其於我國境內從事電子支付機構業務相關行為之範圍及方式如下：

一、 提供客戶就跨境網路實質交易價金匯入或匯出之代理收付款項服務。

               (協助國內賣家收取跨境支付款項)

        二、提供收款方客戶就在臺無住所境外自然人，於我國境內利用境外機構支付帳戶進行實體通路實質交易價金匯入之代理收付款項服務。

               (此款即實體通路之支付服務型態Online to Offline，O2O)

        三、提供客戶就提領境外機構支付帳戶餘額，匯入我國境內銀行之客戶同名存款帳戶之代理收付款項服務。

電子支付機構管理條例簡介(2)

• 消費者保障：

「第三方支付服務」之特性，在於由第三人在收付款方之間擔任中介角色，其目的為提高雙方交易之安全性、公正性以及可信賴性，然第三方支付業者以網路平台提供服務，亦衍生支付款項保管問題以及類似網路交易之各類消費風險。

就電子支付機構之消費者保護而言，本條例第27 條規定，專營之電子支付機構訂定電子支付機構業務定型化契約條款之內容，應遵守主管機關公告之定型化契約應記載及不得記載事項，對使用者權益之保障，不得低於主管機關所定電子支付機構業務定型化契約範本之內容。且第39條、第40條之兼營電子支付機構皆準用之。其中應記載事項包括電子支付機構資訊、同意及確認事項、身分資料留存及再確認、電子支付機構業務服務之說明等事項等等。[1]不得記載事項則有約定拋棄契約審閱期間、使用者損失一律自行負擔、就所生爭議機構不負責任、任意解除或終止契約及免除賠償責任等等。[2]

• 確保款項之安全性(專用帳戶、交付信託、履約保證)：

另外，專營之電子支付機構收取使用者之支付款項，應存入其於銀行開立之相同幣別專用存款帳戶，並確實於電子支付帳戶記錄支付款項金額及移轉情形。[3]若收受新臺幣及外幣儲值款項合計達一定金額者，應繳存足額之準備金。[4]專營之電子支付機構對於儲值款項扣除應提列準備金之餘額，併同代理收付款項之金額，應全部交付信託或取得銀行十足之履約保證。此處所謂交付信託，是指與專用存款帳戶銀行簽訂信託契約，以專用存款帳戶為信託專戶。而取得銀行十足之履約保證，則是指與銀行簽訂足額之履約保證契約，由銀行承擔專營之電子支付機構對使用者之履約保證責任。[5]上述規定，應能達到確保使用者所交付之款項安全的目的。

對於本條例之制定，作為主管機關之金融監督管理委員會期待能發揮協助企業開發商機、提供青年創業創新有利環境、降低小額交易支付成本、扶植電子商務發展之效果，鑑於電子支付之快速發展，本法及其相關子法應亦有隨科技進步、商業模式革新而修訂之必要。

電子支付機構管理條例簡介(1)

近年來電子商務興盛，商業模式與支付工具的改變也隨之而來。消費者使用網路購買商品的購物方式十分普遍，因此逐漸產生多樣化、提供交易雙方便利性與安全性的支付方式，第三方支付即為其一。第三方支付可分為代收轉付、價金保管以及預付儲值等服務模式，針對第三方支付業者之監管機制，2015年1月16日立法院三讀通過電子支付機構管理條例，作為其管理專法，以下簡介之。

• 規範對象與業務範圍：

本條例所稱之電子支付機構，是指以網路或電子支付平臺為中介，接受使用者註冊及開立記錄資金移轉與儲值情形之帳戶（簡稱電子支付帳戶），並利用電子設備以連線方式傳遞收付訊息，於付款方及收款方間經營代理收付實質交易款項、收受儲值款項、電子支付帳戶間款項移轉、其他經主管機關核定之業務。業務之公司。[1]行政院提出之立法草案理由則說明，「本條例規定電子支付機構之業務項目，包含實體通路交易(線下交易)之支付服務(即O2O，Online To Offline)型態，故所定「利用電子設備以連線方式傳遞收付訊息」，其電子設備不限於傳統桌上型電腦，亦包含行動載具(例如平板電腦、行動電話等可攜式設備)或其他得以連線方式傳遞訊息之設備亦屬之。」，因此行動支付亦為本條例下電子支付機構得經營之業務範圍。

而電子支付收受使用者支付款項之範圍，分為代理收付款項即儲值款項，代理收付款項是指實質交易之金額、電子支付帳戶間款項移轉之資金，及已執行使用者支付指示，尚未記錄轉入收款方電子支付帳戶之款項。儲值款項則是使用者預先存放於電子支付帳戶，以供與電子支付機構以外之其他使用者進行資金移轉使用之款項。[2]

• 監督管理：

許可制：電子支付機構之業務採許可制，需向主觀機關申請許可，且不得經營未經主管機關核定之業務，非經主管機關核准，任何人不得有與境外機構合作或協助其於我國境內從事本條例所訂業務之相關行為。[3]

資本額：電子支付機構之最低實收資本額為新臺幣五億元。但僅經營代理收付實質交易款項業務者最低實收資本額為新臺幣一億元。

組織結構：在組織上，電子支付機構應以股份有限公司為限，[4]若為境外機構則需依本條例申請許可設立電子支付機構，始得經營業務。[5]

收受金額限制：專營之電子支付機構收受每一使用者之新臺幣及外幣儲值款項，其餘額合計不得超過等值新臺幣五萬元。若為辦理每一使用者之新臺幣及外幣電子支付帳戶間款項移轉，每筆不得超過等值新臺幣五萬元。[6]