眾律國際法律事務所

法庭觀察記錄－私人不法取證之刑事證據排除(上)

眾律國際法律事務所 實習律師陳映青

2012-03-20

壹、 法檢字第1000803626號

一、 說明：

1. 甲說－法規範區分說

「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。其所取得之證據應有證據能力，自得由檢察官採為證明被告犯罪之證據。（最高法院97年台上字第560號判決參照）

2. 乙說－法規範一致說

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，自應予排除，檢察官即難採之以為證明被告犯罪事實之認定。（最高法院94年台上字第716號判決參照）

二、 審查意見：

目前實務上無統一見解，最高法院較趨向甲說，惟基層法官有不同見解。刑事訴訟法156條規定以強暴、脅迫等取得之自白應排除使用，雖該條僅適用於公務員，惟私人以不正方法取得之自白亦影響真實發現，有見解認為得類推156條予以排除；又公務員違法取得其他證據，尚可依刑事訴訟法訴158條之4權衡是否排除使用，則私人違法取證亦可適用權衡法則。

三、 決議：採甲說。

四、 臺灣高院檢察署研究意見：採甲說。

五、 法務部意見：採甲說，並補充如下。

1. 對於當事人自力救濟且並未涉及犯罪之部分，其所取得之證據有證據能力。

2. 至於涉及犯罪部分，其所取得之證據有無證據能力，應類推適用刑事訴訟法第158條之4之規定，由法院權衡。

貳、 原則不排除說

一、 最高法院99年台上字第3168號、98年台上字第578 、5658號、97年度台上字第734、4889號、臺灣高院100年上易字第932號、屏東地院98年易字第1181號判決

1. 理由：

(1) 私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。

(2) 私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。

(3) 如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。

(4) 如私人故意使用暴力、刑求等方式，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，則應排除。

2. 結論：使用暴力時，例外排除該證據之證據能力。

二、 臺灣高院99年上易字第1284號、臺北地院100年易字第2710號判決

1. 理由：

(1) 私人違法取證：應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。

(2) 抑制非法取證方面

a. 基於私人不具備強制處分權，且其仍有刑事責任，故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位或其他相類之情形外，否則私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。

b. 故意使用暴力、刑求等方式，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始例外應排除該證據之證據能力。

2. 結論：基於偵查機關助手之地位或故意使用暴力、刑求等方式為之時，例外排除。

參考資料及連結：

1. 法檢字第1000803626號。

2. 最高法院99年台上字第3168號、98年台上字第578、5658號、97年度台上字第734、4889號、臺灣高院100年上易字第932號、屏東地院98年易字第1181號判決。

3. 臺灣高院99年上易字第1284號、臺北地院100年易字第2710號判決。