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淺論訴之追加合法性要件

─兼評最高法院106年度第13次民庭決議(中)

                                                                   作者:李冠衡 律師

 

3.訴之追加的合法性層次─民訴法第255條討論

(1)被告同意或擬制同意

按民訴法第255條第1項第1款:「被告同意者。」允許構成訴之追加變更。承前述,由於本條之立法目的,雖在於考量訴訟經濟,惟仍須思考被告之應訴利益。詳言之,在原告側之追加變更,被告可能一開始僅就原告一人所提出之請求事項為答辯,但如果在訴訟過程中,原告又追加原告、標的數量,將造成被告先前的訴訟策略,並未思考到另一原告或另一標的之情形,而造成被告尚要對追加變更者,提出不同的攻防;反之,如在被告側之追加,不同被告間,要如何擬定共同的訴訟策略?不同被告間是否會有攻防方法衝突之問題?

上述此些問題,都會造成被告面對訴之追加變更無所適從,是以,法律原則上不允許,以保障被告應訴利益,但假如被告都明白表示同意,願意放棄前開保障,此時,即回至本條之立法初衷─追求訴訟經濟,而讓原告變更追加。

再按民訴法第第255條第2項:「被告於訴之變更或追加無異議,而為本案之言詞辯論者,視為同意變更或追加。」被告對於原告之追加變更,均未表示任何意見,而直接進行實體上之抗辯,此時,本條即擬制被告已同意放棄應訴利益,而允許原告變更追加。

 

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淺論訴之主觀追加合法性要件

─兼評最高法院106年度第13次民庭決議(上)

 

                                                                                  作者:李冠衡 律師

 

1.從最高法院106年度第13次民庭決議出發

法律問題:當事人於第二審訴訟程序中,以民事訴訟法第255 條

第1項第2款「請求之基礎事實同一」之規定為據,追加原非當事人之人為當事人,法院可否准許?

甲說:民事訴訟法第255條第1項第2 款「請求之基礎事實同一」適用範圍不包括當事人之變更或追加,當事人於第二審據以為當事人之變更或追加,法院無從准許。按民事訴訟法第255條第1項第2 款所謂請求之基礎事實同一,係指「原當事人」間,追加之訴與原訴之基礎事實同一而言。在第二審追加原非當事人之人為當事人,除合於同法第255條第1項第5 款規定之「該訴訟標的對於數人必須合一確定時,追加其原非當事人之人為當事人者」外,非經他造及該人同意,不得為之,此觀民事訴訟法第446條第1項規定即明。

乙說:民事訴訟法第255條第1項第2 款規定適用範圍包括當事人之變更或追加在內,當事人於第二審自得據以為當事人之變更或追加。按當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明,為訴之三要素,民事訴訟法第255條第1項第2 款之規定並未限定適用範圍僅訴訟標的,又該款所稱之「請求之基礎事實同一」,係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性,各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭,而就原請求之訴訟及證據資料,於繼續審理時,在相當程度範圍內具有同一性或一體性,得期待於後請求之審理予以利用,俾先後兩請求得在同一程序中一併解決,避免重複審理者,即屬之,俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的。當事人於第二審程序中,自得依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款之規定追加或變更當事人。

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淺論保險業者與保險業務員的先契約說明義務(下)

                                                                                作者:李冠衡 律師

1.保險業務員之法律地位

  所謂的保險業務員,指為保險業者、經紀人、代理人從事招攬保險業務之人,保險法第八條之一有明訂。惟保險業務員的地位為何?學理與實務上均有過不同的討論,學者有謂:保險業務員可分成兩類,一為受保險公司僱傭而招攬保險者,聽從保險公司指揮、監督,為保險公司的正式員工;另一為純粹受保險公司委任而在外招攬保險,並收取佣金。亦有學者謂:根據「保險業務員管理規則」業務員需受保險公司之訓練與監督,且所屬公司均有為其辦理登錄,故與保險公司之間的關係,宜解為僱傭,以保障保戶與第三人之權益,更可加強所屬公司的管理之責,如其為不法行為,第三人即可以民法第一百八十八條向保險公司請求連帶損害賠償,保險公司難謂已盡選任監督義務。

  筆者以為民法第四百八十二條:「稱僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。」民法第五百二十八條:「稱委任者,謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約。」兩者主要的差異點在於僱傭契約為純粹的給付勞務契約,而僱用人在一定的期限或不定的期限給付報酬,與委任契約的給付報酬方式為論件計酬有很大的差別,且僱傭契約的受僱人本身對事務並無獨立的裁量權,而委任契約為處理事務的契約,受任人對於所需處理的事務,需依據其高度專業性來為判斷,故有獨立的裁量權限

  現今保險公司無論人壽保險或財產保險公司,實際運作上均會有自行培訓的保險業務員,其每個月均有薪資〈不包含招攬保險業務的佣金〉,該薪資的給付行為和民法第四百八十二條的「…一定或不定期限內為他方服勞務,他方給付報酬。」相符,故應認為該受有固定薪資的保險業務員和保險公司之間為僱傭關係。而另外一種純粹幫保險公司招攬保險,而保險公司論件支付佣金的保險業務員,其應成立民法第五百二十八條委任契約的構成要件,故和保險公司之間為委任關係。

 

 

 

2.保險業務員之代理權限

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白袍下的無奈與悲哀

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(下)

                                                               

                                                                      作者:李冠衡 律師

4.善良管理人注意義務之交差點

本件法院判決,另一個採取與以往不同之觀點,在於:醫生處置縱使符合醫療常規,亦不能認定成已盡到民法第220條善良管理人注意義務。

我國民法第220條第1項:「債務人就其故意或過失之行為,應負責任。」實務與通說見解認為,本條所謂的過失,係指抽象輕過失,即善良管理人注意義務。所謂的善良管理人注意義務,指的係在法律上要求該負義務之人,對於該件事須盡到專業管理人之注意,始得認為沒有過失。

換言之,當法律規定其需要盡到善良管理人注意義務,但其僅盡到一般人的注意義務,此時,就會認為其有過失,而須負債務不履行或者侵權行為之責任。

在本件判決最高法院認為:醫療常規僅係醫療行為注意義務的最低標準,善良管理人注意義務之標準認定,係須衡酌當時現場所有狀況,如:人力配置、病人病情等因素,來做綜合認定。

對此見解,固屬贊同,惟本文以為:醫療常規乃屬我國醫療體系運行已久之習慣,雖然會與時邁進,並非一成不變,但所有醫護人員對其均已相信其在法律上之效力,代表不構成過失。詳言之,醫護人員已相信盡到醫療常規,在法律上得以認定其不具主觀歸責性。基於此前提下,或許我們可以認為:既客觀上有慣行之事實(醫療常規運行),主觀上有法之確信(不具歸責性),故醫療常規此時升級成習慣法,而在民法第220條之善良管理人注意義務標準,此時即應以醫療常規來做判斷基準!

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淺論保險業者與保險業務員的先契約說明義務(中)

                                                                                                        作者:李冠衡 律師

1.金融消費者保護法保險業之範圍

金融消費者保護法第三條就金融服務業的範圍明定:「本法所定金融服務業,包括銀行業、證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主管機關公告之金融服務業。前項銀行業、證券業、期貨業及保險業之範圍,依金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定。但不包括證券交易所、證券櫃檯買賣中心、證券集中保管事業、期貨交易所及其他經主管機關公告之事業。第一項所稱電子票證業,指電子票證發行管理條例第三條第二款之發行機構。」而再依據行政院金融監督管理委員會組織法〈簡稱金管會組織法〉第二條第三項第四款保險業之範圍為:「指保險公司、保險合作社、保險代理人、保險經紀人、保險公證人、郵政機構之簡易人壽保險業務與其他保險服務業之業務及機構。」由上述條文可知,保險公司﹙保險人﹚為金融消費者保護法所定義的金融服務業者,其需受金融消費者保護法所規範

惟保險業務員是否亦受規範?保險法第八條之一:「本法所稱之保險業務員,指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司,從事保險招攬之人。」其似乎並未在金管會組織法第二條第三項第四款所明定的保險業範圍當中。筆者以為,金管會組織法第二條第三項第四款所列舉的幾種保險業型態為例示性規定,再觀該條後段:「………與其他保險服務業之業務及機構。」保險業務員所為的服務係向金融消費者招攬保險,其亦為保險服務業的範疇,故保險業務員該當金管會組織法的保險業,而受金融消費者保護法所規範,應屬無疑。

 

2.金融消費者保護法金融消費者之範圍

  金融消費者保護法第四條明定:「本法所稱金融消費者,指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象:一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人。前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條件,由主管機關定之。」由此可知專業投資機構與一定財力或專業能力之自然人或法人,並不該當金融消費者的定義,因此不受金融消費者保護法所保障

  目前主管機關對「專業投資機構」或「一定財力或專業能力之自然人或法人」於一百年十二月三十日作出一行政命令,認為本法第四條第一項的專業投資機構為:國內外之銀行業、證券業、期貨業、保險業基金管理公司及政府投資機構,且此類行業的範圍由行政院金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定,惟保險業不包括保險代理人、保險經紀人及保險公證人

  而在「一定財力或專業能力之法人」方面,則以「接受金融服務業提供金融商品或服務時最近一期之財務報告總資產超過新臺幣五千萬元」為劃分要件。至於「一定財力或專業能力之自然人」方面,命令明白準用下列法規所訂,而為專業投資或專業客戶之自然人。在「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」第三條有定義:「本注意事項所稱專業客戶,係指中華民國境內之法人與自然人,符合以下條件之一者:……(三)同時符合以下三項條件,並以書面向銀行申請為專業客戶之自然人:1.提供新臺幣三千萬元以上之財力證明;或單筆交易金額逾新臺幣三百萬元,且於該銀行之存款及投資往來總資產逾新臺幣一千五百萬元,並提供總資產超過新臺幣三千萬元以上之財力聲明書。 2.客戶具備充分之金融商品專業知識或交易經驗。3.客戶充分了解銀行與專業客戶進行衍生性金融商品交易得免除之責任,同意簽署為專業客戶。……」

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淺論保險業者與保險業務員的先契約說明義務(上)

                                                                                               作者:李冠衡 律師

1.案例事實-台灣高等法院花蓮分院一百年度保險上字第一號判決

  本案上訴人甲〈要保人〉於民國七十六年十一月二十四日和被上訴人乙公司〈保險人〉簽訂一保險契約,已繳費期滿迄今仍有效。甲又於九十七年一月二十九日與乙簽訂「終身壽險契約」,及其附加之「全方位傷害保險附約」、「個人傷害保險免費擴大保障附加條款」之保險契約。九十七年訂約時,乙公司之業務員丙並未告知甲應注意契約上的要保人應審閱事項、契約應注意事項及要保人、被保險人的聲明事項,僅要求甲先在要保書上簽名,再用口頭詢問的方式概括得知甲的身體狀況,並幫其勾選要保書上的告知及聲明事項。甲於九十六年十月到大陸地區登山滑倒受傷,回台灣後至醫院接受一連串治療,詎料於九十七年四月二十二日醫生疏失造成甲病症加重而殘廢,甲因此向乙公司請求九十七年保險契約意外殘廢保險理賠,乙公司拒絕給付。

 

2.本案爭點

  被上訴人乙公司主張:「九十七年保險契約,因上訴人甲違反保險法第六十四條不實說明義務,故其行使解除權,保險契約溯及失效。乙公司主張上訴人甲於九十七年簽訂保險契約前,即有高血壓求診與酒精性肝炎異常之病史,且投保前兩個月有門診就醫十一次之事實。要保書上有關當事人健康之書面告知事項〈如:最近兩個月是否曾經因受傷或生病接受醫師治療、診療或用藥?〉,均勾選為否,亦未告知其有筋膜炎之情形,顯然已違反保險法第六十四條據實說明告知義務,影響危險評估,乙公司解除保險契約應屬合法。」

  上訴人甲主張:「九十七年保險契約合法成立,保險人乙應依契約給付甲殘廢保險金。負責聯繫的業務員丙,訂立契約時並未告知甲保險契約的應注意事項,僅要求甲先於要保人欄位先簽名後,丙才用詢問的方式,大概詢問出甲的身體狀況,自行替甲勾選契約上應據實說明及告知的事項。甲是一般民眾,不具任何保險專業知識,如何知悉應據實說明的事項為何?此乃丙的過失所致,甲並無違反保險法第六十四條的據實說明義務,乙公司不得以甲違反保險法第六十四條為由,行使解除權,而不給付甲保險金。」

 

3.法院理由

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白袍下的無奈與悲哀

 

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(中)

                                                                  

                                                                           作者:李冠衡 律師

 

上述最高法院106年台上字227號判決認為:目前瑕疵醫療行為與損害間之相當因果關係,本於醫療專業能力之不對稱,舉證責任轉由醫生負擔。

 

2.權利侵害因果關係倒置之反思─法源探尋(無法明文/情形顯失公平)

按本件最高法院認為舉證責任之倒置論理依據,在於我國民事訴訟法(下稱民訴法)第227條但書:「但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。」惟查,本件最高法院僅說明「鑑於雙方專業能力不對稱,因此舉證責任轉換」,似乎認為舉證責任轉換依據係民訴法第277條但書中的「依其情形顯失公平者」。換言之,最高法院是依法理(法學原理原則)來加以轉換。

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白袍下的無奈與悲哀

 

─淺評最高法院106年台上字227號民事判決(上)

                                                                        作者:李冠衡 律師

 

 

前段時間,我國最高法院針對醫療過失之案例作出新的判決,創下醫療訴訟的另一里程碑,卻引起醫界反彈,反彈的重點認為:最高法院創設出「醫療行為與病人損害舉證責任之轉換(倒置)」及「比醫療常規更高的注意義務標準」此兩項見解,無疑是用事後的角度,來評斷當時的狀況。

惟醫生如何與病患及病患家屬間保持良好之關係,又得以在現有的醫學知識與技術下,發揮醫療之專業,相信此乃每位醫生都會碰到的難題。「如盡力診治後,病患仍無法康復,依目前法院的想法,我是否會被告呢?」這句話是筆者最近從醫生友人那裡,聽到的疑惑。

最高法院上述之想法,有其一定之考量,判決背後之論理,也有令人感到讚賞的地方!但醫界的呼籲,相信身為法律人的我們,亦應坐下來,好好地聆聽,才能在病患與白袍們的問題間,提出一個讓雙方都能接受的解決之道。筆者忝為新進律師,所學尚屬皮毛,但願在這件事情,提出不同的思維角度,以期能讓雙方都能聽見,筆者這微小的聲音。

 

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失控的謊言

-淺論民事詐欺制度(下)

                                                                                                                  作者:李冠衡 律師

 

 

2.民法詐欺制度淺介─詐欺由相對人為之

按我國民法第92條第1條本文明定:「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。」

關於詐欺,我國實務及通說認為,客觀要件上,行為人要有為施詐術行為、表意人陷於錯誤、作出錯誤意思表示之結果、要件間具因果關係;主觀要件上,行為人須具詐欺故意。

上述要件中,比較需要討論者,主要係「施詐術行為」及「詐欺故意」。施詐術行為,不以積極作為為限,消極不作為亦有可能構成施詐術行為。在法律明定,締約之一方須負主動提供資訊之義務時,假如資訊持有者故意違反該義務,而不告知締約他方,致他方陷於錯誤為出意思表是,此時,資訊持有者不告知的行為,即構成不作為詐欺。

另外,雖有論者認為,傳統上認為民法詐欺行為,只限於積極作為之態樣,不包含消極不作為之詐欺,故立法者應將此類不作為詐欺,加以補充。惟通說見解目前均認為不作為亦包含在詐欺行為當中。

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失控的謊言

-淺論民事詐欺制度(上)

                                                                                                              作者:李冠衡 律師

 

 

一般人往往對於「說謊」這件事情,抱持著負面的態度,認為誠信乃屬人的美德,故自小我們就會聽到類似《放羊的孩子》的童話,教育幼童,勿當失信之徒,否則,最後自嚐苦果。但往往當我們年紀增長後,才會發現當放羊之徒的人,反倒係我們這些已成年的人!

但說出所謂的「謊言」,作出言行不一之舉止,真的就應該受到法律上的譴責嗎?筆者對此持否定看法。細究一般人民對於說謊即應受非難之價值觀(甚至有些人會覺得說謊者應該受法律制裁),很可能仍是受到法律、道德與宗教不分家此一概念之影響,此不分家之概念早已被現代法學所揚棄,法律與道德、宗教屬於不同的事物,違反法律,不代表你道德上即具非難性,相反的,違反道德,亦不代表須負法律上的責任。

故說出與事實相悖的言論,不一定均構成違法,每個行為人之動機均不相同,不係所有與事實相悖的言行,法律均要去規範。法律,最主要的目的在於控制、分配風險,在社會容許範圍內的言行,法律基本上予以尊重,以貫徹憲法基本權之言論、思想自由!只有在造成他人損害,超出法律所能容忍之界線,此時才會構成違法。換言之,只有「失控的謊言」,法律才會加以介入其中!惟什麼樣子的言行不一,始會被認為超出社會容忍之範圍?又此時所造成之民事上法律效果為何?此些問題均係本文所欲介紹的。

 

1.民法詐欺與刑法詐欺區別

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