眾律國際法律事務所

其實，你/妳不懂我的心(中)

律師：李冠衡 著

1.虛偽表示─隱藏他項法律行為

按民法第87條：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」

舉例來說，我與我朋友為了躲避贈與稅，故雙方先說好，簽訂一個假的買賣土地契約，實際上我朋友將那筆土地贈與給我，不收我任何的費用。是以，在法律上假的土地買賣契約，會被認為此乃雙方通謀虛偽的意思表示(出賣及買受的意思表示)，意思表示無效，但雙方真正是有說好有個贈與土地的契約，故雖然買賣契約無效，贈與契約仍然有效，適用法律關於贈與契約之相關規定。

2.意思表示錯誤─動機錯誤

另外一個關於意思表示瑕疵之保障制度，即係錯誤制度。錯誤與前述所介紹的虛偽意思表示，兩者最大的不同點在於：錯誤是表意人過失所造成，而虛偽意思表示則係表意人故意為之。

我國對於意思表示之成立生效，可區分成：形成、具體化、發出到相對人了解等幾個階段，而動機錯誤指的即係意思表示形成階段出問題。

舉例來說，甲誤信小道消息，認為某房屋看漲，因此購買該屋，孰料，房價下跌，此時，甲不得因此認為由於當初誤信小道消息(動機錯誤)，而欲撤銷意思表示。

其實，你/妳不懂我的心(上)

律師：李冠衡 著

在日常生活裡，我們會發生內心所想的事情，與最後表達出來的結果不一致的狀況。有時候我們是故意為之，有時則係過失，此類兩者不一致的情形，在法律上，我們統稱之為意思表示瑕疵，又可區分成「虛偽表示」及「意思表示錯誤」兩個制度。本文以下便針對此兩個制度，稍作介紹。

1.虛偽表示─單獨虛偽意思表示

按民法第86條：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」

本條學理上稱為表意人單獨虛偽之意思表示。其最主要闡述即係：當表達意思之人內心明明不想要受到該意思所拘束，但仍故意向不知道的他人表達該意思，此時表達出來的意思仍為有效，不因為表意人內心所想的與外在表達的不同，該意思表示即失效力。

舉例而言，今天我內心想要買台iphone8，但我卻刻意向老闆說我要買iphone 6s，此時，老闆並非我內心的小天使，根本無法得知我內心究竟要買什麼?只能透過我向他/她說要買iphone 6s的外在表示行為，來斷定我想買什麼手機，故法律此時認為，這時候老闆信賴我的外在表示行為，我必須自行承擔我故意表示錯誤的風險，因此，買iphone 6s的意思表示仍然生效，不會因為我想買iphone8而無效。

但有原則即有例外，法律在本條但書即有規定：「但其情形為相對人所明知者，不在此限。」在同樣的例子，假如今天老闆與我是超級好朋友，他/她根本知道我是想要買iphone8，此時我向他/她說要買iphone 6s的外在意思表示行為，則會例外被法律認為無效，不會拘束我自己。

淺論借名登記契約(四)

                                                                                           作者：李冠衡 律師

(2)不當得利

按民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

對於債務人原本依債法上之原因關係受領法律上利益，但嗣後該債法上原因關係無效、撤銷、解除或者終止者，學理上稱此類型為給付型不當得利。

故借名人與出名人之間，原本具有借名登記法律關係，惟借名人已將借名登記契約終止，此時，出名人依債之本旨，本該負協同移轉登記予借名人之義務，如發生第三人善意取得，出名人有獲得利益的話，此時，出名人獲得之利益，即無法律上之原因，出名人對於借名人，應返還其在法律上所受領之該不動產利益。

(3)侵權行為

淺論借名登記契約(三)

                                                                                   作者：李冠衡 律師

上開最高法院甲、乙二見解，以登記外觀來認定出名人有權處分，審思其背後之理由，不外乎是為貫徹登記公示性，除保護第三人交易安全外，亦讓借名人自行負擔將土地登記於他人之風險。

惟最高法院丙說見解，則維持較保守之看法，認為雖然登記名義與實質名義人，兩者並不相同，但實際上不動產所有權人，仍應為借名人，故出名人未經借名人之同意處分借名人之不動產，會有無權處分之問題。至於，第三人交易安全，應回歸無權處分層次來做思考，不應該在一開始借名人與出名人間的權利歸屬問題，即作討論。

本文認為，依民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」可知不動產物權契約之成立生效要件為：讓與合意、書面、登記及有處分權，四個要件。上述最高院之討論，均圍繞在出名人與第三人間的物權契約中「登記」要件作討論，但回至借名人與出名人間的物權契約，我們亦要思考上述物權變動四個要件是否逐一符合，四個要件均符合，不動產物權始為移轉。

是以，借名人在將土地登記於出名人時，兩者之間並未有任何「讓與所有權之合意」，該不動產之所有權縱使已登記在出名人之下，亦不能認為出名人已取得所有權，甚至後續讓與所有權於第三人之行為，屬於有權處分。

況且，依民法第759條之1第1項明定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」再再宣示「登記」要件，並非不動產物權的唯一取得要件，登記僅係「推定」該登記名義人有此權利，至於，是否真有權利?仍需上述物權契約所有要件均符合狀況下，始得認為係權利人。

綜上，本文較認同最高法院本次決議丙說之見解，讓交易安全問題，回至善意取得制度來加以討論，而不應以登記來作為取得權利及有權處分之標準。

淺論借名登記契約(二)

                                                                                           作者：李冠衡 律師

1.借名登記與信託行為

按我國信託法第1條：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」故信託與借名登記契約兩者最大不同之處，即在於：信託法上之受託人，將會為受益人或委託人之利益，來處分信託之財產。相反的，在借名登記契約，借名人仍係該不動產之所有權人，只係發生登記名義人與實質所有人兩者不同一狀況罷了！除非借名人同意出名人處分其財產，否則即有無權處分之問題！

我國最高法院105台上字第634號判決：「按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條規定參照）；而借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。信託契約之受託人在法律上為信託財產之所有人，其就信託財產所為之一切處分行為完全有效，倘其違反信託本旨處分信託財產，僅對委託人或受益人負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問題；至借名登記，在借名關係存續中，出名人就借名之財產並無處分權，而由借名人自己管理、使用及處分，二者並不相同。當事人間所成立之法律行為（契約），究係信託或借名登記，應依具體之事實認定之。」

綜上可知，信託與借名登記兩者本質上，並不相同外，所產生之法律效果，亦不相同。

2.借名契約與無權處分

關於出名人擅自將借名人所有之不動產，移轉登記予他人，此時該行為之效力為何?針對此問題，我國學理與實務均有不同之看法，我國最高法院一○六年度第三次民事庭會議決議針對此問題，有作出討論。

淺論借名登記契約(一)

                                                                                                作者：李冠衡 律師

借他人的名，將不動產登記於他人名下，此乃我國不動產交易市場上頗常見之作法。其動機五花八門，有可能是為節稅、脫產、父母暫代未成年人管理等等，惟亦由於此種登記名義人與實際所有權人兩者不同一所衍生之法律關係複雜，在我國無論是實務或者學界，都引起相當熱烈之討論。本文欲針對借名登記契約所衍生之問題，作一初步性的淺論，期待使面臨這方面難題之非法律人，亦能對此議題有稍微之了解。

1.借名契約之性質及效力

借名登記契約之性質為何?實務與學說上有著不同之看法，有認為應屬委任契約，不同見解認為借名登記契約，屬債法中之無名契約，但類推適用於委任契約之規定。

按我國最高法院105年台上2384號判決「按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立原側重於借名者與出名者間之信任關係，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，原應賦予無名契約法律效力，並類推適用民法關於委任之相關規定。」似乎我國實務認為借名登記契約之性質，較偏向債法中之無名契約。

另外，由於借名登記契約常屬於規避稅賦、脫產之手段，故是否應認借名登記契約牴觸民法第71條以下而認無效？最高法院第91年台上字第1871號判決指出：「本件純粹係借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，並非信託契約，當事人之真意，係被上訴人將其出資買受之系爭土地，以買賣為原因移轉登記與000名下，而管理、使用、處分權仍屬於被上訴人之無名契約，其契約重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。」

再者，最高法院第105年度台上字1852號判決指出：「按當事人為規避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果行為，其事實上之效果違反法律規定之意旨，屬脫法行為，應非法之所許，自屬無效。...００公司為興建高爾夫球場購買系爭土地，與上訴人成立借名登記契約，由上訴人與００祭祀公業於七十八年六月十日簽立不動產買賣追加補約書，為原審確定之事實。該借名登記契約如於七十八年間成立，是否為規避前開土地法第三十條第一項前段法律之限制？...依此情形，能否謂非規避農業發展條例第三十三條前段之脫法行為？尚非無疑。」

淺論訴之追加合法性要件

─兼評最高法院106年度第13次民庭決議(下)

                                                                                  作者：李冠衡 律師

(6)中間法律關係確定者

按民訴法第255條第1項第6款：「訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」由於本訴訟中之裁判依據，需先探究另一法律關係之成立與否，嚴格來說，此時應屬兩個不同之訴訟標的，而屬於不同訴訟之情形，惟查，在當事人均同一的狀況下，此時，為達訴訟經濟，例外允許原告追加該項法律關係，利用一道程序，全面性的把當事人紛爭解決。

(7)不甚妨礙被告之防禦與終結訴訟者

按民訴法第255條第1項第7款：「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」何謂不甚礙被告防禦及訴訟終結者?此乃屬於概括性之法律概念，須委由法院在個案中判斷。惟當事人依此來向法院請求追加變更時，法院亦應從嚴審查，不得過分放寬此一條款，否則即有例外架空原則之問題。

5.訴之追加的合法性層次─二審追加之討論

淺論訴之追加合法性要件

─兼評最高法院106年度第13次民庭決議(中)

                                                                   作者：李冠衡 律師

3.訴之追加的合法性層次─民訴法第255條討論

(1)被告同意或擬制同意

按民訴法第255條第1項第1款：「被告同意者。」允許構成訴之追加變更。承前述，由於本條之立法目的，雖在於考量訴訟經濟，惟仍須思考被告之應訴利益。詳言之，在原告側之追加變更，被告可能一開始僅就原告一人所提出之請求事項為答辯，但如果在訴訟過程中，原告又追加原告、標的數量，將造成被告先前的訴訟策略，並未思考到另一原告或另一標的之情形，而造成被告尚要對追加變更者，提出不同的攻防；反之，如在被告側之追加，不同被告間，要如何擬定共同的訴訟策略?不同被告間是否會有攻防方法衝突之問題?

上述此些問題，都會造成被告面對訴之追加變更無所適從，是以，法律原則上不允許，以保障被告應訴利益，但假如被告都明白表示同意，願意放棄前開保障，此時，即回至本條之立法初衷─追求訴訟經濟，而讓原告變更追加。

再按民訴法第第255條第2項：「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」被告對於原告之追加變更，均未表示任何意見，而直接進行實體上之抗辯，此時，本條即擬制被告已同意放棄應訴利益，而允許原告變更追加。

淺論訴之主觀追加合法性要件

─兼評最高法院106年度第13次民庭決議(上)

                                                                                  作者：李冠衡 律師

1.從最高法院106年度第13次民庭決議出發

法律問題：當事人於第二審訴訟程序中，以民事訴訟法第255 條

第1項第2款「請求之基礎事實同一」之規定為據，追加原非當事人之人為當事人，法院可否准許？

甲說：民事訴訟法第255條第1項第2 款「請求之基礎事實同一」適用範圍不包括當事人之變更或追加，當事人於第二審據以為當事人之變更或追加，法院無從准許。按民事訴訟法第255條第1項第2 款所謂請求之基礎事實同一，係指「原當事人」間，追加之訴與原訴之基礎事實同一而言。在第二審追加原非當事人之人為當事人，除合於同法第255條第1項第5 款規定之「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者」外，非經他造及該人同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定即明。

乙說：民事訴訟法第255條第1項第2 款規定適用範圍包括當事人之變更或追加在內，當事人於第二審自得據以為當事人之變更或追加。按當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第255條第1項第2 款之規定並未限定適用範圍僅訴訟標的，又該款所稱之「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即屬之，俾達紛爭一次解決及節省法院與當事人勞費之目的。當事人於第二審程序中，自得依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款之規定追加或變更當事人。

淺論保險業者與保險業務員的先契約說明義務(下)

1.保險業務員之法律地位

　　所謂的保險業務員，指為保險業者、經紀人、代理人從事招攬保險業務之人，保險法第八條之一有明訂。惟保險業務員的地位為何？學理與實務上均有過不同的討論，學者有謂：保險業務員可分成兩類，一為受保險公司僱傭而招攬保險者，聽從保險公司指揮、監督，為保險公司的正式員工；另一為純粹受保險公司委任而在外招攬保險，並收取佣金。亦有學者謂：根據「保險業務員管理規則」業務員需受保險公司之訓練與監督，且所屬公司均有為其辦理登錄，故與保險公司之間的關係，宜解為僱傭，以保障保戶與第三人之權益，更可加強所屬公司的管理之責，如其為不法行為，第三人即可以民法第一百八十八條向保險公司請求連帶損害賠償，保險公司難謂已盡選任監督義務。

　　民法第四百八十二條：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」民法第五百二十八條：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」兩者主要的差異點在於僱傭契約為純粹的給付勞務契約，而僱用人在一定的期限或不定的期限給付報酬，與委任契約的給付報酬方式為論件計酬有很大的差別，且僱傭契約的受僱人本身對事務並無獨立的裁量權，而委任契約為處理事務的契約，受任人對於所需處理的事務，需依據其高度專業性來為判斷，故有獨立的裁量權限。

　　現今保險公司無論人壽保險或財產保險公司，實際運作上均會有自行培訓的保險業務員，其每個月均有薪資〈不包含招攬保險業務的佣金〉，該薪資的給付行為和民法第四百八十二條的「…一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬。」相符，故應認為該受有固定薪資的保險業務員和保險公司之間為僱傭關係。而另外一種純粹幫保險公司招攬保險，而保險公司論件支付佣金的保險業務員，其應成立民法第五百二十八條委任契約的構成要件，故和保險公司之間為委任關係。

2.保險業務員之代理權限